CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 (70.197) Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa El despacho1 decide la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto que negó algunas pruebas en primera instancia. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 22 de septiembre de 20202, la señora María del Carmen Gómez3 y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional y la Policía Nacional, con el fin de que se les indemnizara por los perjuicios causados con la muerte del señor Omar de Jesús González Gómez, ocurrida el 6 de diciembre de 1989, en el municipio de San Roque, Antioquia, la cual habría obedecido a su condición de militante de la Unión Patriótica -en adelante UP-. 1.2.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora pidió que se decretaran como pruebas: i) los documentos allegados con la demanda; ii) oficios que se debían librar a diversas autoridades, con el fin de establecer el contexto en el que ocurrieron los hechos, y iii) 5 testimonios que se pronunciarían respecto de los perjuicios solicitados. 2.

Contestación de la demanda4 La Policía Nacional y el Ejército Nacional se opusieron a las pretensiones formuladas y alegaron: i) la caducidad del medio de control; ii) ausencia de falla en 1 El despacho es competente para resolver la apelación, según los artículos 125.3 y 150 de la ley 1437 de 2011. 2 Índice No. 2 de Samai. 3 Nombre y apellido tomado de forma literal del documento de identidad de la demandante. 4 Índice No. 6 de Samai.

Previa notificación, las demandas contestaron oportunamente la demanda. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 2 el servicio; y iii) se configuró el hecho de un tercero. Ninguna de las entidades solicitó el decreto de pruebas. 2.

Decisión apelada 2.1. Mediante auto proferido en audiencia inicial del 28 de junio de 2023, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre otras decisiones5, negó el decreto de: i) 12 documentos que, a pesar de haberse relacionado en el acápite de “anexos” de la demanda, no fueron aportados, y ii) los 5 testimonios solicitados por la parte actora, en cuanto, no obstante haberse interrogado de manera expresa sobre ese punto en la diligencia, no se precisó el hecho concreto que se buscaba acreditar, ni la razón por la cual los testigos conocían lo ocurrido en el sub lite. 2.2.

El Ministerio Público interpuso recurso de reposición contra la decisión de negar el decreto de la prueba testimonial, el que decidido de manera desfavorable, para lo cual el Tribunal sostuvo que no se indicó cuál era la razón o el vínculo en virtud del cual cada uno de los testigos estaba en la posibilidad de declarar sobre la situación fáctica del sub júdice. 3.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, por considerar que: i) no existía certeza sobre el envío de los documentos, y ii) frente a los testimonios se cumplió la carga de indicar el objeto de la prueba, así como la relación de los testigos con los hechos. 5Al respecto, el Tribunal accedió al decreto de las siguientes pruebas: i) 27 documentos allegados con la demanda, en 512 folios, que correspondían a la copia de los registros civil de nacimiento y de defunción de la víctima directa, de los registros civiles de nacimiento, de los documentos de identificación y de reconocimiento de calidad de víctimas por la UARIV de los accionantes, así como declaraciones extrajuicio de dos de ellos y de dos terceros.

Además, constancia de militancia en la UP de la víctima directa, base de datos sobre el homicidio de sindicalistas en el país, y copia de artículos de prensa sobre los hechos y de un cuaderno de derechos humanos de la Escuela Nacional Sindical. Copia del informe No. 170 de la OEA en relación con el caso 11.227. Copia de documentos sobre la formación, situación laboral, salario, actividad sindical e informe sobre accidente de trabajo del señor Omar de Jesús González Gómez.

Historia clínica y copia del carnet de salud de la demandante María del Carmen Gómez. Respuesta de peticiones presentadas en agosto de 2019, junio y julio de 2020, ante Empresas Públicas de Medellín, Red Nacional de Información, Defensoría del Pueblo, JEP y Dirección de Justicia Transicional. Además, se ordenó oficiar a: i) la Fiscalía General de la Nación, para que remitiera copia de la investigación por la muerte de la víctima directa, y ii) la Personería Municipal de Puerto Berrío y a la Secretaría de Gobierno de San Roque, Antioquia, a la cual le correspondía rendir informe sobre el contexto y las condiciones que rodearon la muerte de la víctima directa.

También se negó un oficio dirigido a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, toda vez que, previo a demandar, no se solicitó esa información en ejercicio del derecho de petición. Esta decisión no fue objeto de recurso alguno. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 3 III.

CONSIDERACIONES6 1. Alcance de la apelación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto de 12 documentos que no fueron allegados junto con la demanda, y de 5 testimonios que se pronunciarían sobre los perjuicios causados a los accionantes. La parte actora apeló la anterior determinación7, en cuanto: i) no existe certeza respecto del envío de los documentos, y ii) la solicitud de la prueba testimonial cumplió con los requisitos señalados en la ley. 2.

Decisión de los cargos de apelación 2.1. No existe certeza si los documentos fueron o no efectivamente aportados En audiencia inicial del 28 de junio de 2023, el Tribunal a quo advirtió que no obraba prueba de que la parte actora hubiese enviado junto con la demanda 12 documentos que fueron enlistados como anexos de la demanda8, por lo que le solicitó a su apoderada que revisara y/o aportara información al respecto, sin que hubiese brindado algún dato o soporte que permitiera verificar la efectiva remisión de la información. Como consecuencia, y ante la evidencia de que la apoderada de la parte actora no acreditó que al momento de radicar virtualmente la demanda de la referencia hubiese cargado dichos documentos, el Tribunal negó su decreto. 6 El despacho es competente para resolver la apelación, según los artículos 150 y 125.3 del CPACA.

El presente asunto, de acuerdo con la fecha de presentación de la demanda -22 de septiembre de 2020- y de la audiencia inicial -28 de junio de 2023-, se rige por lo señalado en la Ley 1437 de 2011, incluidas las modificaciones efectuadas por la Ley 2080 de 2021, y por el CGP. 7 El recurso de apelación es procedente, según el numeral 7 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.

Asimismo, oportuno, dado que se interpuso una vez fue notificada en estrados la decisión, para lo cual, además, se cumplió con la carga de sustentación, en cuanto en la audiencia se indicaron las razones de inconformidad. 8 Al respecto, se enlistaron varias solicitudes que habrían sido presentadas frente al contexto de la muerte por la parte actora, en ejercicio del derecho de petición, ante diversas autoridades, el 19 de junio y 13 de julio de 2020: 1) Fiscalía General de la Nación; 2) Tribunal Superior de Medellín; 3) Secretaría de Gobierno de San Roque-Antioquia; 4) Procuraduría Provincial de Antioquia; 5) Estación de Policía San Roque, 6) Defensoría del Pueblo, Regional Antioquia; 7) Empresas Públicas de Medellín; 8) Personería Municipal de Puerto Berrio, Antioquia.

También se relacionó lo siguiente: 9) Respuesta del 26 de junio de 2020 de la Red Nacional de Información; 10) Respuesta del 21 de julio de 2020 de la Defensoría del Pueblo; 11) oficio de remisión del 21 de julio de 2020 de la Defensoría del Pueblo a la Secretaría de Gobierno; 12) Respuesta del 21 de julio de 2020 de la Defensoría del Pueblo.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 4 La denegatoria del decreto fue cuestionada por la parte actora, en sede de apelación, bajo el argumento de que no se podía proceder en tales términos, porque no existía certeza de que, en efecto, no se hubiesen allegado tales documentos.

Al revisar el expediente, el despacho observa que, en efecto, la parte actora no cargó los 12 documentos referidos, ni tampoco probó que hubiese adelantado dichas gestiones, razón que resulta suficiente para desestimar el cargo de apelación planteado por los accionantes. 2.2. Frente a los testimonios se indicó tanto su objeto como la relación de los declarantes con los hechos. 2.2.1.

Al resolver sobre el decreto de los testimonios, el Tribunal interrogó a la abogada de la parte actora sobre: ¿quién era cada uno de los 5 testigos que pidió escuchar?, ¿cuál era la relación que tenían con los hechos o con la víctima directa?, ¿por qué ellos debían declarar?, ¿eran familiares, amigos, compañeros de trabajo?, ¿en qué calidad debían ser llamados a este caso?, información requerida para analizar la conducencia, pertinencia, utilidad y necesidad de la prueba, y que hacía parte de las cargas mínimas de argumentación para formular la solicitud probatoria.

Al respecto, la apoderada de la parte demandante indicó que, según lo informado por ellos, todos los citados eran amigos y conocidos, de ahí que se tratara de personas que tenían conocimiento de los hechos, de todo lo ocurrido con el señor Omar de Jesús González Gómez, así como de las relaciones familiares de los accionantes con la víctima directa.

