CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2018-01274-01 (5204-2022) Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Descuento por concepto de aportes para pensión sobre factores salariales incluidos en reliquidación pensional en cumplimiento de orden judicial.
Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado y la condenó en costas. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones1 Fidel Antonio Cárdenas Salgado mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento 1 Samai-gestión otras corporaciones-índice 0047. 2 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial del siguiente acto administrativo: Resolución RDP 042532 de 14 de noviembre de 2017, proferida por la entidad de previsión social, por medio de la cual reajustó la pensión de jubilación del actor en cumplimiento de un fallo de 10 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 2013-0063 numerales séptimo y octavo. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que (i) se condene a la UGPP a ceñirse a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 10 de abril de 2015, que confirmó parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, y determinó que la reliquidación de la pensión surtiría efectos fiscales una vez el demandante se retirara del servicio;
(ii) se condene en costas a la entidad demandada; y (iii) se aplique el precedente jurisprudencial conforme a lo previsto en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisó que, el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 12 Administrativo de Bogotá (Radicado 2013-063), que por sentencia 22 de abril de 2014 ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del actor en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual del total devengado durante el último año anterior al reconocimiento pensional; esto es, 2 de enero de 2012 al 1 de enero de 2013, incluyendo “asignación básica, bonificación por servicios, las primas de servicios, navidad y vacaciones” efectiva a partir del 1 de abril de 2013, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Destacó que, dicha sentencia fue apelada por la entidad accionada, y le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en fallo de 10 de abril de 2015 la confirmó parcialmente con modificaciones, en el sentido 3 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp de que la reliquidación de la pensión sería con una tasa de remplazo del 75% de lo devengado por el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta como factores salariales “el sueldo, el sueldo retroactivo, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 del retroactivo de la bonificación por servicios y 1/12 de los retroactivos de las primas de navidad, servicios y vacaciones”, con efectos fiscales una vez el demandante se retirara del servicio.
Refirió que, la sentencia de segunda instancia dispuso que de la nueva liquidación se hiciera el descuento del valor de los aportes no realizados sobre los factores salariales certificados en la proporción que corresponda al trabajador, desde el momento en que el demandante perciba su mesada pensional. Señaló que, el 11 de septiembre de 2017, presentó petición ante la UGPP, para que diera cumplimiento a la orden anterior, por lo que, la entidad pensional profirió la Resolución RDP 042532 de 14 de noviembre de 2017.
Empero, en el numeral séptimo dispuso descontar de las mesadas atrasadas la suma de $176.409.586 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, sin perjuicio de que con posterioridad se determinara que el actor adeudara valores adicionales y se ordenó proceder a adelantar su cobro, enviando una copia al área competente para que efectúe los cobros.
Así también, en el numeral octavo ordenó enviar copia al área competentes para efectuar los trámites pertinentes al cobro de lo adeudado por concepto de aporte patronal a la Universidad Pedagógica Nacional en cuantía de $529.228.758, a quien le da la oportunidad de “presentar los recursos de reposición y apelación”; en tanto que, “en el numeral décimo se indica que se le hace saber demandante que contra dicha resolución no procede recurso alguno”. 4 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp Sostuvo que, no se puede ordenar que se descuente la suma señalada en el numeral séptimo, dado que, no se ha retirado del servicio activo como docente de la Universidad Pedagógica Nacional.
Maxime que, la Ugpp no indicó cuáles son los emolumentos sobre los que el ente universitario no hizo descuentos para seguridad social. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125. Legales: Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993 y Decreto 080 de 1980. Como concepto de violación señaló que el acto demandado en los numerales 7 y 8 incurrió en falsa motivación, ya que, impone de manera arbitraria una obligación económica al demandante teniendo en cuenta que aún sigue en servicio activo en la Universidad Pedagógica Nacional, siendo que el retiro del servicio es una condición establecida en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de abril de 2015 que ordenó la reliquidación de la pensión. Advirtió que, la carga impuesta en los numerales 7 y 8 de la resolución enjuiciada, infringe la posibilidad de disfrutar de la pensión, comoquiera que desconoce lo ordenado en la sentencia citada en líneas atrás; por lo que, debe declararse la nulidad parcial, pues la demandada no puede variar unilateralmente los derechos reconocidos y ordenados en un fallo judicial que está debidamente ejecutoriado. 2.
Contestación de la demanda La Ugpp se opuso a las súplicas de la demanda y destacó que:2. El Acto Legislativo estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona ha efectuado las cotizaciones. Por ello, no se puede admitir que todos los factores sean 2 Samai-expediente digital-índice 002. 5 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp considerados para la liquidación pensional, como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencias como la C-258/13, SU-230/15, SU-395/17 y SU- 631/17.
En estas sentencias se estipuló que el régimen de transición solo respeta el monto, la edad y las semanas de cotización, sin incluir el IBL, por lo cual deben acudirse a los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. Advirtió que, en el sub examine la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incluyó factores sobre los cuales el demandante no había realizado los aportes correspondientes, por lo que, es evidente que le debe a la entidad la cotización de dichos aportes, y en tal sentido, su falta de pago representa un detrimento patrimonial.
Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación; prescripción; buena fe; cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido e innominada”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 16 de junio de 2022, declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado y condenó en costas a la parte vencida3.
Precisó que, se puede colegir con claridad que la reliquidación ordenada por esa Subsección en sentencia de 10 de abril de 2015, quedó condicionada a que se demostrara el retiro definitivo del servicio del demandante, es decir, que los efectos fiscales se sujetaron a que se acreditara dicha condición. Indicó que, se modificó la orden relativa a los descuentos por aportes, esto es, que aquellos debían hacerse sobre los factores salariales que se incluyeron en la reliquidación y sobre los cuáles no se había efectuado cotizaciones en la proporción que le correspondía al actor como trabajador.
Empero que, dicho descuento se haría “desde el momento en que el demandante perciba su mesada pensional”. Y que, en la parte motiva de la 3 Samai-expediente digital-índice 003. 6 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp providencia se explicó que dicha deducción “está sujeta a que el demandante perciba efectivamente la pensión”; y en tal sentido, no se podía ordenar el pago como lo había dispuesto el juez de primer grado, toda vez que el accionante se encontraba en servicio activo.
Refirió que, la entidad de previsión social accionada desbordó las órdenes allí dadas, esto es, creó una nueva situación jurídica al demandante susceptible de ser cuestionada a través de este medio de control, dado que, ordenó en el numeral séptimo del acto acusado descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el actor la suma de $176,409,586 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, pese a que la sentencia, aun cuando ordenó realizar los descuentos de aquellos emolumentos que se incluyeron y sobre los cuales no se hubiese hechos los aportes, lo cierto es que, condicionó el pago al retiro efectivo del demandante, puesto que, al estar en servicio activo no estaría percibiendo la respectiva mesada pensional.
Por consiguiente, advirtió que dichos descuentos solo pueden cobrarse en la proporción que le corresponda como trabajador una vez se retire del servicio activo y “desde el momento en que el demandante perciba su mesada pensional”, tal como lo ordenó la sentencia mencionada. Máxime que, de conformidad con la certificación expedida por la Universidad Pedagógica, a 20 de mayo de 2021 el actor aun se encontraba prestando sus servicios como docente para dicha institución. Así mismo, que el demandante precisó que la entidad no indicó los factores sobre los cuales había hecho los descuentos; y que, por ende, resulta desproporcionado lo cobrado en el acto acusado.
En atención a ello, señaló que la entidad tanto en los alegatos de conclusión, como en la respuesta dada al requerimiento efectuado por el ese despacho “sobre cómo había efectuado la liquidación de los aportes y respecto de cuáles factores”, se limitó a indicar que había aplicado para su liquidación la metodología de cálculo actuarial en atención a la fórmula que para el efecto 7 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual arrojó como resultado para el afiliado la suma de $176.409.585 y para el empleador el valor $529.228.757, sin embargo, no especificó sobre cuales factores hizo los descuentos.
Por lo que, precisó que la sentencia de 10 de abril de 2015 no dispuso que para la liquidación de la mesada pensional y de los descuentos por aportes, se debía realizar un cálculo actuarial. Luego, debía acudirse a las normas que regulan la materia desde su ingreso a la institución (1 de octubre de 1973), y a lo largo de su vida laboral, pues la pensión surge como consecuencia de los aportes efectuados durante todo el tiempo que duró la relación laboral.
Manifestó que, de conformidad con la certificación expedida por la Universidad Pedagógica Nacional, que da cuenta de los factores devengados por el actor durante su vida laboral y sobre los cuáles realizó aportes, solicitó a la contadora de ese Tribunal que verificará la liquidación realizada por la Ugpp a fin de corroborar si la suma indicada en el acto acusado correspondía a los descuentos de los factores incluidos en la sentencia y respecto de los cuales no se hubiese efectuado el respectivo aporte desde su ingreso a la Universidad (octubre de 1973 hasta 31 de diciembre de 2012), fecha última que corresponde a la indicada en el fallo emitido por esa Subsección en el que señaló que la pensión sería equivalente “al 75% de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012”.
Como consecuencia de lo anterior, destacó que la liquidación efectuada por aquella profesional se hizo aplicando los porcentajes que corresponden al trabajador año a año y respecto de los emolumentos de “prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios”, que fueron los que se ordenaron incluir el fallo, y respecto de los cuales la Universidad (empleadora) certificó que no había efectuado aportes, más la indexación a noviembre de 2017, fecha en la cual la entidad expidió la resolución acusada y efectuó la 8 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp indexación de los aportes, lo que arrojó un total de $24.091.599,38, suma a descontar que difiere de la ordenada en el acto enjuiciado.
Señaló que, en efecto la entidad puede realizar los respectivos descuentos de los aportes no efectuado. Empero, debe ser desde el momento en que el actor empezó a percibir la mesada como lo dispuso la sentencia de 10 de abril de 2015; y en razón de ello, declaró la nulidad parcial del acto demandado en ese sentido. También, precisó que respecto a lo dispuesto en el artículo octavo de la resolución acusada “relativo a la orden de cobrar lo adeudado por concepto de aporte patronal”, que dicha orden fue dirigida a la Universidad Pedagógica Nacional y que los cobros de los aportes que le corresponden como empleador es un trámite que se realiza entre la entidad demandada y el empleador y por ello, en dicho numeral octavo se dispuso que la universidad tendría la oportunidad de presentar los recursos de reposición y apelación si encontraba alguna inconformidad con el cobro efectuado allí, por lo tanto, dejó incólume tal orden, luego que, es ese ente universitario quien tiene la carga de controvertir la suma que le corresponde pagar, si considera que no está ajustada a derecho.
Por lo anterior, declaró la nulidad parcial del acto acusado “numeral séptimo”; y en su lugar, ordenó a la Ugpp estarse a lo dispuesto en la sentencia de 10 de abril de 2015; esto es, “realice los descuentos en la proporción que le corresponde al actor por los factores sobre los cuales no se efectuaron los aportes, pero su pago será exigible desde el momento en que el demandante perciba su mesada pensional”, tal y como lo dispuso la citada providencia. Condenó en costas a la parte demandada. 4.
Recurso de apelación 9 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp Inconforme con la decisión, el apoderado de la Ugpp, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que4: La orden dada a su representada consistió en “hacer los descuentos de aportes (…) que corresponden a los factores sobre los que se ordenó la inclusión”.
Así mismo, que “la (…) sentencia no es clara pues surge la duda respecto a la determinación y realización de los descuentos, al procedimiento preciso para que la UGPP los efectúe [,] ya que (…) no se puede inferir con certeza si los descuentos sobre los factores incluidos (…) debían realizarse por todo el tiempo cotizado, los últimos 10 años, el último año, o desde la fecha de prescripción, por lo que se dejó a disposición de mi representada la posibilidad de llevarlos a cabo”.
Luego, se torna improcedente declarar la nulidad de la Resolución RDP 042532 de 14 de noviembre de 2017. 5. Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 6 de marzo de 20235, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
Concepto del Ministerio público6. Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que “ se debe tener en cuenta que tanto la sentencia del Juzgado Doce de Oralidad del Circuito de Bogotá, como del Tribunal de Cundinamarca, si bien reconocen que el régimen de transición del cual es beneficiario el actor impone la inclusión del salario y demás prestaciones percibidas por el demandante durante el último año de servicio, inclusive aquellos sobre los cuales no se hubiere realizado los descuentos de ley para 4 Samai-expediente digital-índice 006. 5 Samai índice 007. 6 Samai índice 002. 10 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp liquidar los aportes a pensión tanto del empleador como del empleado, conforme la reglas que garantizan el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones, la equidad y sostenibilidad del mismo señalados por la Corte Constitucional y este alto Tribunal de lo contencioso administrativo en sentencias reiteradas y citadas en el acápite del ordenamiento jurídico aplicable, es jurídicamente valido ordenar el descuento de los valores correspondientes a los aportes pensionales que corresponde a cada una de las prestaciones tenidas en cuenta, para fijar el monto de la mesada pensional”.
Por consiguiente, indicó que la sentencia del a quo se ajusta a las disposiciones legales y jurisprudencia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad enjuiciada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado y condenó en costas a la parte vencida.
Para el efecto se analizará si (i) el acto administrativo enjuiciado adolece de nulidad por haber descontado de las mesadas pensionales del señor Cárdenas Salgado la suma de $176.409.586 por aportes de los factores salariales no efectuados, pese a estar activo como docente de la Universidad Pedagógica Nacional; y (ii) si tal proceder desbordó lo ordenado por la sentencia de 10 de abril de 2015 donde “las deducciones estaban sujetas a que el actor estuviera percibiendo la prestación pensional”. 11 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1.
Marco normativo; 2.2.2. Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo Actos administrativos proferidos en cumplimiento de orden judicial. Es importante precisar que los actos administrativos susceptibles de control judicial son aquellos que expresan la voluntad de la administración y producen efectos jurídicos, directa o indirectamente, sobre el asunto o la situación jurídica en cuestión. Estos actos crean, modifican o extinguen una situación jurídica, ya sea general o particular.
En contraste, los actos que ejecutan decisiones, sean de carácter administrativo o judicial, no pueden ser impugnados a nivel jurisdiccional, ya que no resuelven una situación jurídica, sino que se encargan de dar cumplimiento a una decisión. Al respecto esta Colegiatura en sentencia de 14 de mayo de 20207 señaló lo siguiente: “Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial, en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.
Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06031-01. MP Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. [Negritas por fuera del original] En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción” (Negrilla original y subraya del despacho).
Liquidación de aportes al sistema de seguridad social en pensiones ordenados en la reliquidación de la mesada pensional. Aunque la jurisprudencia ha reiterado que el artículo 36 de la Ley 100 busca conservar los requisitos de tiempo y edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, el gran impacto ha sido generado por la fijación de la base de liquidación de la pensión. Esto se debe a la inclusión de factores salariales no contemplados en las disposiciones dictadas a partir de la Ley 100, que en su mayoría determinan que los factores a tener en cuenta para la liquidación de los aportes a pensión, y por lo tanto para la fijación de la mesada pensional, son la asignación básica o sueldo y la bonificación. Así mismo, el canon 3 de Ley 33 de 1985 determinó la obligación de realizar aportes para pensión y, consecuentemente, el reconocimiento de la pensión debía incluir los factores salariales establecidos en esta disposición en los siguientes términos: “Modificado por la Ley 62 de 1985.
"Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Con todo, y dado que la regla anterior impone que el empleado realice los descuentos correspondientes a los aportes para pensión sobre los factores 13 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp salariales allí determinados, con el fin de garantizar la coherencia entre lo aportado al sistema de seguridad social en pensiones durante la vigencia de la relación laboral y los valores a incluir en la liquidación y cálculo de la mesada pensional, jurisprudencialmente se desarrolló la tesis de que solo procederá la inclusión de factores salariales sobre los cuales se hayan hecho aportes a la seguridad social.
Esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 20108, como mecanismo alternativo para garantizar el cumplimiento del mandato legislativo que ordenó enlistar los factores salariales a considerar para la liquidación de aportes a pensión, señalados en las Leyes 33 y 62 de 1982, y teniendo en cuenta que en cualquier momento se pueden realizar los ajustes pertinentes para asegurar la coherencia entre lo aportado al sistema y lo liquidado en la mesada pensional, así como para preservar los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y estabilidad de las finanzas públicas, señaló que: “En materia de derechos prestacionales, uno de los aspectos que principalmente se ha observado para efectos de delimitar el reconocimiento y goce de los mismos es el referente a los recursos que debe proveer el Estado para satisfacerlos, pues es evidente que demandan un alto nivel de gasto público e inversión social.
Sin embargo, las finanzas públicas no pueden convertirse en el fundamento único y determinante para limitar el acceso a las prestaciones sociales o disminuir sus garantías, pues el legislador ha previsto medidas tendientes a procurar la autosostenibilidad del sistema. En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios.
Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.
En este orden de ideas, la protección al erario es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho”. 8 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).
MP Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp Puestas, así las cosas, se establece que los aportes pensionales buscan financiar el sistema y proteger legítimamente el erario, atendiendo a principios como el de sostenibilidad financiera que gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, según lo determinó el Acto Legislativo 01 de 2007.
Así, desde el inicio de una vinculación laboral, surge la obligación tanto para el empleador como para el empleado de aportar al sistema en los porcentajes establecidos por la ley, y de realizar los respectivos descuentos que correspondan, ya que esto reflejará posteriormente en su derecho pensional. Cálculo actuarial para los aportes al SGSS.
El artículo 2 del Decreto 1887 de 1994 establece que el valor de la reserva actuarial “será equivalente al valor que se debió acumular durante el período en que el trabajador prestó servicios al empleador”, es decir, los aportes destinados a pensión durante el período de omisión, más sus rendimientos. Esta metodología se ha aplicado en diversas situaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos pensionales, así como con las obligaciones del empleador, de acuerdo con los Decretos 1068 de 2015 y 1883 de 2015.
También se aplica a los pasivos pensionales de las entidades territoriales, conforme al artículo 9 de la Ley 549 de 1999, y al traslado de aportes basado en cálculos actuariales según los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esto es particularmente relevante cuando las entidades del orden nacional encargadas del reconocimiento y pago de pensiones entran en proceso de disolución y liquidación, según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 254 de 2000.
Igualmente, la UGPP realiza actualizaciones actuariales en función de nuevos reconocimientos o reliquidaciones pensionales que impacten el valor de la mesada pensional de los afiliados a CAJANAL y a la UGPP, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3056 de 2013. En caso de sanciones por omisión del empleador en la afiliación de empleados al sistema pensional, se efectúa el traslado de aportes basado en cálculos actuariales, conforme al artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, al literal d) del artículo 33 de la Ley 100 y al artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Además, en situaciones de 15 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp ausencia de cotizaciones por parte del empleador o afiliación tardía de empleados, que generan mora en el pago, se aplican las disposiciones del artículo 23 de la Ley 100 y del Decreto 3798 de 2003, que regulan la liquidación y el pago de bonos pensionales y cuotas partes, entre otras cosas.
Por consiguiente, el artículo 40 de la Ley 2106 de 2019 precisó: “SUPRESIÓN DE OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE FORMEN PARTE DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN Y LA UGPP, O COLPENSIONES. Se adiciona un parágrafo al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, así: “Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión. En todo caso las entidades de que trata esta disposición, efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros.
Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberá efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” Condensando lo anterior, es importante destacar que el sujeto pasivo del cálculo actuarial en las normas citadas es la entidad nominadora, hecho que, con ocasión de la amplia generación de pasivo pensional afecta el equilibrio económico del sistema general de seguridad y pensiones, de manera especial el asumido por la UGPP, la imposibilidad presupuestal de atender las obligaciones por parte de la entidad empleadora y la persistencia de cobros y recobro a través de uso de las facultades de ejecución otorgadas a dicha Unidad.
Ahora bien, aunque existen precedentes en los que el Consejo de Estado ordenó al demandante el pago de las cotizaciones no efectuadas durante toda su vida laboral, basado en la aplicación del cálculo actuarial, debe 16 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp entenderse que, en los casos de ausencia de cotización respecto a ciertos factores salariales que, por orden judicial, fueron incluidos en el IBL, no será el pensionado quien deba asumir la carga de la omisión de cotización de dichos factores.
En estos casos, la responsabilidad recaía en el empleador, quien deberá demostrar las razones por las cuales omitió dicho deber. Luego, si la sentencia que fijó la obligación de descontar aportes sobre los factores que ordenó la reliquidación y sobre los cuales no se hubieran realizado aportes, la ausencia de fijación de reglas de la liquidación de los aportes del empleado, que a pesar de estar señalados en las disposiciones legales especiales como la Ley 33 y 62 de 1985, liquidación de la pensión incluyendo factores salariales sobre los cuales no se realizaron aportes, procederá la aplicación de la indexación de dichos valores. 2.2.2.
Hechos probados Sentencia de 22 de abril de 2014, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá9, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y ordenó reliquidar la pensión del actor con una tasa de remplazo del 75% del salario, y con el promedió de los demás ingresos salariales percibidos durante el último año de servicio, bajo el amparo de lo estipulado en las Leyes 33 y 62 de 1985, que a la letra dice: “(…)
CUARTO. ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- que liquide y pague la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. RDP 019704 del señor FIDEL ANTONIO CÁRDENAS SALGADO identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.747.643 de Tunja (Boyacá), en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual del total devengado durante el último año anterior al reconocimiento pensional, esto es, lo percibido durante el lapso comprendido entre el 02 de enero de 2012 y el 01 de enero de 2013, incluyendo no solo la asignación básica, y la bonificación por servicios, sino también las primas de: servicios, navidad y vacaciones, debidamente certificados como consta a folios 15 a 16 del proceso, efectiva a partir del 01 de abril de 2013, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. 9 Samai-expediente digital-índice 002. 17 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp QUINTO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- a pagar al FIDEL ANTONIO CÁRDENAS SALGADO identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.747.643 de Tunja (Boyacá), las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer de acuerdo a lo ordenada (sic) en este fallo, según lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debiendo descontar la accionada tanto el valor de las mesadas ya pagadas como el valor de los aportes que el demandante no haya cubierto respecto de las diferencia entre el salario devengado con la liquidación de aportes para pensión. (…)” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de abril de 2015 modificó el fallo anterior en los numerales 4 y 5 así10: “CUARTO: como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Fidel Antonio Cárdenas Salgado, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta como factores salariales: sueldo, sueldo retroactivo, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de prima de servicios, 1/12 parte de la prima de vacaciones, 1/12 parte del retroactivo de la bonificación por servicios prestados, 1/12 parte del retroactivo de la prima de navidad, 1/12 del retroactivo de la prima de servicios y 1/12 parte del retroactivo de la prima de vacaciones; esta prestación surtirá efectos fiscales una vez el demandante se retire del servicio.
QUINTO: ORDÉNASE que de la nueva liquidación que se disponga, se haga el descuento del valor de los aportes no realizados para pensión, sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello, en la proporción que le corresponda al trabajador, desde el momento en que el demandante perciba su mesada pensional11”. (Negrilla original y subraya fuera de texto) Resolución RDP 042532 de 14 de noviembre de 201712 expedida por la entidad de previsión social demandada, que reliquidó la pensión de jubilación del actor en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Tribunal de Cundinamarca el 10 de abril de 2015, elevando la cuantía en $7.919.206, efectiva a partir de abril de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio, de la cual se extrae lo siguiente: 10 Samai-expediente digital-índice 002. 11 En la parte motiva respecto del numeral quinto se precisó lo siguiente: “(…) el Agente del Ministerio Publico hizo la precisión respecto de la deducción de los aportes respecto de los factores sobre los cuales no se ha efectuado, en el sentido de que dicha deducción está sujeta a que el demandante perciba efectivamente la pensión (…) Así entonces acogiendo la precisión que se hace en torno a los aportes, la Sala debe revocar el numeral quinto por las imprecisiones referidas en orden a sustituir lo allí dispuesto.
(…) Por último, se deberá revocar el numeral quinto de la sentencia recurrida, en tanto ordenó el pago de las “diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre los valores que le reconoció y los que debe reconocer de acuerdo con lo ordenado”, toda vez que el demandante aún se encuentra en servicio activo y, por ende, no ha comenzado a devengar mesada pensional alguno (sic), luego no hay lugar a ordenar el referido pago.” 12 Samai-expediente digital-índice 002. 18 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp “(…)
ARTÍCULO SÉPTIMO: Descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el (a) señor (a) CÁRDENAS SALGADO FIDEL ANTONIO, la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS pesos ($ 176,409,586.00 m/cte) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados. Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine que el pensionado adeuda valores adicionales o superiores por el referido concepto, o se establezca que los aportes inicialmente descontados deben ser objeto de la aplicación de algún tipo de actualización o ajuste en su valor, y en consecuencia se proceda a adelantar su cobro, para lo cual se deberá enviar una copia de la presente resolución al área competente.
Igualmente, la Subdirección de Nómina tendrá especial cuidado en deducir los valores previamente ordenados y descontados en actos administrativos anteriores por el mismo concepto.
ARTÍCULO OCTAVO: Envíese copia de la presente resolución al área competente para que efectúe los trámites pertinentes al cobro de lo adeudado por concepto de aporte patronal por UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, por un monto de QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO pesos ($529,228,758.00 m/cte), a quienes se les notificará del contenido el (sic) presente artículo informándoles que contra el mismo proceden los recursos de reposición y apelación ante LA SUBDIRECTORA DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS PENSIONALES.
De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) das siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.P.A.C.A. Lo anterior sin perjuicio de que con posterioridad se determine que se adeudan valores adicionales o superiores por el referido concepto, o se establezca que a suma indicada debe ser objeto de la aplicación de algún tipo de actualización o ajuste en su valor, y en consecuencia se deba proceder a adelantar si cobro.
Igualmente la Subdirección de Nómina tendrá especial cuidado en deducir los valores previamente ordenados y descontados en actos administrativos anteriores por el mismo concepto (…)”. 2.3. Caso concreto El a quo refirió que, la entidad de previsión social accionada desbordó las órdenes allí dadas, dado que, ordenó en el numeral séptimo del acto acusado descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el actor la suma de $176,409,586 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, pese a que la sentencia de 10 de abril de 2015, aun cuando ordenó realizar los descuentos de aquellos emolumentos que se incluyeron y sobre los cuales no se hubiese hechos los aportes, lo cierto es que, condicionó el pago al retiro efectivo del demandante, puesto que, al estar en servicio activo no estaría percibiendo la respectiva mesada pensional.
Visto lo anterior, estima la Subsección que en el caso puesto a consideración no existe un desbordamiento de la orden judicial primigenia y 19 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp más bien se establece que el accionante acudió a una vía procesal improcedente luego que la constatación de las órdenes del fallo emitido el 10 de abril de 2015, era a través del ejecutivo.
Así lo determinó esta Subsección en el siguiente pronunciamiento13: “Ciertamente, se encuentra constatado entonces que en la expedición del acto demandando a la luz de las órdenes impartidas por el ad quem; por el contrario, la UGPP dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 10 de la providencia. En consecuencia, no es posible predicar una vulneración del derecho fundamental al debido proceso en el caso analizado, así como tampoco es posible inferir que la resolución acusada haya omitido, cambiado, suprimido o extralimitado la orden judicial, sino que solo se limitó a ejecutarla en lo concerniente a los factores insolutos.
En este sentido, no es procedente su enjuiciamiento, toda vez que de declararse su anulabilidad se estaría frente al desconocimiento de una sentencia respecto de la cual existe cosa juzgada con efectos erga omnes. En un caso similar al sub judice, el Consejo de Estado confirmó una providencia de rechazo de la demanda por la inconformidad frente al acto por el cual la UGPP cumplió un fallo del 24 de noviembre de 2016, toda vez que en criterio del demandante, los valores descontados por concepto de aportes al sistema de seguridad social para pensión que no fueron realizados, eran bastante elevados por cuanto se efectuó con cálculo actuarial, sin que ello se hubiese ordenado.
En esa oportunidad, se consideró que como lo discutido era el cumplimiento de la condena judicial, que el acto cuestionado era de ejecución y por tanto no era susceptible de controversia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, se evidenció que la Resolución RDP 12901 de 12 abril de 2018 no era susceptible de impugnación, en la medida en que por regla general y salvo norma expresa, no habrá recurso contra los actos de ejecución, de conformidad con el artículo 75 del CPACA.
Sin embargo en el presente caso, Carlos Alberto Paz pretendió discutirlo con las peticiones radicadas en la UGPP el 23 de abril de 2018 y el 5 de diciembre de 2019, frente a las que la UGPP expidió el Oficio 20181402073411 de 26 de abril de 2018 y el auto ADP 8220 del 18 de diciembre de 2019, respectivamente. En estos refirió que la citada resolución obedeció a una orden judicial que dispuso el descuento de los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.
De ahí se concluye que tampoco revisten la naturaleza de actos definitivos que puedan ser susceptibles de control judicial. Así, los actos acusados no se constituyeron en una actuación arbitraria o irrazonable modificatoria de la situación jurídica del demandante, toda vez que la Resolución RDP 12901 de 12 abril de 2018 cumplió la orden judicial de reliquidación de la pensión con base en los factores devengados en el último año de servicios y el descuento por las cotizaciones insolutas; lo que a su vez se informó en el Oficio 20181402073411 de 26 de abril de 2018 y el auto ADP 8220 del 18 de diciembre de 2019. 13 C.P.: Juan Enrique Bedoya Escobar, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024), radicación: 52001-23-33-000-2020-01014-01 (6638-2022), demandante: Carlos Alberto Paz, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social (Ugpp) 20 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp En consecuencia, habida consideración que tanto los argumentos de la apelación como aquellos expuestos en el libelo inicial se encuentran dirigidos a cuestionar actos que no son susceptibles de control judicial, se revocará los numerales primero y segundo de la sentencia apelada en tanto declaró probado «el cobro de lo no debido» y negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará probada la ineptitud sustantiva de la demanda.
A su vez, por cuanto, como lo ha considerado esta corporación, una interpretación diferente de la planteada conduciría a desconocer la cosa juzgada de un debate judicial ya concluido.” En ese sentido, contrario a lo argüido por el Tribunal de instancia, estima la Sala que no estamos frente una nueva decisión administrativa sino solamente frente a un acto que dio cumplimiento a un fallo judicial que determinó un reajuste pensional.
Por lo que, si el accionante estaba en desacuerdo con la Resolución RDP 042532 de 14 de noviembre de 2017, debió proponer un ejecutivo en el que cuestionará que no se obedeció el fallo emitido el 10 de abril de 2015. El sub-lite pone de presente que el a-quo no desconoció que era un acto administrativo de ejecución, pero acometió el estudio de fondo bajo el pretexto que la entidad no atendió lo indicado en el fallo, lo cual no es cierto, pues la orden se limitó a ejecutar los descuentos de los aportes que se debían incluir en el IBL y, ciertamente, ello fue acatado por la demandada.
Otra cosa es que no se haya expresado en el plurimencionado acto administrativo como se efectuó esa liquidación y a través de cual procedimiento se debía establecer la cuantía del descuento, lo cual se fija por medio del ejecutivo. Lo anterior se evidencia, por la forma en que el Tribunal estableció el monto de la acreencia, acudió al contador de dicha corporación, lo cual ratifica que esta verificación, el valor que adeudaba el trabajador, debió precisarse a través del ejecutivo.
Por consiguiente, se revoca la sentencia emitida el 16 de junio de 2022, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - 21 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp Subsección “D”, y en su lugar se declara probada la ineptitud sustantiva de la demanda. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso14.
Por consiguiente, en estricto acatamiento del criterio de la Sala, en este asunto no procede la condena en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala revoca la sentencia emitida el 16 de junio de 2022, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, y en su lugar se declara probada la ineptitud sustantiva de la demanda. 14 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.
Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 22 Interno: 5204-2022 Demandante: Fidel Antonio Cárdenas Salgado Demandada: Ugpp En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, y en su lugar se dispone:
SEGUNDO. - DECLARAR PROBADA la ineptitud sustantiva de la demanda presentada por Fidel Antonio Cárdenas Salgado en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Sin condena en costas en ambas instancias.
CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.