CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros1 Demandado: Nación - Ministerio de Trabajo2 AUTO - MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte demandante respecto de algunos segmentos de la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio del Trabajo, por la cual se establecieron los lineamientos para la inspección, vigilancia y control de que trata el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

I.- Antecedentes 1. Acto administrativo demandado 1. Para una mejor comprensión del presente asunto, a continuación, se transcribe parcialmente la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio del Trabajo, subrayándose los apartados mencionados en la solicitud cautelar: «Resolución número 2021 de 2018 (09 May 2018) “Por el cual se establecen lineamientos respecto de la Inspección, Vigilancia y Control que se adelanta frente al contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2011” [ ]

CONSIDERANDO

[ ] 1 Cristhian Alberto Mejía González y Daniel Felipe Patiño Polanco. 2 Mediante el auto admisorio proferido el 20 de febrero de 2019, se resolvió notificar personalmente a los representantes legales de la Asociación Colombiana de Cooperativas (ASCOOP) y de la Asociación Colombiana de Servicios Temporales (ACOSET), «por ser las entidades que agremian a las cooperativas de trabajo asociado y a las empresas de servicios temporales [ ]». 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros Que las autoridades administrativas que ejercen la inspección, vigilancia y control en el Ministerio del Trabajo al momento de estar ante una actuación administrativa por intermediación laboral ilegal cuyo fin sea el suministro de personal, deben tener en cuenta que solo las Empresas de Servicios Temporales están autorizadas para realizar intermediación laboral de acuerdo a su reglamentación específica y que el uso de estas u otras figuras con la finalidad de desconocerles garantías laborales de orden individual o colectivo a los trabajadores, constituye causal para sancionar administrativamente.

Que al momento de adelantarse la respectiva actuación administrativa, se debe valorar el acervo probatorio existente en el plenario a fin de determinar cuál es la finalidad en el suministro de bienes y servicios que el tercero realiza con la persona natural o jurídica que lo contrata, pues si la razón de ser no es el suministro de la actividad (bien o servicio) sino de la persona individualmente considerada, ya sea de manera directa o encubierta, se tipificaría una intermediación laboral ilegal y por tanto procede una sanción administrativa.

Que lo anterior, en desarrollo de los principios de legalidad de la actuación administrativa, debido proceso que se debe aplicar en todo procedimiento sancionatorio, e imparcialidad de la autoridad administrativa, se convierte en los criterios que marcan la pauta en materia sancionatoria administrativa de las relaciones laborales, y es lo que debe analizarse cuidadosamente por la autoridad administrativa del trabajo al adelantar una investigación administrativa, a través de la práctica de pruebas conducentes y pertinentes dentro del marco de libre apreciación de las pruebas y de la sana crítica que inspiran el derecho probatorio.

Que una vez determinada la existencia de una conducta infractora, el funcionario que adelanta la investigación debe motivar el acto administrativo demostrando qué derechos laborales individuales y colectivos se han cercenado con tal actuar, es decir si tal intermediación laboral ilegal, lleva implícita la afectación de los salarios y prestaciones de los trabajadores, la no afiliación al sistema de seguridad social entre otros o la sistemática intención de disminuir el número de afiliados a una organización sindical o desestimular la afiliación a las mismas, entre otros.

Que con el fin de dar cumplimiento a los numerales 11 y 15 del artículo 6 del Decreto 4108 de 2011, donde se encomienda al Ministro del Trabajo, velar por la promoción de los derechos de los trabajadores, así como dirigir el ejercicio de la inspección y vigilancia de las relaciones de trabajo, este Despacho considera necesario emitir un conjunto de lineamientos orientadores respecto a cómo debe ejercerse la Inspección, Vigilancia y Control por parte de las Direcciones Territoriales y sus funcionarios, en lo que corresponde a la aplicación e interpretación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando el personal requerido en una institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes se encuentre vinculado bajo Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y otras modalidades de vinculación diferentes, que hagan intermediación laboral ilegal, que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. [ ] 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros En virtud de lo anterior, este Despacho, DISPONE:

PRIMERO. En el ejercicio de las actuaciones administrativas que se adelanten por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo, debe entenderse como intermediación laboral: a) El envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones en el desarrollo de sus actividades. Esta actividad únicamente podrá ser desarrollada por las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006 hoy incorporado al Decreto Único Reglamentario No. 1072 de 2015.

Por lo tanto, esta actividad no está permitida a ninguna persona natural o jurídica que no esté debidamente acreditada como Empresa de Servicios Temporales a través de una autorización otorgada por este Ministerio y solo se adelantará en casos que la Ley así lo haya autorizado. b) El servicio de intermediación en la gestión y colocación de empleo contenido en el artículo 2.2.6.1.2.17 del Decreto 1072 de 2015, cuyo objetivo es registrar a demandantes y oferentes de mano de obra y vacantes, hacer orientación ocupacional, preseleccionar y remitir los oferentes a los demandantes de mano de obra y de esa manera generar una relación laboral con el tercero que contrata el servicio, sin que el intermediario adquiera responsabilidad laboral alguna.

Las empresas que adelantan este tipo de servicio deben cumplir con lo establecido en las normas legales y reglamentarias sobre la materia. Este servicio se encuentra hoy prestado por las agencias públicas y privadas de gestión y colocación de empleo y aquel que no se acredite como tal incumple la Ley. en todo caso, la agencia no tiene calidad de empleador sobre los trabajadores objeto del servicio prestado, ya que dicha calidad la ostentará el demandante de la mano de obra.

SEGUNDO. Ninguna persona natural o jurídica diferente a las Empresas de Servicios Temporales puede suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta con el cual tengan una relación contractual, en los términos del artículo 71 y siguiente [sic] de la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, puesto que de hacerlo se encontrará incursa en una Intermediación Laboral Ilegal.

El suministro de personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales.

TERCERO. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado les está prohibido en todos los casos, la realización de actividades de intermediación laboral en los términos del Decreto 4588 de 2006, la Ley 1233 de 2008 y la Ley 1429 de 2010, de hacerlo se encontrarán incursas en una Intermediación Laboral Ilegal y que con ellos se vulneren los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, la cual será sancionada en la forma que la Ley ha establecido y que se referencian en el artículo séptimo de la presente resolución.

CUARTO. Con el fin de determinar la ocurrencia de la infracción señalada en el punto anterior, las Direcciones Territoriales adelantarán las actuaciones 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes, para lo cual deberán verificar la ocurrencia de las siguientes conductas: a) Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no fue voluntaria. b) Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene independencia financiera. c) Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten. d) Si la Cooperativa o Precooperativa tiene vinculación económica con el tercero contratante. e) Si la Cooperativa o Precooperativa no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria. f) Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido impartidas por la Cooperativa o Precooperativa. g) Que los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la Cooperativa o Precooperativa. h) Que los trabajadores asociados no realicen aportes sociales. i) Que la Cooperativa o Precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social. j) Que la Cooperativa o Precooperativa incurra en otras conductas definidas como faltas en otras normas legales.

QUINTO. Cuando el personal requerido por las instituciones públicas y/o empresas privadas para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes, se encuentre vinculado bajo otra modalidad de vinculación diferentes a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, que vulneren los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes de los trabajadores, a través del desarrollo de actividades de Intermediación Laboral de manera ilegal, las Direcciones Territoriales adelantarán las investigaciones administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes para lo cual deberán tener en cuenta lo siguiente: a) Se debe determinar si en la institución pública y/o empresa privada hay trabajadores que estén prestando servicios en la misma sin estar contratados directamente por esta o a través de un contrato de prestación de servicios. b) En caso de verificarse lo anterior, se debe indagar si dicho personal está siendo contratado a través de una empresa de servicios temporales.

En caso de ser así deberá verificarse que tal provisión de personal se realice conforme 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros a lo establecido en la Ley 50 de 1990 y el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015. c) Si dicho personal no está contratado por una empresa de servicios temporales se debe determinar: i. A qué título se presta el servicio. ii.

Si el trabajador contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro de las actividades propias del contratante. iii. Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido. iv.

Si el contratista tiene independencia financiera del contratante. v. Si el contratista tiene algún vínculo societario con la empresa contratante. vi. Si el contratista tiene la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten. vii. Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o, por el contrario, si la misma la ejerza el contratante. viii.

Si las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores del contratista en circunstancias de tiempo, modo y lugar son impartidas por el contratante. ix. Si el contratista ha realizado el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores o si por el contrario estas han sido asumidas directamente por el contratante. x. Si el contratante ha fraccionado lo dividido, mediante uno o más contratos, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato. xi.

Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

SEXTO. Con base en el material probatorio que se recaude el análisis anterior: a) Si se evidencia que se está presentando el servicio de envío de trabajadores en misión sin estar autorizado como Empresa de Servicios Temporales, sin importar el tipo o la forma societaria, incluyendo a las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, se configura una Intermediación Laboral Ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como por quien lo recibe. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros b) Si el contratista, actúa como tercero aparente, es decir, sin desarrollar la prestación del servicio con autonomía y libertad en su ejecución, encontrándose su personal bajo la subordinación del contratante, se configura una intermediación laboral ilegal, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como quien lo recibe. c) Si se evidencia el uso de Contratos Sindicales cuyo único fin sea el suministro de personal, indistintamente de su naturaleza, se configura una intermediación laboral ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por la organización sindical como por el empleador contratante. d) Si la Empresa de Servicios Temporales presta sus servicios en casos diferentes a los señalados en la Ley, se configura una violación de las normas laborales que se sancionará conforme lo establece el artículo 2.2.6.5.20 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, Decreto 1072 de 2015, infracción cometida tanto por la Empresa de Servicio [sic] Temporales como por su usuario. e) Si se evidencia que está prestando el servicio de colocación de empleo sin estar autorizado como agencia de gestión y colocación, se configura una Intermediación Laboral Ilegal, tipificada en el artículo 38 de la Ley 1636 de 2013, infracción cometida por el que ofrece el servicio.

SÉPTIMO. Cuando se evidencie que el Contratista y Contratante incurran en las prohibiciones mencionadas en la Ley se les impondrán, a través de las Direcciones Territoriales las sanciones contempladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 7º de la Ley 1610 de 2013, con base en los parámetros señalados en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo y el artículo 12 de la Ley 1610 de 2013.

Igual consideración se debe tener respecto de las sanciones que se encuentren contempladas en normas de carácter especial que regulen la materia de forma particular. Para el caso de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado se deberá tener en cuenta lo establecido en el Decreto 4588 de 2006 y en la Ley 1233 de 2008; para el caso de las Empresas de Servicios Temporales lo señalado en la Ley 50 de 1990.

PARÁGRAFO. En todo caso, cuando se trate de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado a las cuales se les haya sancionado con multa por la conducta de Intermediación Laboral Ilegal, se deberá dar traslado por parte de la Dirección Territorial a la Superintendencia de Economía Solidaria o a la Superintendencia de acuerdo con su especialidad, para que procedan a la cancelación de la personería jurídica.

OCTAVO. La presente resolución deroga en su totalidad la Resolución 5670 de 2016.» 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros 2. La demanda y la solicitud de medida cautelar. 2.1. La demanda. 2. La parte demandante pretendió la nulidad de «la parte motiva exteriorizada por el Ministerio de Trabajo [ ] proyectada en las hojas 4 y 5» -transcritos en el acápite anterior- y de los artículos segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018. 3.

Los reparos planteados en contra del acto administrativo mencionado fueron los siguientes: - Infracción de la norma en que debió fundarse y falta de competencia. 3.1. En el acto administrativo se evocaron facultades ajenas a los asuntos regulados, tales como la vigilancia y control de los riesgos profesionales y la potestad de organizar comités para el funcionamiento del ministerio -artículos 10.2 y 27.6 del Decreto 4108 de 2011-. 3.2.

Se desbordó la facultad constitucional encargada al ministerio para ejecutar la ley y ejercer el control y vigilancia, toda vez que en el artículo segundo estableció prohibiciones relacionadas con la vinculación de personal como en el caso de los contratos sindicales, aun cuando la Ley 1429 de 2010 no los prevé. 3.3. El artículo cuarto estableció una serie de elementos que permiten determinar la ocurrencia de la intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, lo que significa la ampliación del artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y la extralimitación de las facultades reglamentarias de la cartera ministerial.

A su turno, el artículo quinto se detuvo en las conductas que permiten identificar la intermediación laboral, pero con modalidades de vinculación diferentes de las señaladas por el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 3.4. El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 estableció las sanciones de multa y disolución para las instituciones públicas o privadas y cooperativas de trabajo, respectivamente; sin embargo, el acto administrativo amplió el contenido de la norma y aplicó la sanción a otras formas de vinculación como las empresas de servicios temporales, los sindicatos, las agencias públicas y privadas de empleos y las bolsas de empleo. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros - Falsa motivación. 3.5.

La Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 carece de una motivación que concatene las consideraciones y disposiciones con los artículos 208 de la Constitución Política y 63 de la Ley 1429 de 2010, comoquiera que las primeras indican que las empresas de servicios temporales están autorizadas para realizar intermediación laboral de acuerdo con su reglamentación específica y las segundas mencionan que el solo hecho de realizar una vinculación de personal en desarrollo de actividades misionales a través de cooperativas de trabajo asociado o cualquier otra modalidad, se impone la sanción. - Desviación de poder. 3.6.

El Ministerio de Trabajo incluyó en la resolución acusada un fin diferente del que planteó el legislador en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. No podía hacer distinciones que no fueron dispuestas en dicha norma «introduciendo interpretaciones desajustadas, apartándose de esta manera, de los fines por los que fue creada», especialmente porque esos parámetros atentan contra los derechos de aquellos que puedan ser sancionados por una interpretación indebida de la entidad. 2.2.

La solicitud de medida cautelar 4. La parte demandante solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 «en los incisos 6 y 7 de la hoja 4, los incisos 1, 2, 3, y 4 de la hoja 5 que corresponden al acápite de consideraciones; igualmente, los literales a), b) y c) del numeral sexto del acápite correspondiente a las disposiciones de la citada resolución» por violación de los artículos 1, 6, 114 y 208 de la Constitución Política; 63 de la Ley 1429 de 2010; 6 -numerales 11 y 15- del Decreto 4108 de 2011; 7 de la Ley 1233 de 2008, así como los Decretos 2025 de 2011 y 036 de 2016.

Los argumentos de la medida cautelar, fueron los siguientes: 4.1. La resolución «se profirió producto de la extralimitación de funciones». Estableció lineamientos frente a la inspección, vigilancia y control que se adelanta respecto del contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; no obstante, desarrolló una función legislativa, toda vez que amplió su contenido, reguló figuras jurídicas diferentes de las cooperativas de trabajo, incluyó nuevas reglas, y alteró el compendio normativo, por ejemplo, de las empresas de servicios temporales, sindicatos, agencias públicas y privadas de empleo y las bolsas de empleo. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros 4.2.

La resolución carece de una motivación real que relacione las consideraciones y disposiciones con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Los literales a), b) y c) del artículo sexto de la resolución acusada indicaron que, sin importar si luego de la investigación y recopilación probatoria de la que habla el artículo quinto no se demuestra vulneración de las garantías de los trabajadores, los directores territoriales pueden determinar si se configura una intermediación laboral ilegal y proceder a imponer una sanción sin cumplir con los postulados de la ley.

En dichos literales se establecieron situaciones que podrían ser investigadas y reprochadas, pero no podría ser a la luz de la ley, es decir que, «para que se pueda desarrollar como se pretende, deberían adicionar en dichos literales estudiados, que además de lo ahí planteado, se demuestre que existió una transgresión a las garantías constitucionales y legales y prestacionales de orden laboral con los trabajadores». 4.3.

La resolución pretende establecer un conjunto de lineamientos orientadores frente a cómo se debe ejercer la inspección, vigilancia y control por parte de las direcciones territoriales de cara a los casos de intermediación laboral ilegal, pero no se justificó cómo se va a garantizar que no exista un desequilibrio financiero cuando todo el personal «pase a ser de planta, y a raíz de esto, no se conlleve a una vulneración más asentada de los derechos legales, constitucionales y prestacionales de los trabajadores, teniendo como referencia la realidad y crisis y económica en muchos sectores del país». 4.4.

El Ministerio del trabajo no puede plantear distinciones que no fueron establecidas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, lo cual conllevaría a que se pueda imponer una sanción sin importar si se cumplieron o no las garantías constitucionales de los trabajadores. 3. La oposición 5. Dentro del término de traslado, el Ministerio de Trabajo solicitó que se desestimara y se negara la medida cautelar.

Alegó que (i) la solicitud no cumple con el requisito de confrontación del acto administrativo con las normas presuntamente vulneradas; y (ii) no se justificó el perjuicio irremediable que se ocasionaría en el evento de no suspender los efectos del acto administrativo. II. Consideraciones 1. El problema jurídico 6. Se circunscribe a establecer lo siguiente: 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros 6.1.

¿La Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 debe suspenderse provisionalmente porque el Ministerio de Trabajo desbordó la facultad constitucional de ejecutar la Ley 1429 de 2010, en tanto reguló figuras jurídicas diferentes de las cooperativas de trabajo e incluyó nuevas reglas? 6.2. ¿Es procedente la suspensión provisional del acto demandado porque los literales a), b) y c) del artículo sexto establecieron que, sin importar si se vulneraron o no las garantías de los trabajadores, se puede determinar si existió una intermediación laboral ilegal e imponer una sanción? 6.3.

¿La resolución debe ser suspendida provisionalmente porque el Ministerio del Trabajo no justificó cómo se va a evitar un desequilibrio financiero cuando todo el personal pase a ser de planta y se genere una vulneración «más asentada» de los derechos legales, constitucionales y prestacionales de los trabajadores, en razón a la crisis económica de muchos sectores del país? 7.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; segundo, se examinará el marco normativo y jurisprudencial de las facultades reglamentarias de los ministerios; y tercero, se examinará la medida cautelar; para tal efecto, los cargos se resolverán en el orden propuesto en la solicitud. 2.

Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 8. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 9.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 10.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 11.

De las normas antes analizadas3 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos4.

Veamos: 11.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo5;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio6. 11.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia7; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda8. 11.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las 3 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 4 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA.

Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda9 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud10; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios11. 11.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas12- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios13. 12.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello 9 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 10 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 12 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 13 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 13. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 3.

Marco normativo y jurisprudencial de la potestad reglamentaria de los ministerios 14. El artículo 189.11 de la Constitución Política prevé que, al presidente de la República, como jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, le corresponde ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la ejecución de las leyes. 15.

Sin embargo, también le otorgó la potestad de «[d]istribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos públicos» (art. 189.17), es decir que, la competencia para ejecutar la ley y reglamentar asuntos concretos, también puede recaer en otras autoridades14. El artículo 208 ibidem prevé que los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia, por ello, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, luego entonces serán ellos quienes ejerzan esa potestad reglamentaria derivada, residual o de segundo grado. 16.

Esta facultad reglamentaria ha sido abordada por esta Corporación al establecer sus características así: 16.1. Conlleva el ejercicio de una función administrativa15. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2019. Radicación 11001-03-25-000-2013-01218-00(3070-13);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00 (31223). En estas sentencias, se mencionaron como ejemplos las facultades reglamentarias del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, de la Junta Directiva del Banco de la República, entre otras entidades. 15 «El numeral 11 del artículo 189 C.P. atribuye la potestad reglamentaria al presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, por lo que su ejercicio corresponde al cumplimiento de una función administrativa que se sujeta, por definición, a la observancia de normas superiores como son la Constitución Política y la ley».

Consejo de Estado, Sala de 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros 16.2. Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente16. 16.3. Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto17, los cuales, cuando son dictados por el presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios. 16.4.

El acto que resulta de su ejercicio, es decir, el decreto reglamentario, no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta18. 16.5. Promueve la organización y el funcionamiento de la administración19. 16.6. Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo20. 16.7. Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los ciudadanos21. 16.8.

No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley22. 16.9. No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En esta dirección, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-06-000-2014- 000120-00(2213). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicación 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016.

Radicación 11001-03-24-000-2013-00018-00. 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de abril de 2015. Radicación 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). Corte Constitucional. Sentencia del 1 de agosto de 2001, C-805-01. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 6 de junio de 2013.

Radicación 11001-03-24-000-2006-00284-00. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicación 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. Radicación 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025). 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-06-000-2014-000120-00(2213). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicación 11001-03-26-000-2008-00060-00(2174-12). 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros ejecución (límite por necesidad)23.

El límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley24, tanto desde el punto de vista jerárquico25 como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia)26, así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta27. 17.

Entonces, como la potestad se circunscribe a ejecutar la ley, la expedición de los actos administrativos generales y reglamentarios deberá ceñirse al marco que aquella establece, lo que, de suyo, implica que no pueda modificarla, adicionarla o crear nuevas disposiciones que le corresponden exclusivamente al Congreso de la República. 18.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha puntualizado que la ley puede otorgarles a los ministerios la función de emitir actos administrativos de orden general, sin que por ello se reduzca la facultad reglamentaria del presidente de la República, pues depende y está subordinada a ella. No obstante, «la ley misma en cada caso concreto habrá de determinar el campo dentro del cual se le reconocen a los Ministerios facultades de regulación pues de esta forma se evita vaciar el contenido de la Potestad Reglamentaria por manera que la facultad de regulación que le cabe a los Ministerios se ejerza en los términos de la Ley y de los Reglamentos emitidos por el Presidente [sic] de la República»28. 19.

En ese orden, para el debido funcionamiento de la administración, en garantía de los principios de celeridad, eficiencia y economía, es necesario que dentro de la estructura orgánica del Estado se determine un marco racional de los poderes que la Constitución le confiere a los distintos grados de la administración con un alcance que tenga como límite la Constitución y la ley.

Es así porque los ministros tienen a cargo asuntos especializados y por eso son las autoridades idóneas para impartir instrucciones técnicas propias de su resorte siempre que se parta de la base de que «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que, ante 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de agosto de 2013. Radicación 11001-03-26-000-2005-00076-00(32293)A. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicación 11001-03-24-000-2013-00018-00. 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de junio de 2014. Radicación 11001-03-06-000-2013-000193-00(2143). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 1º de agosto de 2013. Radicación 11001-03-25-000-2006-00102-00(1700-06). 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de abril de 2015. Radicación 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). 28 Sentencia C-1005 de 2008. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa»29. 4.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho 4.1. Primer problema jurídico: extralimitación de funciones de cara al artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 20. Según lo expuesto por la parte actora en la solicitud cautelar, en el artículo segundo del acto atacado, se amplió «el contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y regula figuras jurídicas diferentes a las Cooperativas y Precooperativas de trabajo, generando nuevas reglas y alterando el compendio normativo que reglamenta cada una de estas, como es el caso de las empresas de servicios temporales, los sindicatos, las agencias públicas y privadas de empleos y las bolsas de empleo».

Este prevé: «SEGUNDO. Ninguna persona natural o jurídica diferente a las Empresas de Servicios Temporales puede suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta a un tercero con el cual tengan una relación contractual, en los términos del artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, puesto que de hacerlo se encontrará incursa en una Intermediación Laboral Ilegal.

El suministro de Personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales.» 21. Y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 «[p]or la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», norma que el demandante consideró transgredida, establece: «Artículo 63.

Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero [30] de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo 29 Sección Primera, sentencia del 5 de mayo de 2011, radicación 11001-03-24-000-2005-00064-01. 30 «Artículo 3º. Derechos mínimos irrenunciables. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado establecerán en su respectivo régimen la compensación ordinaria mensual de acuerdo con el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por el trabajador asociado, que no será inferior en ningún caso a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, salvo que la actividad se realice en tiempos inferiores, en cuyo caso será proporcional a la labor desempeñada, a la cantidad y a la calidad, según se establezca en el correspondiente régimen interno. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado cumplirán las 18 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros Asociado, cuando en esos casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.» 22. De lo transcrito se extraen 3 presupuestos: (i) el personal requerido en toda institución o empresa pública o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes;

(ii) no podrá estar vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral; (iii) o bajo otra modalidad de vinculación que afecte los derechos laborales. Además, las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo31 impondrán multas en caso de incumplimiento, así como la disolución y liquidación de las cooperativas y precooperativas, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias en contra del servidor público que no respete dicho mandato. 23.

A su turno, en el Decreto 2025 de 2011 que reglamentó el artículo 63 citado, se consignó que (i) la intermediación laboral se entiende como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones; (ii) es una actividad propia de las empresas de servicios temporales; y (iii) por actividad misional debe entenderse «aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa». 24.

En la parte considerativa del acto acusado, el ministerio demandado expuso que «tercerizar o subcontratar en el marco estricto de lo pretendido por dicha figura no es ilegal, ni prohibido por nuestra legislación», lo que «sí se encuentra prohibido es la intermediación laboral ilegal», es decir, cuando «se equipara el suministro de personal a la prestación de un servicio o la adquisición de un bien, pues en Colombia la regla general es la contratación directa por parte de un empleador de sus trabajadores a través de un disposiciones legales vigentes en lo que tiene que ver con la protección al adolescente trabajador y la protección a la maternidad». 31 Antes Ministerio de la Protección Social.

La Ley 1444 de 2011 dispuso: «Artículo 7° Reorganización del Ministerio de la Protección Social. Reorganícese el Ministerio de la Protección Social, el cual se denominará Ministerio del Trabajo y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 6° de la presente ley.

Esta entidad será responsable del fomento y de las estrategias para la creación permanente de empleo estable y con las garantías prestacionales, salariales y de jornada laboral aceptada y suscrita en la Organización Internacional del Trabajo (OIT).» 19 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros contrato individual de trabajo».

Igualmente, precisó que el objeto de dichos procesos «no puede ser el envío de trabajadores en misión a sus usuarios». 25. Sin embargo, en el artículo segundo utilizó la expresión «ninguna» para referirse a que las personas naturales o jurídicas diferentes de las empresas de servicios temporales podían suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta a un tercero con el cual tuvieran una relación contractual. 26.

Si se hace una lectura conjunta de esta premisa, se pueden extraer dos deducciones: (i) las empresas de servicios temporales son las únicas que pueden suministrar personal; y (ii) ninguna otra puede desarrollar la misma actividad - como los contratos sindicales-. 27. Frente a la primera, es menester indicar que, conforme con el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades.

Sin embargo, esta contratación se podrá hacer, previamente la autorización del Ministerio de Trabajo32, únicamente en 3 casos: (i) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias; (ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos de producción. La prestación de servicios solo puede ser por 6 meses prorrogables hasta por un término igual -artículo 77-. 28.

La ley en mención fue reglamentada por el gobierno nacional mediante el Decreto 4369 de 2006, en el cual se incluyeron marcadas limitaciones a las empresas de servicios temporales, como son: (i) en caso de vencerse el término no podrá prorrogarse el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma empresa o con alguna diferente; y (ii) en los negocios celebrados por la empresa, el usuario deberá constar que aquella se sujetará al Código Sustantivo del Trabajo; igualmente, se previeron las sanciones cuando se suscriban contratos contraviniendo el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

A su turno, en el artículo 10 se dispuso: «Artículo 10. Prohibiciones. No podrán ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales, aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estén debidamente autorizadas por el Ministerio de la Protección Social [ahora Ministerio del Trabajo] para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento; tampoco la podrán realizar las Cooperativas y Precooperativas de 32 Artículos 82 y 83. 20 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.» 29.

Nótese que el artículo transcrito, al igual que el artículo segundo de la Resolución 2021 de 2018, extendió la limitación relativa a que otras organizaciones o cooperativas no pueden ejercer las mismas actividades de las empresas de servicios temporales, lo cual permite afirmar, hasta aquí, que no contraviene el ordenamiento jurídico vigente. 30.

A más de lo anterior, debe precisarse que si bien es cierto que en el acto no se incluyó expresamente el criterio finalista del artículo 63, esto es, que se trate de actividades misionales permanentes y no se afecten los derechos de los trabajadores, también lo es que acudió a la expresión «en los términos del artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes», de la cual se puede extraer que su contenido se condiciona a que ninguna persona puede suministrar personal en contravía de los presupuestos que las leyes y decretos prevén. 31.

Ahora, en cuanto al segundo punto -§26-, es decir, que ninguna otra organización puede desarrollar la misma actividad, debe decirse que el Ministerio del Trabajo no ha desconocido que la intermediación laboral por sí misma no es ilegal, sino que adquiere tal calidad cuando se utilizan figuras como «los contratos sindicales o las Sociedades Anónimas Simplificadas, entre otros» para afectar «los derechos y garantías de los trabajadores». 32.

Lo dicho en el acto acusado se acompasa con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que si bien el suministro de mano de obra está permitido «bajo las restricciones y límites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales», lo que significa que la provisión de trabajadores, realizada por instituciones que no tengan esa calidad, «sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal»33. 33.

También esta subsección, al examinar los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto Reglamentario 1072 de 2015, puntualizó lo siguiente34: «Se evidencia de la definición de tercerización realizada por el artículo demandado, que el Ejecutivo asimiló los conceptos de tercerización y de intermediación laboral; toda vez que señala que «Se entiende como tercerización 33 Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de febrero de 2019, SL467-2019, radicación 71281, MP.

Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 34 Auto del 6 de julio de 2017, radicación 11001-03-25-000-2016-00485-00 (2218-16), MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes», pero previamente había incluido como formas de beneficiario y proveedor casi todas las figuras legales de vinculación de personal.

Adicionalmente, al establecer que la tercerización va a ser ilegal cuando no cumpla con dos requisitos, los cuales resultan ser aquellos consagrados para la intermediación laboral en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que pretende reglamentar, nuevamente confunde la categoría jurídica de intermediación laboral con la de tercerización laboral, generando por lo menos en teoría, la posibilidad hermenéutica de considerar que todas las figuras legales de vinculación de personal enlistadas como beneficiario y proveedor pueden realizar labores de intermediación, siempre y cuando no incurran en las dos prohibiciones mencionadas por la referida norma.

La implicación de ello, en lo relativo al numeral 4 del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 201535, es que la lectura de dicho numeral lleva a concluir que todas las entidades enlistadas en dicho artículo36 pueden realizar labores de intermediación laboral. Con ello, el Ejecutivo incurrió en el desconocimiento de las Leyes 50 de 1990 y 1429 de 2010; toda vez que éstas en forma expresa prohíben el desarrollo de la actividad de intermediación laboral a cooperativas, precooperativas; y otorgándolo exclusivamente a las Empresas de Servicios Temporales.» 34.

En cuanto al contrato sindical -mencionado en el artículo segundo de la Resolución 2021 de 2018-, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, de conformidad con los artículos 48237 y 48338 del 35 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. 36 El beneficiario y el proveedor, dependiendo de su naturaleza jurídica particular, pueden ser instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas.

Además, pueden tener las modalidades sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias privadas gestión y colocación de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas de empleo, servicios de colaboración o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas. 37 «Artículo 482.

Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.

La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.» 38 «Artículo 483. Responsabilidad. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados.

Para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.» 22 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros Código Sustantivo del Trabajo39, es un negocio jurídico especial y restringido y diferente del contrato de trabajo subordinado, toda vez que «supone una forma de trabajo organizado [ ] en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados»40, razón por la cual cuenta con límites constitucionales y legales que impiden que sea «indebidamente instrumentalizado, para con ellos eludir obligaciones laborales y, de paso, precarizar el empleo y vulnerar los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores».41 En igual sentido, dicha Corporación ha señalado: «En este punto, la Corte debe señalarlo con vehemencia, los sindicatos no se pueden convertir en un triste sucedáneo de las cooperativas de trabajo asociado, que ejercían labores de suministro de personal de manera fraudulenta, luego de la prohibición generada normativa y jurisprudencialmente, que vino a ser refrendada con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010». 35.

También la Corte Constitucional ha precisado que «si bien los contratos sindicales constituyen una figura jurídica vigente y legítima en el ordenamiento jurídico, se desnaturaliza su carácter cuando son utilizados como mecanismo de tercerización para suministro de personal misional y evadir la obligación de los empleadores de garantizar los derechos de los trabajadores [ ]»42. 36.

En ese hilo argumentativo, puede colegirse que el Ministerio de Trabajo no incluyó deliberadamente a los contratos sindicales ni pretendió prohibir los negocios jurídicos distintos de los que utilizan las empresas de servicios temporales; en realidad, lo que hizo fue determinar en qué casos el suministro de personal deviene ilegal. Aúnese que, si bien es cierto que el artículo segundo omitió mencionar los presupuestos para determinar cuándo es ilegal la intermediación laboral, también lo es que, para tal efecto, se remitió al «artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias», dentro de las cuales se debe incluir el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que prevé la condición de vulnerar los derechos laborales. 37.

Así las cosas, no encuentra el despacho que el Ministerio del Trabajo haya desbordado su potestad reglamentaria, razón por la cual se negará la solicitud de medida cautelar, pero bajo el entendido de que el suministro de personal será 39 Reglamentado por el Decreto 036 de 2016. 40 Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de junio de 2021, SL3086-2021, radicación 79229, MP.

Jorge Luis Quiroz Alemán. 41 Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de agosto de 2021, DL3360-2021, radicación 76931, MP. Martín Emilio Beltrán Quintero. 42 Sentencia T-135 de 2023 23 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros ilegal cuando las personas jurídicas diferentes de las empresas de servicios temporales no cumplan con los postulados previstos en el los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes. 4.2.

Segundo problema jurídico: literales a), b) y c) del artículo sexto de la Resolución 2021 de 2018 38. La parte actora expuso que, en la parte considerativa, el acto administrativo planteó una interpretación errónea al entender que «así se demuestre o no la vulneración de los derechos constitucionales, legales y prestacionales de las normas laborales de los trabajadores, las direcciones territoriales podrían a través de su investigación el entrar a catalogar como infractor a la entidad investigada, y así establecer que se estaría frente a un caso de intermediación laboral ilegal [ ] procediendo finalmente con la imposición de la sanción consagrada en el inciso tercero de la citada disposición legal [artículo 63 de la Ley 1429 de 2010]». 39.

A continuación, argumentó que los literales a), b) y c) del artículo sexto corren la misma suerte de lo anterior, toda vez que establecieron que, sin importar si luego de la investigación no se demuestra vulneración a las garantías de los trabajadores, los directores territoriales «podrían entrar a establecer que realmente se ha configurado una intermediación laboral ilegal [ ] y proceder a imponer una sanción sin cumplir con todos los postulados que realmente consagra dicha norma». 40.

Pues bien, en la parte considerativa de la Resolución 2021 de 2018 se lee, entre otras cosas, lo siguiente: «Que al momento de adelantarse la respectiva actuación administrativa, se debe valorar el acervo probatorio existente en el plenario a fin de determinar cuál es la finalidad en el suministro de bienes y servicios que el tercero realiza con la persona natural o jurídica que lo contrata, pues si la razón de ser no es el suministro de la actividad (bien o servicio) sino de la persona individualmente considerada, ya sea de manera directa o encubierta, se tipificaría una intermediación laboral ilegal y por tanto procede una sanción administrativa. [ ] Que una vez determinada la existencia de una conducta infractora, el funcionario que adelanta la investigación debe motivar el acto administrativo demostrando qué derechos laborales individuales y colectivos se han cercenado con tal actuar, es decir si la intermediación laboral ilegal, lleva implícita la afectación de los salarios y prestaciones de los trabajadores, la no afiliación al sistema de seguridad social entre otros o la sistemática intención de disminuir el número de afiliados a una organización sindical o de desestimular la afiliación a las mismas, entre otros. [ ] 24 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros Que las anteriores consideraciones, así como los lineamientos que se fijan a continuación, sirven como criterios orientadores para el desarrollo de las actuaciones administrativas en el tema concreto de Intermediación Laboral Ilegal, en lo que corresponde a las funciones de Inspección, Vigilancia, Control que ejercen las autoridades administrativas del trabajo, por lo cual se deben entender armonizadas con las disposiciones específicas contenidas en las Leyes 50 de 1990, 1429 de 2010 y 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector del Trabajo, Decreto 1072 de 2015 y demás normas concordantes en la materia». 41.

Y el artículo sexto ibidem previó: «Sexto. Con base en el material probatorio que se recaude del análisis anterior: a) Se evidencia que se está prestando el servicio de envío de trabajadores en misión sin estar autorizado como Empresa de Servicios Temporales, sin importar el tipo o la forma societaria, incluyendo a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, se configura una Intermediación Laboral Ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como quien lo recibe. b) Si el contratista actúa como tercero aparente, es decir, sin desarrollar la prestación del servicio con autonomía y libertad en su ejecución, encontrándose su personal bajo la subordinación del contratante, se configura una intermediación laboral ilegal, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como quien lo recibe. c) Si se evidencia el uso de Contratos Sindicales cuyo único fin sea el suministro de personal, indistintamente de su naturaleza, se configura una intermediación laboral ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por la organización sindical como por el empleador contratante. [ ]» 42.

Se rememora que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 dispuso que el Ministerio del Trabajo -a través de las direcciones territoriales- puede imponer multas a las instituciones públicas y/o privadas que no cumplan con las disposiciones descritas, es decir, cuando el personal requerido para el desarrollo de actividades misionales permanentes esté vinculado a través de cooperativas de trabajo que hagan intermediación laboral o alguna otra modalidad que vulnere los derechos laborales. 43.

Contrario a lo que aduce la parte demandante, no encuentra el despacho ninguna contradicción entre la parte motiva y resolutiva del acto administrativo atacado, en la primera, se hizo un recuento de las normas con especial énfasis en la utilización amañada de las distintas formas de vinculación para transgredir los derechos de los trabajadores y, en la segunda -artículo sexto-, se establecieron los 25 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros casos en que se puede configurar la intermediación laboral proscrita por el artículo 63 ya mencionado; en ningún aparte del acto administrativo se indicó que, sin importar si se vulneraron o no los derechos, se debe imponer la sanción. 44.

Ahora, en lo que refiere a los literales a), b) y c) del artículo sexto, se parte de supuestos concretos que pueden configurar la intermediación laboral ilegal y, aunque expresamente no mencionan el requisito de la afectación de los «derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes», no puede extraerse que la intención de la cartera ministerial se haya dirigido a excluir tal exigencia, toda vez que de la lectura armónica con el artículo séptimo, las sanciones se impondrán cuando el contratista y contratante «incurran en las prohibiciones mencionadas en la ley», pues el objetivo del artículo 63 y de la resolución cuestionada no es otro que proteger a los trabajadores; así se incluyó también en los artículos tercero y quinto, como en la parte motiva: «Que las autoridades administrativas que ejercen la inspección, vigilancia y control en el Ministerio del Trabajo al momento de estar ante una actuación administrativa por intermediación laboral ilegal cuyo fin sea el suministro de personal, deben tener en cuenta que solo las Empresas de Servicios Temporales están autorizadas para realizar intermediación laboral de acuerdo a su reglamentación específica y que el uso de éstas u otras figuras con la finalidad de desconocerles garantías laborales de orden individual o colectivo a los trabajadores, constituye causal para sancionar administrativamente». 45.

Entonces, lo que percibe el despacho es una interpretación errada del demandante frente a la norma acusada; de ningún aparte se puede deducir que el Ministerio del Trabajo pretenda sancionar los negocios jurídicos que suscriban las diferentes organizaciones o que se haga sin esclarecer si hubo o no vulneración de las garantías fundamentales, por el contrario, lo que prevé es una consecuencia jurídica -sanción- en los términos del artículo 5043 del CPACA, que debe estar precedida de un procedimiento administrativo en el que se examine si los contratos se suscribieron en contravía de la ley [incluido el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010], razón por la cual se negará la suspensión provisional solicitada. 4.3.

El desequilibrio financiero. 46. La parte demandante expuso que el acto administrativo no justificó «como [sic] se va a garantizar que no exista un desequilibrio financiero en las diferentes institución y/o empresa pública y/o privada [sic], cuando todo el personal, pase a ser de planta, y a raíz de esto, no se conlleve a una vulneración más asentada de los derechos legales, constitucionales y prestacionales de los trabajadores, teniendo como referencia, la realidad y crisis económica en muchos sectores del país -salud, educación, etc-, por lo 43 Graduación de las sanciones. 26 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros cual, el Ministerio de Trabajo de manera previa, debe realizar una calificación jurídica adecuada y apreciar de manera razonable el contexto social, para proceder a aplicar programas y políticas efectivas que logren dar aplicación a lo pretendido sin que exista un desequilibrio». 47.

En criterio del despacho, esta argumentación por sí sola no permite enervar la legalidad del acto acusado, en primer lugar, porque en la solicitud no se invocó alguna norma vulnerada; en segundo lugar, porque se parte de una hipótesis de la crisis económica y el impacto fiscal que generaría la vinculación de todos los trabajadores a la planta de personal, lo cual emana del sentir del actor y carece de sustento legal; y en tercer lugar, porque de entenderse que el supuesto planteado ocurriera de esa manera, se aceptaría que, so pretexto de esa circunstancia económica, las instituciones públicas y/o privadas puedan subcontratar la mano de obra en desmedro de los derechos de los trabajadores. 48.

Como supra se mencionó, para el caso de las medidas cautelares de suspensión de los efectos de un acto, la Ley 1437 de 2011 dispuso una exigencia consistente en argumentar y acreditar la violación de normas superiores cuando surja del análisis del acto acusado y el ordenamiento jurídico invocado. Ello permite que, en este primer momento, el juez pueda hacer una valoración inicial de la transgresión que alega la parte demandante. 49.

No obstante, no se cumple con dicha exigencia, en razón a que carece de una norma presuntamente quebrantada y, aun si se quisiera realizar un juicio sobre el impacto económico del acto administrativo, lo cierto es que no es del resorte de este momento procesal, de manera que este cargo tampoco está llamado a prosperar. 50. Finalmente, es menester precisar que en esta oportunidad solo se realizó una aprehensión sumaria, esto es una valoración inicial o análisis preliminar que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad de los actos administrativos cuestionados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis que se realizará un estudio integral de su legalidad. 5.

Reconocimiento de personería para actuar 51. A folio 13 del cuaderno de medidas cautelares obra poder otorgado al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón, identificado con cédula de ciudadanía 80.407.788 y tarjeta profesional 69.155 del C.S. de la J. para actuar en representación del Ministerio del Trabajo. Comoquiera que cumple con los 27 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Oscar Daniel Joya Monsalve y otros requisitos previstos en los artículos 75 del Código General del Proceso y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo segundo de la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio del Trabajo, pero bajo el entendido de que la intermediación laboral será ilegal cuando no se cumplan con los presupuestos de los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes.

Segundo: Negar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de los literales a), b) y c) del artículo sexto de la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio del Trabajo. Tercero: Reconocer personería para actuar en representación de la Nación – Ministerio de Trabajo al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón, identificado con cédula de ciudadanía 80.407.788 y tarjeta profesional 69.155 del C.S. de la J. Cuarto: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.