Ante la anterior respuesta, el Tribunal a quo indicó que, si bien tal situación debió razonarse en la demanda, lo cierto era que no se había hecho y, en esa medida, le concedería a la apoderada de la parte actora un lapso de 5 minutos, para que se comunicara con los actores e indagara sobre por qué resultaban conducentes y pertinentes las declaraciones de los señores Gildardo Durango Rodríguez, Juan de la Cruz Giraldo Ramírez, William Alfonso García Cárdenas, Jaime Alberto Saldarriaga Sierra y Bertha Luz González Suárez.

Luego del receso, la abogada señaló que, como se indicó en la demanda, el objeto de las declaraciones era demostrar los perjuicios morales, la afectación que los demandantes sufrieron a raíz de los hechos, y que los citados conocieron de esas situaciones, en cuanto “son amigos, (…) conocidos, vecinos”9. 9 Tiempo de la audiencia: una hora y 17 minutos.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 5 Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar el decreto de las pruebas testimoniales pedidas, por carecer de información para analizar la conducencia, pertinencia y utilidad de las declaraciones. 2.2.2.

La anterior decisión fue apelada por la parte actora, para lo cual argumentó (se transcribe del audio de la audiencia, en los siguientes términos): “Como bien se indica en el numeral 5.3 de declaraciones de terceros de la demanda se expuso de manera detallada, precisa, cuál era la pertinencia, utilidad y la conducencia de esos testimonios, los cuales están, precisamente, indicados o llamados para que declaren sobre el dolor, la angustia, la tristeza, la pena, la afectación del entorno familiar sucedido pues por el grupo familiar (…).

Y de hecho es bueno traer a colación que uno de los demandantes es el padre de crianza del señor Omar, sobre el cual el testimonio es (…) prueba por excelencia para acreditar dicho parentesco. El señor Gildardo (…) para el momento de los hechos fungía como compañero de trabajo del señor Omar (…). El señor Juan de la Cruz Giraldo Ramírez era compañero de trabajo y conocedor de la situación. El señor William Alfonso Garcés era una amistad la que tenía con todos los demandantes, con el señor Omar, era conocido y conocedor de la militancia de la militancia del señor Omar en la UP.

El señor Jaime Alberto Saldarriaga compañero de trabajo del señor Omar. Y la señora Bertha también conocedora de la militancia del señor Omar y de los demás hechos y perjuicios (…) a raíz de la muerte del señor Omar”10 (se destaca). 2.2.3. En relación con los testimonios objeto de reproche, el despacho advierte que fueron pedidos por la parte para acreditar “el dolor, la angustia, la tristeza, la pena, la afectación que en su entorno social y familiar y en lo económico y los demás perjuicios que padecen los demandantes, a raíz de la muerte de Omar de Jesús González Gómez, así como sobre todo lo demás que surja en relación con los hechos de la demanda”11.

Luego, fueron relacionados como declarantes los señores: i) Gildardo Durango Rodríguez; ii) Juan De La Cruz Giraldo Ramírez; iii) Willian Alfonso “Garcs” (sic) Cárdenas; iv) Jaime Alberto Saldarriaga Sierra, y v) Bertha Luz González Suárez. Frente a las personas señaladas en la demanda no se indicó circunstancia alguna que diera cuenta de la razón por la cual conocían sobre lo que declararían, pues, salvo lo relacionado con sus nombres y datos de contacto, en el escrito inicial no se expuso ningún supuesto adicional.

Como se explicó, en la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca interrogó a la apoderada de los demandantes para que explicara por qué los citados 10 Tomado de la grabación de la audiencia: 1 hora y 51 minutos. 11 Folios 33 y 34 de la demanda. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 6 estaban en condición de dar testimonio en este caso, incluso suspendió la diligencia, para que se pudiera dar una respuesta clara y concreta frente al punto, pero, en modo alguno, no fue puesta de presente alguna información que permitiera analizar la idoneidad de los testigos, así como su conducencia y pertinencia. Pues bien, en atención al artículo 16412 del CGP, las decisiones del juez deben fundamentarse en las pruebas allegadas y practicadas oportuna y regularmente al proceso y, en concordancia, en virtud del principio del “onus probandi” a las partes les corresponde proporcionar las pruebas requeridas para respaldar sus afirmaciones, las cuales deben cumplir con los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad para su decreto, sin que la administración de justicia deba suplir el deber que al respecto le atañe al solicitante y sin que, por ejemplo, en el caso de los testimonios, deba suponer cuál es la relación de los declarantes con los hechos.

De este modo, si el juez, en determinados casos, no cuenta con la información necesaria para resolver sobre el decreto de una prueba, podrá negarla con fundamento en el artículo 168 del CGP, según el cual el juez “rechazará (…) las pruebas (…) notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. En este caso, la parte actora, ni en la demanda ni en la audiencia inicial puso de presente la información que permitiera adelantar el análisis de conducencia, pertinencia y utilidad frente a cada uno de los 5 testimonios que pidió, de ahí que, ante la imposibilidad de verificar el cumplimiento de tales supuestos, el Tribunal concluyera que no resultaba procedente su decreto, determinación que se encuentra ajustada a derecho.

En suma, en la solicitud probatoria formulada en la demanda, la parte no señaló las razones por las cuales resultaba conducente, pertinente y útil la prueba testimonial, falencia que, precisamente, fue la que le impidió al a quo tomar una decisión en sentido distinto. Adicionalmente, si bien en el recurso la parte puso de presente la información pertinente, no es menos cierto que esa no era la oportunidad para subsanar las omisiones en las que incurrió al solicitar la prueba. 12 “Artículo 164.

Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 7 En efecto, con la apelación la apoderada de la demandante pretendió subsanar las falencias señaladas, con la indicación del vínculo que los testigos tuvieron con la víctima directa, lo cual resulta improcedente, dado que recursos como el interpuesto en el sub lite no son mecanismos para enervar la inactividad de las partes, sino para lograr que se corrijan los yerros en los que eventualmente pudo incurrir el juez de primera instancia al momento de tomar la decisión, por tal razón, para verificar si fue o no la correcta, el estudio del superior debe adelantarse de cara a los elementos que el a quo tuvo a su disposición al momento de proferir la providencia cuestionada.

El despacho considera que es contrario al principio de lealtad procesal que, en ejercicio del recurso de apelación, se pretenda hacer valer situaciones que, a pesar de las oportunidades concedidas para tal fin, no fueron informadas en la primera instancia y, por ende, se busque revocar la decisión cuestionada con elementos ajenos a los que sirvieron de fundamento para proferirla.

En todo caso, las distintas situaciones informadas en la apelación tampoco habilitarían el decreto de los 5 testimonios, pues en la demanda se pidieron para acreditar el impacto emocional y económico de los hechos en los actores, y en la apelación se indicó que los testigos fueron compañeros de trabajo de la víctima directa, que murió en 1989, así como de su militancia en la UP, sin que ello dé cuenta de su conocimiento de su vida privada, de sus relaciones familiares, y como, luego de su muerte, los demandantes resultaron afectados en los aspectos indicados.

En las condiciones analizadas, como no se puso de presente la información que acreditara los supuestos de pertinencia, conducencia y utilidad de los 5 testimonios pedidos por la parte actora, resultaba procedente que no se accediera a su decreto, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de ahí que deba confirmarse la decisión que adoptó en ese sentido. 3.

Costas Como el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se resolvió de manera desfavorable, el despacho la condenará en costas a favor de las accionadas13, para 13 De acuerdo con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP, a cuyo tenor: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)” (se destaca).

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00304-01 No. Interno: 70.197 Actor: María del Carmen Gómez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa. 8 lo cual fija por concepto de agencias en derecho 1 smlmv a la fecha de ejecutoria de la presente decisión14, suma que se dividirá en partes iguales entre las dos entidades demandadas (Ejército Nacional y Policía Nacional).

La liquidación de las costas la efectuará la primera instancia, de manera concentrada en la secretaría del Tribunal de origen, según lo establecido en el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial del 28 de junio de 2023, según la parte motiva de esta providencia, en lo relacionado con el decreto de los 5 testimonios pedidos por la parte actora en la demanda, y las 12 pruebas documentales que enlistó y no aportó.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte actora por la segunda instancia del recurso de apelación contra el auto del 28 de junio de 2023, a favor del Ejército Nacional y la Policía Nacional. Por agencias en derecho de la segunda instancia se fija un 1 smlmv a la fecha de ejecutoria de esta providencia, suma que se dividirá en partes iguales entre las entidades accionadas.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. PPT-PR [EXPEDIENTE ELECTRÓNICO]. 14 Según las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 10554 de 2016, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales.