CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05780-001 Actor: Óscar Arveis Muñoz Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo y director ejecutivo seccional de administración judicial del Cauca, Juez Segunda (2ª) Administrativa de Popayán y presidente del Consejo Superior de la Judicatura Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la tutela incoada por el señor Óscar Arveis Muñoz contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo y director ejecutivo seccional de administración judicial del Cauca, Juez Segunda (2ª) Administrativa de Popayán y presidente del Consejo Superior de la Judicatura, por la presunta vulneración de su derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Óscar Arveis Muñoz, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo y director ejecutivo seccional de administración judicial del Cauca, Juez Segunda (2ª) Administrativa de Popayán y presidente del Consejo Superior de la Judicatura.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 1º de septiembre de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó el de 18 de febrero de 2020, con el que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Popayán negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 19001-33-33-005- 2016-00401-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 2 nueva providencia en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos2. Relata el accionante que laboró para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «[…] en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 6035 […]», desde el 18 de julio de 1984 hasta el 30 de agosto de 1990, fecha en la que, a través de Decreto 1996, se suprimió el referido empleo, por lo que el 31 siguiente fue incorporado, mediante Resolución 10, a la entonces oficina seccional de carrera judicial (hoy dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán) como auxiliar de servicios generales, clase III, grado 3.

Que, con ocasión de la expedición del Acuerdo PSAA09-6245 de 30 de septiembre de 2009, el empleo que ejercía de auxiliar de servicios generales, clase III, grado 3, fue denominado asistente administrativo, grado 5, y luego, por conducto de Resolución 503 de 30 de marzo de 2016, se le informó su retiro del servicio; acto administrativo en el que también fue nombrado el señor Guido José Orozco Peña, «[…] en aplicación de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. 09 de 16 de marzo […]» de esa anualidad, y que le fue comunicado con oficio 16-002220 de 18 de abril siguiente.

Dice que por los anteriores hechos promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 19001-33-33-005-2016- 00401-01), encaminado a obtener la anulación de la Resolución 503 de 30 de marzo y del oficio 16-002220 de 18 de abril, ambos de 2016, y, en consecuencia, el reintegro al empleo que desempeñaba y el pago de los emolumentos dejados de recibir desde cuando acaeció su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro, del que conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Popayán que, con sentencia de 18 de febrero de 2020, negó las súplicas, al estimar que, como se encontraba vinculado en provisionalidad, no tenía estabilidad laboral alguna y, además, su retiro se produjo con el propósito de nombrar a la persona que superó el concurso de méritos adelantado para proveer esa plaza. 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 3 Que con ocasión del recurso de apelación que interpuso3, el 1º de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la determinación adoptada en primera instancia, al considerar que «[…] los cargos desempeñados por el demandante siempre fueron designados con carácter provisional y el hecho de haber sido incorporado por la otrora Oficina Seccional de Carrera Judicial no le otorgó derecho[s] […]» de carrera, y frente al argumento de que el empleo de asistente administrativo, grado 5, no se ofreció en el concurso de méritos, «[…] no fue alegado en lo libelo inicial», por lo que no se emitió pronunciamiento alguno sobre el particular.

Afirma que la providencia reprochada quebranta sus garantías superiores, habida cuenta de que los magistrados accionados desconocieron que su incorporación a la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán fue en carrera, por consiguiente, no lo podían desvincular del cargo de la manera como lo hicieron, máxime cuando había ejercido por más de 32 años esas labores con éxito y que es muy probable que esa decisión se haya adoptado porque para esa época integraba el sindicato de la Rama Judicial.

Además, no se tuvo en cuenta que es padre cabeza de familia, puesto que su cónyuge desde hace muchos años padece de «CEGUERA CRÓNICA, por lo que le corresponde BRINDARLE TODOS LOS CUIDADOS QUE ESO GENERA». II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 4 de noviembre de 2022, admitió la presente acción y ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo y director ejecutivo seccional de administración judicial del Cauca, Juez Segunda Administrativa de Popayán y presidente del Consejo Superior de la Judicatura.

Adicionalmente, en el aludido proveído se pidió del señor Hernando Giraldo, quien dijo actuar como apoderado del señor Óscar Arveis Muñoz, allegar el respectivo poder que lo facultaba para instaurar la tutela de la referencia, frente a lo cual guardó silencio, no obstante, en razón a que en el texto de la solicitud de amparo reposa fotografía del mandato que le fue conferido por el actor y pese a que este se encuentra dirigido a los juzgados administrativos de 3 Con fundamento en que cuando fue incorporado a la planta de personal de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán adquirió derecho de carrera administrativa y, en todo caso, el empleo que desempeñaba no fue ofrecido en la convocatoria cuyas resultas dieron lugar a su desvinculación. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 4 Popayán y no a esta Corporación, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial y dado el carácter de informalidad que reviste este trámite constitucional, se efectuará el estudio de fondo de esta acción y se le reconocerá personería a dicho profesional del derecho. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Popayán pide se declare improcedente la presente acción, puesto que «[…] se agotaron las instancias judiciales correspondientes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho [de interés del actor], sin que la decisión de negar las pretensiones pueda ser considerada por ese solo hecho como una vulneración de […]» las garantías superiores que invoca, cuanto más si en el escrito inicial no indica una causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial que haga viable examinar el presunto quebranto constitucional que plantea. 2.1.2 El señor presidente del Consejo Superior de la Judicatura, por conducto de la señora directora de la unidad de desarrollo y análisis estadístico, solicita negar el amparo deprecado, habida cuenta de que ese organismo «[…] adoptó una decisión administrativa que reestructura[ba] la Dirección Seccional de Popayán mediante el Acuerdo 6196 de 2009; inconforme con [tal determinación el tutelante] presentó una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario procesal en el cual ejerció su derecho de defensa, [se le garantizó] el debido proceso, [y] fue vencido en juicio configurando cosa juzgada, máxime cuando el asunto se discutió en primera y segunda instancia, con decisiones desfavorables a sus pretensiones». 2.1.3 El señor director ejecutivo seccional de administración judicial de Popayán, a través de apoderada, sostiene que en el sub lite no se configura quebranto de las garantías superiores invocadas, puesto que «[…] la desvinculación del hoy accionante obedeció [a que] el cargo que ocupaba en provisionalidad fue provisto en propiedad por la persona que superó el concurso de méritos, siendo una causal objetiva [y] ajustada a la ley», y, en todo caso, la decisión censurada resulta acorde con «[…] las pruebas allegadas al proceso», y a la normativa y jurisprudencia aplicables. 2.1.4 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 5 III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de su derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 1º de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la de 18 de febrero de 2020, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Popayán negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el tutelante contra la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 19001-33-33-005-2016-00401-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 6 apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 7 y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 8 resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales4, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20125, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos6.

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 20147, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada del actor;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial 4 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 6 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 9 atacada8 quedó ejecutoriada el 9 de septiembre de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 1º de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 22 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela. En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala advierte que, comoquiera que la inconformidad del actor se contrae a que los magistrados accionados no tuvieron en cuenta que fue incorporado a la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán en carrera, en esa medida, contaba con estabilidad en el cargo de asistente administrativo, grado 5, por lo que no era dable disponer su retiro del servicio como lo hicieron en el acto administrativo acusado, resulta procedente analizar tal argumento conforme a la causal de procedencia de tutela contra providencia judicial denominada defecto fáctico, lo anterior en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial9. 3.5.1 Hechos probados.

Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) Resolución 2512 de 18 de julio de 1984, por cuyo conducto el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público nombra con «[…] carácter provisional al […]» tutelante en el cargo de auxiliar de servicios generales 6035, grado 5, de la recaudación de impuestos nacionales de Santander. b) Decreto 1996 de 30 de agosto de 1990, mediante el cual la autoridad aludida en letra precedente suprime de la planta de personal de la dirección general del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el empleo que desempeñaba el actor. c) Resolución 10 de 31 de agosto de 1990, «POR LA CUAL SE […] 8 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 2 de septiembre de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 6 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 9 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 10 INCORPORA UN PERSONAL TRASLADADO DEL MINISTERIO DE HACIENDA», con la que el jefe de la oficina seccional de carrera judicial de Popayán (hoy dirección ejecutiva seccional de administración judicial de esa ciudad) vincula al accionante en el empleo de auxiliar de servicios generales, clase III, grado 3. d) Resolución 787 de 1º de octubre de 2009, a través de la cual la directora ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán designa en provisionalidad al actor «ֿ[…] en el cargo de Asistente Administrativo Grado 05» y señala que aquel deberá ejercer sus funciones en la oficina judicial de ese organismo, empleo en el cual se posesionó en esa fecha. e) Resolución 503 de 30 de marzo de 2016, por medio de la cual la autoridad mencionada en letra precedente (i) nombra en propiedad al señor Guido José Orozco Peña en el empleo que desempeñaba el tutelante de asistente administrativo, grado 5, de la oficina judicial, «[…] en aplicación de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. 09 del 16 de marzo de 2016», y (ii) dispone que una vez el señor Orozco Peña tome posesión de ese cargo el tutelante queda «[…] automáticamente retirado del servicio». f) Oficio DESAJ16-00220 de 18 de abril de 2016, por cuyo conducto la señora directora ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán le comunica al accionante lo decidido en Resolución 503 de 30 de marzo anterior, es decir, su retiro del servicio, el cual tiene firma de recibido a las 10:51 a. m. g) El 31 de octubre de 2016 el tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 19001-33-33-005-2016- 00401-00), encaminado a que se anulara la Resolución 503 de 30 de marzo y el oficio DESAJ16-00220 de 18 de abril, ambos de 2016, y se ordenara su reincorporación al empleo de asistente administrativo, grado 5, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir desde su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro. h) Fallo de 18 de febrero de 2020, con el que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Popayán negó las pretensiones del medio de control promovido por el actor, con fundamento en que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, habida cuenta de que se emitieron con Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 11 apego a las normas legales, en especial, las de carrera judicial, puesto que su principal motivación fue proveer el empleo que aquel ocupaba con la persona que superó el concurso de méritos y, en todo caso, el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad, por ende, no le asistía fuero de estabilidad laboral alguno. i) Sentencia de 1º de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca desató la alzada formulada por el tutelante (consistente en que cuando fue incorporado a la hoy dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán conservó los derechos de carrera que adquirió cuando fue nombrado en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), en el sentido de confirmar la determinación recurrida, al estimar que «[…] no se acreditó que […] hubiese ostentado derechos de carrera administrativa o judicial, pues todos sus nombramientos se realizaron de manera provisional». 3.5.2 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»10. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra11.

En el asunto sub judice el accionante aduce que la providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, porque los magistrados accionados no valoraron las pruebas que acreditaban que su vinculación a la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán fue en carrera, por consiguiente, contaba con estabilidad laboral y no era dable desvincularlo del empleo de asistente administrativo, grado 5, para nombrar a otra persona, tal como ocurrió a través de los actos administrativos acusados. 10 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 12 Para dilucidar este asunto, cabe anotar que el artículo 125 de la Constitución Política consagra que los empleos de carrera administrativa deben proveerse mediante concurso de méritos, porque son las capacidades particulares de los aspirantes las que determinan el ingreso al sector público y no aspectos clientelistas o burocráticos.

Esa regla de selección de los servidores de carrera administrativa también se aplica para el acceso a la mayoría de los cargos de la Rama Judicial, toda vez que el mérito asegura que las personas que desempeñan la función de administrar justicia sean idóneas, es decir, que gocen de las condiciones necesarias para prestar un óptimo servicio, conforme lo estipulan los artículos 15612 y 15713 de la Ley 270 de 199614.

Ahora bien, una de las formas de proveer empleos públicos es el nombramiento en provisionalidad, que consiste en designar a una persona en una plaza de carrera administrativa, hasta cuando se adelante el concurso de méritos para cubrirla, siempre que no sea posible designar en encargo a un funcionario escalafonado. Resulta oportuno señalar que quienes están nombrados en provisionalidad gozan de permanencia relativa, porque si bien no tienen los mismos privilegios que los servidores de carrera, por cuanto no superaron un procedimiento de selección, sí cuentan con algunos derechos, como la «expectativa de permanencia en el cargo»15.

Adicionalmente, cuando los servidores provisionales son mujeres en estado de embarazo, padres o madres cabeza de familia, aforados sindicales, padecen graves afecciones de salud o tienen la condición de prepensionados, se hacen beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada, la cual impone un trato preferencial al momento en que el empleo que ocupan sea provisto por alguien que haya superado un concurso de méritos, dado que el nominador debe 12 «La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio». 13 «La administración de la carrera judicial se orientará a atraer y retener los servidores más idóneos, a procurarles una justa remuneración, programas adecuados de bienestar y salud ocupacional, capacitación continua que incluya la preparación de funcionarios y empleados en técnicas de gestión y control necesarias para asegurar la calidad del servicio, exigiéndoles, al mismo tiempo, en forma permanente conducta intachable y un nivel satisfactorio de rendimiento». 14 «Estatutaria de la Administración de Justicia». 15 Corte Constitucional, sentencia SU-556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 13 adelantar las actuaciones necesarias para reubicarlos, de ser viable, y así evitar su retiro. En el sub lite se evidencia que en la providencia objeto de reproche constitucional las autoridades accionadas sostuvieron: Del anterior recuento probatorio se tiene acreditado que el señor Óscar Arveis Muñoz prestó sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 6035, grado 05, desde el 2 de agosto de 1984 al 30 de agosto de 1990; fecha en la cual, al suprimirse dicho cargo, se incorporó como auxiliar de servicios generales, clase III, grado 03, o auxiliar administrativo grado 3, por parte de la Oficina Seccional de Carrera Judicial.

Valga resaltar que, a través del Decreto No. 052 de 13 de enero de 1987, el presidente de la República en uso de sus facultades legales, dictó las normas relativas a la carrera judicial, según el cual “tiene por objeto garantizar la eficiente administración de justicia y, con base en el sistema de méritos, asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios y empleados con estabilidad e independencia” (artículo 1).

De manera enfática se señaló que el nombramiento en la carrera judicial únicamente podía recaer en las personas seleccionadas mediante el sistema de méritos (artículo 4). Que, la selección para el ingreso o ascenso en la carrera se haría por el sistema de méritos y comprendía la convocatoria, el concurso y el período de prueba. En dicha normativa también se previó que la carrera judicial sería administrada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, los Consejos Seccionales de la Carrera, las Corporaciones Judiciales y los Jueces, con el apoyo técnico y operativo de la Dirección Nacional y de las Oficinas Seccionales de la Carrera. […] Luego de la promulgación de la nueva Constitución y en desarrollo de ella, fue promulgado el Decreto 2652 de 25 noviembre de 1991 que creó los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura y en el capítulo V, artículo 13, cambió la denominación de Dirección Nacional y Oficinas Seccionales de Carrera Judicial por Dirección Nacional y Direcciones Seccionales de Administración Judicial.

Ahora bien, se tiene que mediante el Decreto 2283 de 07 de octubre de 1989, se crearon unos cargos en la Dirección Nacional de Carrera Judicial y sus oficinas seccionales, entre ellos, los de auxiliar administrativo y de servicios generales y se determinó que esos empleos serían provistos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 14 con el personal que ocupaba los cargos que se suprimieron del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De manera expresa se previó en el artículo 4º que “[l]as autoridades nominadoras correspondientes procederán a incorporar en los cargos equivalentes en la Dirección Nacional y Oficinas Seccionales de la Carrera Judicial, al personal que prestaba sus servicios en el Ministerio de Hacienda sin necesidad, de nueva posesión ni verificación de requisitos”.

De dicho artículo no se desprende de manera alguna que la persona que venía nombrada en provisionalidad en el Ministerio de Hacienda fuera incorporada en carrera, pues al hacer una interpretación literal de la norma, puede concluirse que únicamente no se realizaría una nueva verificación de los requisitos para tomar posesión del cargo.

En otras palabras, no por el traslado a la Rama Judicial del Poder Público, el aquí demandante adquirió derechos de carrera, máxime cuando no se demostró que este hubiese tenido tales cuando laboraba en el Ministerio de Hacienda, en tanto su nombramiento también fue en provisionalidad. Adicionalmente, como se vio, para ingresar a la carrera judicial conforme las reglas del Decreto 52 de 1987 -y en la actualidad ello también ocurre-, debe haberse superado las etapas del concurso de méritos, lo cual no ocurrió en el asunto que nos ocupa, en tanto, ninguna prueba se aportó con dicho propósito.

Por el contrario, todas las pruebas son indicativas que los cargos desempeñados por el demandante siempre fueron designados con carácter provisional y el hecho de haber sido incorporado por la otrora Oficina Seccional de Carrera Judicial, no le otorgó derecho alguno en la carrera judicial, pues pese a la denominación de dicha dependencia, según se desprende de las normas en comento, para ingresar con derechos de carrera, debía haberse superado el concurso de méritos.

Así las cosas, el cargo de apelación no está llamado a prosperar, en tanto no se acreditó que el demandante hubiese ostentado derechos de carrera administrativa o judicial, pues todos sus nombramientos se realizaron de manera provisional. De lo citado se tiene que las autoridades accionadas determinaron que el actor (i) fue vinculado el 2 de agosto de 1984, en provisionalidad, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 6035, grado 5, empleo que ocupó hasta el 30 de agosto de 1990 (fecha en la cual aquel fue suprimido); y (ii) el 31 de agosto de 1990 (con ocasión de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 15 lo establecido en el Decreto 2283 de 7 de octubre de 1989) fue incorporado, también en provisionalidad, como auxiliar de servicios generales, clase III, grado 3, a la oficina seccional de carrera judicial (hoy dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán), empleo que, con posterioridad, se denominó auxiliar de servicios generales, grado 5.

Para la Sala la sentencia acusada no incurre en el defecto fáctico invocado, comoquiera que, contrario a lo señalado por el actor, los magistrados accionados sí tuvieron en consideración las pruebas allegadas, las cuales acreditaban la naturaleza de su vinculación en provisionalidad desde cuando fue nombrado en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que su incorporación a la entonces oficina de carrera judicial, pese a que se surtió de manera directa, es decir, sin la revisión del cumplimiento de los requisitos para el cargo, en todo caso, no le otorgó el carácter de empleado de carrera judicial, puesto que aquel nunca colmó el requisito de haber participado y superado un concurso de méritos para tal efecto.

De lo expuesto se advierte que en la sentencia reprochada se efectuó un análisis de los elementos de convicción arrimados al expediente ordinario y del ordenamiento jurídico que resultaba aplicable, distinto es que no se haya accedido a las pretensiones, al considerar que los actos administrativos acusados conservan el principio de legalidad y no son contrarios a las normas de administración de la carrera judicial, lo que no comporta una deducción arbitraria o caprichosa de los medios probatorios adosados al asunto contencioso-administrativo.

Sobre el particular, esta subsección, en sentencia de 22 de enero de 201516, al analizar un asunto de similares contornos al presente concluyó: La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

Así, esa misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, el 16 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00741-01 (4031-13). Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 16 nominador se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad.

Vale decir, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. En tales condiciones, “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (Artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del Decreto 1572 de 1998).”17.

Considerando que los empleados provisionales no ingresaron al servicio en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 4, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento se produjo porque tenían derechos de carrera.

Conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad18. Cabe advertir que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía el tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de esos medios de convicción, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la configuración o no de una relación laboral dentro de un proceso de nulidad y 17 Sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente No. 5737-2005, actor: Gloria Amparo Alzate Agudelo, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 18 Sentencia de 17 de abril de 2008, expediente No. 3197-2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 17 restablecimiento del derecho, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores del ordenamiento jurídico, supuesto que no se da en el sub lite.

Al respecto, la Corte Constitucional19 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

En atención a lo expuesto en líneas precedentes, se colige que, contrario a lo aseverado por la accionante, el fallo objeto de censura atendió una valoración razonable de los elementos de convicción allegados al aludido asunto ordinario, de los que era dable colegir que la incorporación del actor con la oficina judicial de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Popayán fue a través de un nombramiento en provisionalidad, situación por la que no se configura el defecto fáctico invocado en el escrito de tutela.

Por último, en cuanto a la aseveración consistente en que es probable que la desvinculación del servicio del actor se haya producido porque para esa época (año 2016) integraba el sindicato de la Rama Judicial y que no se tuvo en cuenta que es padre cabeza de familia, puesto que su cónyuge desde hace muchos años padece de «CEGUERA CRÓNICA», por lo que debe brindarle todos los cuidados necesarios, se advierte que el demandante dentro del 19 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05780-00 Actor: Óscar Arveis Muñoz 18 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 19001-33-33-005-2016- 00401-00 no invocó dichos argumentos, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular, en razón a que no es dable que el juez constitucional intervenga en la órbita de competencia del juez ordinario de la controversia, al analizar puntos de derecho que no fueron puestos en conocimiento de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada invocados por el señor Óscar Arveis Muñoz, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4º.

Reconócese personería al abogado Hernando Giraldo, identificado con cédula de ciudadanía 12.625.030 y tarjeta profesional 204.466 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar dentro de las presentes diligencias en representación del actor. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS