11001031500020230141700 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera y otro Temas: Tutela contra tutela.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta en contra del Consejo de Estado, Sección Primera y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, al ideal de la justicia en el estado social de derecho, a la protección de la cosa juzgada fraudulenta y a los demás que resulten vulnerados.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos las sentencias proferidas en la acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05051-00 [01] - 11001-03- 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15-000-2022-05527-00 (Acumulado) y, en su lugar, que se ordene a las autoridades accionadas proferir un fallo ajustado a derecho en el que i) se vincule a todos los terceros con interés en la litis, esto es, al Juzgado 5 Administrativo de Cúcuta, a los despachos judiciales a los cuales hizo referencia el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca en el Oficio P22-810 de 10 de mayo de 2022, y a los aspirantes integrantes de las listas de elegibles que estaban próximas a proveerse, según lo señaló el Consejo Seccional, realizando su debida notificación; y ii) se practiquen las pruebas solicitadas con el libelo, por ser conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, en cuanto a que la contestación allegada por el Consejo Seccional era parcialmente falsa, y porque con ellas se desvirtúa el argumento utilizado por los jueces, el cual generó una decisión afectada por el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 7 de septiembre de 2022, presentó acción de tutela en contra del Consejo Seccional de Judicatura de Norte de Santander y Arauca, a la cual le fue asignada el radicado 11001-03-15-000-2022-05051-00. En los numerales 8 y 9 del libelo advirtió que el Oficio P22-810 del 10 de mayo de 2022, emitido por el Consejo Seccional de Norte de Santander y Arauca era parcialmente falso, puesto que no se ajustaba a la realidad de su desvinculación laboral y, asimismo, que en el Juzgado 5 Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta había una persona nombrada en provisionalidad, en el cargo de citador, grado 3, que no contaba con alguna garantía de rango constitucional y que se encontraba en licencia no remunerada; sin embargo, tales argumentos no fueron tenidos en cuenta en el proceso, a más de que la referida autoridad tampoco fue vinculada al proceso como tercera con interés. ii) Mediante auto del 31 de octubre de 2022, el Consejo de Estado acumuló al proceso la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2022-05527-00, en la que discutió la vulneración de sus derechos fundamentales por el incumplimiento de lo resuelto en el numeral 7 de la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la acción de tutela con radicación 70001-23- 33-000-2022-00026-01, en la que se ordenó, lo siguiente: «[…] 7.

Instar al Consejo Superior de la Judicatura, mediante la dependencia competente, para que difunda y socialice a los juzgados, tribunales y altas cortes de la Rama Judicial el procedimiento consagrado en el Acuerdo n°. 756 de 2000, relativo a la reubicación de servidores judiciales por motivos de salud. A este trámite deberá acudir de oficio el nominador, cuando en virtud de un concurso de méritos se hace imperativa la desvinculación de un servidor judicial que ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional por razones de salud.

Esto último sin perjuicio de las demás medidas afirmativas que el Consejo Superior de la Judicatura considere pertinentes para la protección de las personas que, pese a gozar de estabilidad laboral reforzada por motivos de salud, deban ser desvinculados de cargos de carrera como consecuencia de los nombramientos de los integrantes del registro de elegibles […]» iii) Consecuencia de la anterior, se asignó a la solicitud el radicado 11001-03-15-000- 2022-05051-00 - 11001-03-15-000-2022-05527-00 (Acumulado). iv) A través de sentencia del 15 de diciembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, negó las súplicas de la demanda. v) El 16 de enero de 2023, impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó la práctica de las pruebas contenidas en los numerales 8 y 9 del libelo, no tenidas en cuenta en la primera instancia y que tenían por objeto probar que la contestación del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander era parcialmente falsa, respecto de la verdad de los hechos por los cuales fue negada su reubicación. vi) Mediante sentencia del 3 de marzo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera, confirmó la decisión. Argumentó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca demostró, válidamente, que no existían plazas para la reubicación, y respecto de la solicitud de práctica de pruebas refirió que en el plenario se contaban con los medios de convicción suficientes para adoptar la decisión, según lo establece el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos El accionante presentó como fundamentos jurídicos de la acción de tutela, los siguientes: 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Lo que se cuestiona no es lo resuelto en los fallos de tutela sino el trámite surtido dentro de la acción constitucional, esto es, la negativa en la práctica de una prueba que era conducente y pertinente para demostrar la veracidad de los hechos, y la omisión del juez en no haber vinculado a terceros con interés en la acción. Estas situaciones hacen procedente la acción impetrada, según los lineamientos indicados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-627 del 2015. ii) La negativa del ad quem en decretar las pruebas siguió configurando el error al que fue inducido el a quo.

Con la práctica de las pruebas solicitadas el ad quem se habría dado cuenta que la respuesta allegada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander era parcialmente falsa, esto es, que había faltado a la verdad. El Consejo Seccional obtuvo sentencia a su favor al inducir a los jueces de primera y segunda instancia a error judicial. iii) El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 faculta al impugnante a solicitar la práctica de pruebas con el fin de probar la verdad, de controvertir una actuación que se haya dejado de estudiar en la primera instancia y de que sea proferido un fallo ajustado al lineamiento de un estado social de derecho, que garantice el debido proceso, la seguridad jurídica, y el ideal de la justicia. iv) De otra parte, se tiene que los juzgadores omitieron las vinculaciones de terceros con interés, esto es, al Juzgado 5 Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, solicitado en el escrito tutelar; tampoco a los despachos judiciales respecto de los cuales el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander manifestó que no había vacantes; ni a los aspirantes de las listas de elegibles de tales despachos. v) La respuesta allegada por estos habría cambiado la decisión, pues se habría tenido otro panorama y una prueba más concluyente para determinar que la contestación presentada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander era parcialmente falsa y/o fraudulenta.

Esta situación, por demás, vulneró los derechos al debido proceso y defensa de las partes. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Actuación procesal 1.2.1. El 27 de marzo de 2023, el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído al Consejo de Estado, Sección Primera, y al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, como demandados, así como al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, al Juzgado 2 de Familia de Oralidad de Cúcuta, al Ministerio del Trabajo y al Comité Paritario de Seguridad y Salud Nacional (COPASST), como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, comisionó al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, al señor Francesco Armando Pisciotti Contreras o quien ocupara el cargo de citador, grado 3, en el Juzgado 2 de Familia de Oralidad de Cúcuta, y a todas las personas que intervinieron en los procesos de acción de tutela con radicado 11001-03-15-000- 2022-05051-00 - 11001-03-15-000-2022-05527-00 (Acumulado), exceptuando al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, al Juzgado 2 de Familia de Oralidad de Cúcuta, al Ministerio del Trabajo y al COPASST Nacional, debiendo remitir al expediente de tutela las constancias de notificación derivadas de la comisión. De igual forma, requirió al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, para que enviara copia digital de los expedientes de tutela arriba mencionados; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.2.

El 30 de marzo de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla; al Consejo de Estado, Sección Primera; al Consejo Superior de la Judicatura; al Ministerio del Trabajo; al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B; al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca; a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta; al Juzgado 2 de Familia de Oralidad de Cúcuta; a la Rama Judicial; al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y al Tribunal Administrativo del Tolima. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a través del consejero Alberto Montaña Plata, manifestó estar presto a atender lo que se disponga en la acción de tutela. Con todo, advirtió que la acción de la referencia tiene por objeto enjuiciar una sentencia de tutela respecto de la cual no se configuraron los presupuestos de la sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional, y agregó que la sentencia de primera instancia contiene los argumentos y elementos necesarios para que el juzgador tome la decisión que en derecho corresponda. 1.3.2.

El Consejo de Estado, Sección Primera, por intermedio del consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, solicitó declarar improcedente la acción, en atención a los siguientes argumentos: i) Dado que la presente acción de tutela se dirige en contra de un fallo proferido en un proceso de igual naturaleza se deben acreditar los requisitos previstos en la sentencia SU-627 de 2015, para su procedencia excepcional, esto es: «[…] a) que la tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir que no se esté en presencia de la cosa juzgada; b) que se pruebe de manera clara y suficiente que la decisión en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude; y c) que no exista otro mecanismo legal para resolver tal situación». 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Además, en la sentencia SU-245 de 2021, la Corte Constitucional precisó que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada constitucional cuando «[…] no ha sido seleccionad[o] para revisión por la Corte Constitucional y finaliza el término de insistencia de los magistrados, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado […]».

De manera que, en palabras de la referida corporación, «[…] no es posible hablar de cosa juzgada fraudulenta antes de que ocurran estos hechos, pues tal estabilidad no se ha alcanzado y aún está pendiente la posibilidad de que [l]a Corte Constitucional se pronuncie, revisando las decisiones de instancia […]» iii) Comoquiera que aún no se ha surtido el trámite de eventual revisión en el proceso de tutela contra el cual se dirige el presente mecanismo de amparo, ni tampoco ha finalizado la oportunidad procesal para promover solicitud de insistencia, en el asunto no se puede predicar la existencia de cosa juzgada constitucional. 1.3.3.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, por intermedio del presidente de la corporación, solicitó su desvinculación del trámite de tutela por configurarse en su caso la falta de legitimación en la causa por pasiva, y refirió que las pretensiones del accionante deben direccionarse al Consejo de Estado para darle el trámite correspondiente. 1.3.4.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cúcuta-Norte de Santander, mediante apoderado, solicitó declarar improcedente la acción, en atención a los siguientes argumentos: i) El accionante continúa mezclando los hechos con supuestos e interpretaciones personales que buscan persuadir al juez de tutela a sus pretensiones, conforme lo hizo en el proceso de tutela 2022-05051-00 - 2022-05527-00 (acumulado), sin hacer mención de la acción de tutela 2023-00123-00, en el que también cuestionó la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la cosa juzgada fraudulenta en la acción de tutela 2022-05051-00 [01] - 2022-05527-00 (Acumulado), y en la cual se declaró la temeridad de la acción y se 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compulsaron copias ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander para investigar el actuar del accionante. ii) La desvinculación del señor Nerio Alexander Bastidas Padilla se debió al nombramiento en propiedad de quien ocupó el mejor puesto en la lista de elegibles y, pese a ello, continúa «tozudamente» con su intención de ser reintegrado a la Rama Judicial, Seccional Norte de Santander, en el cargo que ocupaba en provisionalidad o en uno mejor remunerado, interponiendo múltiples acciones de tutela en las que, aunque varía un poco los hechos, su pretensión va encaminada a igual objetivo; de manera que lo que se evidencia en la acción es un actuar de mala fe y temerario. 1.3.5.

El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, a través de la jueza Sandra Milena Soto Molina, manifestó remitirse a la respuesta ofrecida en la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05051-00, y remitió el enlace de consulta del expediente digital que contiene el trámite administrativo impartido a la petición de estabilidad laboral reforzada presentada por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla y el nombramiento en propiedad de Franchesco Armando Pisciotti, primero en la lista le elegibles. 1.3.6.

El Ministerio del Trabajo, por intermedio de la asesora de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, al no ser el responsable del supuesto menoscabo de los derechos fundamentales alegados por el accionante. 1.3.7. El señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, actuando en nombre propio, presentó escrito informando lo siguiente: i) Mediante petición del 19 de marzo de 2023, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca información respecto de las situaciones administrativas ocurridas en el cargo de citador, grado 3, que ocupó hasta el 21 de junio de 2022, en provisionalidad, cuando ocurrió el nombramiento de la lista de elegibles; así como de la situación administrativa del cargo de asistente judicial, 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado 6, que es equiparable al de citador, grado 3, el cual también contaba con vacantes ocupadas en provisionalidad. ii) El 19 de abril de 2023, a través del Oficio CSJNSO23-1606, la entidad dio respuesta a lo peticionado, en la que se puede apreciar que antes, durante y después de su desvinculación existían vacantes para el cargo de citador, grado 3, ocupadas en provisionalidad, y que, pese a ello, no ha fue reubicado. iii) La jurisprudencia indica que al empleado en provisionalidad en condiciones de debilidad manifiesta por salud se le debe dar un trato preferente ante aquellos empleados provisionales que no tienen tal calidad, y que, en el evento de que un empleado en provisionalidad sea separado de su cargo con ocasión de la conformación de las lista de elegibles, cuando se origine otra vacante debe ser nombrado nuevamente hasta que sea provisto por alguien que supere el concurso de mérito, siempre y cuando persista la condición de debilidad manifiesta por salud. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 8.º, inciso 2, del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, «cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo»; en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, y el Consejo de Estado, Sección Primera, en la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2022-05051-00 [01] - 11001-03- 15-000-2022-05527-00 (Acumulado).

En caso afirmativo, se analizará si con la adopción de las referidas providencias se vulneraron los derechos fundamentales endilgados por el accionante. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la acción de tutela en contra de providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.3.2.

Procedencia de la acción de tutela contra un proceso de tutela En la Sentencia SU-1219 de 2001, la Corte Constitucional dejó sentado que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela3, como tampoco contra las decisiones que se profieran en el trámite de estas4, pues aunque el juez de amparo no está exonerado de cometer equivocaciones o errores en el trámite de la acción constitucional, para tal efecto el ordenamiento jurídico previó en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 la eventual revisión de los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional.

Ahora bien, la evolución jurisprudencial superó el anterior examen, en los siguientes términos: i) en la Sentencia T-623 de 2002, precisó que las acciones de tutela instauradas contra sentencias de tutela, salvo que la protección se invoque contra actuaciones irregulares de los jueces de tutela, que no hubiesen sido revisadas por esta Corporación, resultan en principio improcedentes; ii) en la Sentencia T-368 de 3 Ver Sentencias, T-200 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1164 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-582 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 4 Sentencia T-200 de 2003. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2005, admitió la posibilidad de presentar tutelas contra incidentes de desacato; iii) en la Sentencia T-282 de 2009, reconoció, con carácter excepcional y restrictivo, la posibilidad de promover incidentes de nulidad contra las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, cuando se haya incurrido en irregularidades que implican la violación del derecho fundamental al debido proceso; y, iv) en la Sentencia T-474 de 2011 señaló que es posible ejercer acciones de tutela «contra las actuaciones judiciales arbitrarias, incluso de los jueces de tutela, pero no respecto de sentencias de tutela, sino en relación con incidentes de desacato, o contra autos proferidos en el curso del proceso de tutela».

A su turno, en la Sentencia T-218 de 2012 aceptó la excepcionalísima procedencia de una acción de tutela contra otra acción de tutela, cuando se evidencia el cumplimiento de unos elementos específicos, con el fin de revertir o detener situaciones fraudulentas y graves, generadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo.

En esa oportunidad, la Corte utilizó el principio denominado «el fraude lo corrompe todo», según el cual el derecho no puede reconocer situaciones originadas en hechos fraudulentos, razón por la cual decidió por primera vez dejar sin efectos la decisión adoptada en una acción de tutela, frente a la cual se había utilizado igual mecanismo constitucional.

De igual forma, en los Autos 188, 325 y 326 de 2014 y 021, 331, 346 y 402 de 2015, señaló que cuando se trata de sentencias de tutela proferidas por la Sala Plena o por las Salas de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional la regla de improcedencia de la acción de tutela no admite ninguna excepción, sino que, lo que procede, si se cumple con los requisitos previstos para ello, es el incidente de nulidad, que debe promoverse ante este tribunal conforme a lo previsto en el artículo 86 A del reglamento interno de la Corte Constitucional5.

Finalmente, en la Sentencia SU-627 de 2015, la Corte unificó jurisprudencia en torno al tema y señaló que para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se deben distinguir si el mecanismo de amparo se 5 Acuerdo 5 de 1992, modificado por el Acuerdo 1 del 30 de abril de 2015, que entró en vigencia el 1 de julio de 2015. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirige contra una sentencia de tutela, o si se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia. i) Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude fraus omnia corrumpit; y no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. ii) Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. Si la actuación es anterior a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. Si la actuación es posterior a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. 2.3.3.

Sobre la cosa juzgada La cosa juzgada se instituyó en el estatuto procesal civil como una figura jurídica a partir de la cual se otorga a las sentencias ejecutoriadas el carácter de «inmutables, vinculantes y definitivas» y que, por tanto, genera la prohibición a los administrados de volver a entablar el mismo litigio ante la jurisdicción, y a los funcionarios judiciales, de conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto.

El artículo 303 del CGP señala que tiene efecto de cosa juzgada «la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso» y, que su declaratoria se da cuando un nuevo proceso i) versa sobre el mismo objeto, ii) se funda en la misma causa que el anterior y iii) entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. En la Sentencia C-774 de 2011, la Corte Constitucional explicó los anteriores supuestos de la siguiente forma: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

Se tiene, entonces, que se presenta cosa juzgada cuando al conocimiento de la jurisdicción llega un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, el artículo 304 del CGP prevé, a modo de excepción, que las sentencias que no constituyen cosa juzgada se predican de aquellas i) que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas, ii) que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley, y iii) las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.

Y, sobre la cosa juzgada en materia de tutela, en sentencia T-001 de 2016, la Corte Constitucional ha precisado que es esta una institución que pretende prevenir las múltiples presentaciones de acciones de tutela que versen sobre un mismo asunto y bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos; y que, para su configuración, es necesario que el asunto haya sido resuelto.

Precisó: […] Como regla general, cuando el juez constitucional resuelve un asunto en concreto y posteriormente la Corte decide sobre su selección, la decisión judicial sobre el caso se torna definitiva, inmutable y vinculante. Si la Corte en ejercicio de la facultad discrecional de revisión, decide seleccionar el caso para su estudio, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo de la propia Corte, y cuando no lo selecciona, la misma opera a partir de la ejecutoria del auto en que se decide la no selección. Bajo dicho derrotero, se tiene entonces que para que se configure la existencia de una cosa juzgada es necesario que el asunto haya sido conocido de fondo y resuelto de forma concreta. 2.3.4.

Sobre la actuación temeraria El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: (…) El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en afirmar que la violación del juramento constituye una temeridad y un ejercicio abusivo de la acción de tutela que tiene consecuencias nocivas para la administración de justicia, lesiona 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indebidamente los derechos del accionado y atenta contra el principio de economía procesal que debe regir la actuación judicial.6.

Asimismo, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece: Artículo 38. Actuación temeraria Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. Y, conforme a la jurisprudencia constitucional, la omisión del legislador de establecer expresamente lo que constituye un motivo justificado para presentar una acción de tutela más de una vez, implica que el juez debe determinar el carácter del motivo.7 2.4.

Hechos probados 2.4.1. Del expediente de tutela con radicación 70001-23-33-000-2022-00026-01,8 la Sala establece lo siguiente: i) El 4 de octubre de 2022, el señor Neiro Alexander Bastidas Padilla presentó incidente de desacato en contra del Consejo Superior de la Judicatura, por el presunto incumplimiento del numeral 7 de la sentencia del 9 de junio de 2022, en la que se dispuso lo siguiente: 7.

Instar al Consejo Superior de la Judicatura, mediante la dependencia competente, para que difunda y socialice a los juzgados, tribunales y altas cortes de la Rama Judicial el procedimiento consagrado en el Acuerdo Nro. 756 de 2000, relativo a la reubicación de servidores judiciales por motivos de salud. A este trámite deberá acudir de oficio el nominador, cuando en virtud de un concurso de méritos se hace imperativa la desvinculación de un servidor judicial que ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional por razones de salud.

Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Marcos (Sucre) y otros 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cargos de carrera como consecuencia de los nombramientos de los integrantes del registro de elegibles. ii) El 5 de octubre de 2022, la consejera de Estado Myriam Stella Gutiérrez Argüello resolvió no dar trámite al incidente de desacato, al encontrar que el incidentalista no tenía legitimación en la causa; y ordenó desglosar los memoriales allegados a la acción y surtir la radicación y reparto de la solicitud como una tutela independiente, luego de evidenciar que en el escrito se reclamaba la protección inmediata de derechos fundamentales. 2.4.2.

Del expediente de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05527-00, la Sala establece lo siguiente: i) El 18 de octubre de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado asignó radicación de acción de tutela a la solicitud contenida en los memoriales desglosados y realizó su correspondiente reparto. ii) El 21 de octubre de 2022, el consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales remitió la acción de tutela al despacho a cargo del consejero Alberto Montaña Plata para que estudiara su posible acumulación con la acción de tutela con radicado 11001-03-15- 000-2022-05051-00. iii) El 8 de noviembre de 2022, se finalizó el proceso por acumulación a la acción de tutela referida. 2.4.3.

Del expediente de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05051-00 [01], la Sala establece lo siguiente: i) El 22 de septiembre de 2022, el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta y el Ministerio del trabajo, con las siguientes pretensiones: 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Que se DECLARE la vulneración a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, la seguridad social, al trabajo, la dignidad humana, por la omisión del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander, de no haber resuelto de fondo lo ordenado por el Consejo de Estado en providencia 11001-03-06- 000-2021-00157-00 de fecha 31 de marzo de 2022.9 TERCERO: Que como con secuencia de lo anterior, y en principio del deber armónico de que trata el artículo 113 Superior, y el principio de solidaridad en cabeza del Estado, se me GARANTICE la reubicación por mi condición de debilidad manifiesta, sin solución de continuidad y se me restablezcan los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, esto desde el 21 de junio de 2022, garantizando así el mínimo vital.

CUARTO: Que se ORDENE a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander para que de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, garanticen los derechos a la estabilidad laboral del accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones al que venía ocupando en la Rama Judicial.

QUINTO: En caso de que no «haya» un cargo para la respectiva reubicación, solicito respetuosamente se ORDENE a la Nación-Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura que, se cree un cargo adjunto, sin detrimento del presupuesto de la Rama Judicial, el cual podría ser cubierto con el rubro de contingencias que debe tener cada empresa del Estado, en los términos del Acuerdo 756 del 06 de abril de 2000, por el tiempo que me falta para obtener la pérdida de capacidad igual o superior al 50%, por mi condición de salud progresiva degenerativa -sin perjuicio de la obligación de que trata el artículo 5° ibidem.

SEXTO: Que se VINCULE a la Nación-Ministerio del Trabajo, toda vez que es la entidad encargada de resguardar las garantías constitucionales que rigen las relaciones laborales de los empleados en el Estado Colombiano, indistintamente del régimen aplicable que los cobije (General o Especial), y, toda vez que, en la misma, se está adelantando una investigación preliminar con radicado n°. 020145, de fecha 22 de agosto de 2022, sobre el incumplimiento de la Rama Judicial sobre la desvinculación que se ocasionó sin el estudio de reubicación del servidor Nerio Alexander Bastidas Padilla, y sin la autorización del Inspector del trabajo al no ser reubicado. ii) El 28 de septiembre de 2022, el consejero de Estado Alberto Montaña Plata admitió la acción de tutela; vinculó al trámite a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al Juzgado 2 de Familia de Cúcuta y al Ministerio del Trabajo, como terceros interesados; ordenó notificar y correr traslado de la tutela y sus anexos, a los demandados y terceros interesados; y tuvo como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la acción de tutela. 9 Mediante providencia del 31 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió conflicto negativo de competencias suscitado entre el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta (Norte de Santander), respecto de la competencia para resolver petición para reconocimiento de estabilidad laboral reforzada en favor del señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, en calidad de servidor judicial en provisionalidad. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 31 de octubre de 2022, el consejero de Estado Alberto Montaña Plata acumuló al proceso la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2022-05527-00; admitió la referida acción; vinculó al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta; ordenó notificar y correr traslado del escrito de tutela y sus anexos a los demandados y terceros vinculados; y tuvo como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la acción de tutela. iv) El 15 de diciembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, emitió sentencia de primera instancia, en la que negó las solicitudes de desvinculación presentadas por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el Ministerio del Trabajo; y negó el amparo solicitado por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla. v) El 3 de marzo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera, profirió sentencia de segunda instancia en la que confirmó la decisión del a quo. 2.4.4.

Del expediente de tutela con radicación 11001-03-15-000-2023-00123-00 [01], la Sala establece lo siguiente: i) El 13 de enero de 2023, el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura en la que pretendió lo siguiente:

PRIMERO: Que se DECLARE la vulneración al derecho fundamental al trabajo, por la omisión del Consejo Superior de la Judicatura de no haber emitido el concepto de reubicación cuando éste fue solicitado y encontrándome vinculado, tal como lo dispuso el Consejo de Estado en providencia 11001-03-06-000-2021-00157-00 de fecha 31 de marzo de 2022, y el Consejo Seccional de la Judicatura Norte de Santander y Arauca mediante Resolución n°.

CSJNS-P22-910 de fecha 26 de mayo de 2022.

SEGUNDO: Que se ORDENE al Consejo Superior de la Judicatura que de acuerdo con sus competencias, garantice el derecho al trabajo con base a la reubicación en un cargo igual, similar o de superiores condiciones al que venía ocupando en la Rama Judicial, tal como los que han sido creados mediante […] Acuerdo PCSJA22-12026 del 15 de diciembre de 2022 «[…] Por el cual se crean cargos permanentes en algunos tribunales y juzgados administrativos del territorio nacional y se dictan otras 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones (…)» y el Acuerdo n°.

PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022 «[…] Por el cual se crean cargos permanentes en algunos tribunales y juzgados de la Jurisdicción Ordinaria en el territorio nacional y se dictan otras disposiciones […]». Ya que la Jurisprudencia ha indicado que, aún si el empleado ha sido desvinculado con ocasión al ingreso del primero que ocupó la lista de elegible, pero persiste su condición de debilidad manifiesta éste debe ser reincorporado y reubicado en un cargo igual, similar o superior al que venía desempeñando, y que tal prerrogativa, prima sobre los empleados nombrados en provisionalidad que no son sujetos de especial protección constitucional por salud.

TERCERO: Que como con secuencia de lo anterior en principio del deber armónico de que trata el artículo 113 Superior, y el principio de solidaridad en cabeza del Estado, se me GARANTICE la reubicación por mi condición de debilidad manifiesta, sin solución de continuidad y se me restablezcan los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, esto desde el 21 de junio de 2022, garantizando así el mínimo vital.

CUARTO: Que el amparo se DECRETE como mecanismo subsidiario y/o transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual ya se fijó y declaró fallida la audiencia de conciliación, como requisito de procedibilidad, y la misma se encuentra en trámite de reparto ante los Juzgados Administrativos de Cúcuta, tal como lo dispuso el Juzgado 7° Administrativo de Bogotá, quien remitió la demanda por competencia territorial, (se anexan acta de conciliación prejudicial y auto por medio del cual se remite por competencia a los Juzgados Administrativos). ii) El 20 de enero de 2023, la consejera de Estado Rocío Araújo Oñate admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar de la decisión a los magistrados integrantes del Consejo Superior de la Judicatura, como accionados; y vinculó al trámite a) al Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta, donde el accionante ocupaba el cargo de citador grado 3, en provisionalidad; b) al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, quien dirimió el conflicto negativo de competencias administrativas con radicado 11001-03-06-000-2021-00157-00, suscitado entre el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta, referente a la competencia para resolver la petición para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada en favor del accionante; c) a los señores Francesco Armando Pisciotti Contreras, Alejandro Arenas Gallego y Ciro Andrés Casadiego Ortiz, integrantes de la lista de elegibles integrada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, para el cargo de citador grado 3; y d) al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en atención a que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-007- 2022-00440-00, demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla, demandado: La Nación-Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, fue remitido el 16 de 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2022 a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Cúcuta y aún no se encontraba asignado. iii) El 23 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta, emitió sentencia de primera instancia en la que negó la solicitud de desvinculación propuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y rechazó la acción de tutela por temeridad, al evidenciar que el asunto compartía identidad de causa, objeto y pretensiones con el analizado en la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000- 2022-05051- 00 [01] y 11001-03-15-000-2022-05527-00 (acumulado). iv) El 23 de marzo de 2023, se asignó el expediente al despacho del consejero Carmelo Perdomo Cuetér para resolver la impugnación interpuesta en contra de la decisión de primera instancia. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Sobre la cosa juzgada y temeridad de la acción de tutela En la contestación a la acción, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cúcuta, en calidad de vinculada al trámite constitucional, denuncia que el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla ha hecho uso de la acción de la tutela de manera indiscriminada, pues se registran varias acciones interpuestas por circunstancias similares, con el único interés de lograr ser vinculado nuevamente a la Rama Judicial, mediante nombramiento en provisional.

Alega, de manera particular, que en el proceso de acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2023-00123-00 [01], también se cuestionó la existencia de una cosa juzgada fraudulenta en el proceso de tutela 11001-03-15-000-2022-05051-00 [01] - 11001-03-15-000-2022-05527-00 (acumulado). Pues bien, la Sala disiente de tal apreciación, pues además de que las partes demandadas no son iguales, las pretensiones tampoco se identifican.

De un lado, se tiene que la acción de tutela con radicación 2023-00123-00, se dirige exclusivamente 22 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en contra del Consejo Superior de la Judicatura y lo allí controvertido se centra en la presunta omisión de la entidad en no haber emitido concepto de reubicación para el momento en que fue solicitado y, en consecuencia, lograr que se ordene a la entidad la reubicación en un cargo igual, similar o de superiores condiciones al que venía ocupando en la Rama Judicial, en las vacantes creadas con posterioridad a su vinculación. De otro lado, se advierte que la presente acción de tutela se dirige en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, y Consejo de Estado, Sección Primera, y su cometido es controvertir las actuaciones y decisiones adoptadas en el proceso de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05051-00 [01] - 11001-03-15-000-2022-05527-00 (acumulado).

En el caso no se configura la existencia de la cosa juzgada, pese a que como lo considera la entidad vinculada, el fin último de las acciones de tutela sea lograr, por alguna alternativa, el reintegro o vinculación del accionante a la Rama Judicial, en el cargo de citador, grado 3, que ocupó hasta el 21 de junio de 2022, en provisionalidad, cuando ocurrió el nombramiento de la lista de elegibles.

De aquí que tampoco se cumplan los requisitos para declarar la temeridad de la acción. 2.5.2. Sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia previstos en la sentencia SU-627 de 2015 Pretende el señor Nerio Alexander bastidas Padilla, con el ejercicio de la presente acción de tutela, que se deje sin efectos las sentencias del 15 de diciembre de 2022 y 3 de marzo de 2023, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, y Consejo de Estado, Sección Primera, respectivamente, dentro de la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05051- 00 [01] y 11001-03- 15-000-2022-05527-00 (acumulado), en las que se negó el amparo solicitado, tendiente a lograr su reubicación laboral dada su condición de sujeto de especial protección constitucional en razón a su estado de salud.

Pues bien, tal como se dejó sentado en acápites anteriores, en la Sentencia SU-627 de 2015, la Corte unificó jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción de tutela para cuestionar un proceso de igual naturaleza, señalando que se debe 23 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distinguir si el mecanismo de amparo se dirige en contra de la sentencia o de actuaciones del proceso diferentes a esta.

Así, para lo que interesa al caso, se tiene que si la acción de tutela se dirige contra una sentencia de tutela procede de manera excepcional cuando exista fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude fraus omnia corrumpit; y no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Y, si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. Por tanto, si la actuación es anterior a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. En el sub judice se tiene que para justificar la procedencia de la acción de tutela, el accionante endilga la existencia de una cosa juzgada fraudulenta en los fallos enjuiciados, pues, en su sentir, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca indujo en error a los juzgadores con la información reportada en la contestación de la demanda, a través del Oficio P22-810 del 10 de mayo de 2022, ya que, según aduce, fue parcialmente falsa.

Advierte que de haberse practicado las pruebas solicitadas en los numerales 8 y 9 del libelo y reiteradas en la impugnación del fallo de primera instancia se habría tenido una decisión distinta. Asimismo, controvierte la omisión de los juzgadores de vincular a la litis al Juzgado 5 Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, solicitado en el escrito tutelar, en el que 24 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se encontraba una persona nombrada en provisionalidad, en el cargo de citador, grado 3, que se hallaba en licencia no remunerada; tampoco a los despachos judiciales respecto de los cuales el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en la contestación a la acción de tutela, manifestó que no había vacantes; ni a los aspirantes de las listas de elegibles conformadas para tales despachos.

Aduce que esta situación vulneró los derechos al debido proceso y defensa de las partes y, en todo caso, que la respuesta por ellos allegada habría tenido un panorama distinto para abordar el asunto y una prueba más concluyente para determinar que la contestación presentada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander era parcialmente falsa, puesto que se habría determinado que sí existían vacantes para su reubicación, en procura de garantizar su estabilidad laboral reforzada por pérdida de su capacidad laboral igual al 37.40%.

Pues bien, el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta «se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad».10 En la sentencia del 3 de marzo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera analizó como cuestión previa al estudio de caso, la solicitud de decreto y práctica de las pruebas presentadas por el accionante, señalando que no advertía necesario acceder a la petición por cuanto en el plenario se contaba con medios de convicción suficientes para adoptar la decisión de fondo.

Ahora bien, en el escrito de impugnación, el tutelante refirió que: «[ ] el Consejo Seccional también falta a la verdad, porque, las listas de elegibles se conformaron mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, mi desvinculación se dio el 22 de junio de 2022, con ocasión a esa conformación de listas, pero, fueron creados más cargos a nivel nacional, estos, mediante Acuerdos n°.

PCSJA22-119751, de fecha 28 de julio de 2022, Acuerdo PCSJA22-120262 del 15 de diciembre de 2022, Acuerdo PCSJA22-120283 del 19 de diciembre de 2022, donde, el Consejo Seccional, había conformado ninguna lista de elegibles, de lo que se infiere que, pudo haberme 10 Sentencia T-218 de 2012, SU- 627 de 2015. 25 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reubicado en uno de esos cargos, pero no lo hicieron y tampoco mostraron ni un grado de preocupación por mi condición de salud [ ]».

Y, ante tal aseveración, el juzgador de segunda instancia refirió lo siguiente: «[a]unque el actor aduce que, con posterioridad a su desvinculación fueron creados nuevos cargos y las accionadas no adelantaron gestiones para reubicarlo en alguno de estos, la Sala advierte que dicha circunstancia no puede ser catalogada como vulneradora de derechos fundamentales porque para esa época la solicitud de reubicación del actor ya había sido resuelta, mediante Oficio CSJNS-P22-810 de 10 de mayo de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, y su desvinculación ya se había materializado».

La valoración efectuada por el juez no puede considerarse como una actuación que configure la existencia de una cosa juzgada fraudulenta, pues es claro que el objeto de análisis en la acción de tutela era determinar si hubo vulneración de derechos fundamentales del tutelante, en razón de su desvinculación del cargo, y para ello, el juez constitucional debía analizar la documentación obrante en el plenario con anterioridad al acto de desvinculación y no así lo acontecido con posterioridad.

De esta forma, se tiene que lo pretendido por el accionante es reabrir la discusión planteada en el proceso de tutela, a efectos de tener una nueva oportunidad para que se analice la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05051-00 [01] y 11001-03-15-000-2022-05527-00 (Acumulado). Ahora, en cuanto a la presunta omisión de la vinculación de terceros con interés en la litis, debe la Sala advertir que esta situación bien habría podido discutirla al interior de la acción de tutela, lo cual no se evidencia que haya ocurrido, por lo que no es esta instancia la oportunidad para alegar tal situación. En todo, caso, debe tenerse en cuenta que la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y que, por tanto, los errores que los jueces constitucionales de instancia puedan cometer o, inclusive, las interpretaciones que realicen sobre la prelación y las garantías propias de cada derecho fundamental 26 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre podrán ser conocidos y corregidos por la Corte Constitucional a través del trámite de revisión. En el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, el legislador previó la eventual revisión de los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional y, por tanto, la revisión constituye un medio de control dentro del proceso de tutela en el que la Corte determina si la actuación del juez de instancia estuvo ajustada o no a derecho11, labor que es realizada i) cuando decide seleccionar la acción de tutela para la revisión, caso en el cual emite un pronunciamiento de fondo, o ii) cuando opta por excluirla del proceso de revisión, donde se entiende que avala la actuación adelantada en las instancias anteriores, eventos a partir de los cuales se adquiere el carácter de cosa juzgada constitucional.

No se puede perder de vista que la eventual revisión de tutelas ante la Corte Constitucional es el mecanismo de control idóneo para analizar y revisar todas aquellas decisiones que fueron dictadas por jueces constitucionales en donde posiblemente se hubieran configurado afectaciones al debido proceso o violaciones a los derechos fundamentales de los accionantes y, de ser el caso, para remediarlas.

Así, pues, se tiene que el ciudadano afectado e inconforme con una decisión constitucional puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar que su expediente sea revisado, ya que, se itera, en el trámite de selección y revisión de las providencias de tutela la Corte analiza y adopta la decisión que va a poner fin al debate constitucional. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que la presente acción de tutela es improcedente y, en tal sentido, dispondrá su rechazo. 11 Sentencia T-200 de 2003 27 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01417-00 Demandante: Nerio Alexander Bastidas Padilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Nerio Alexander Bastidas Padilla en contra del Consejo de Estado, Sección Primera y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones que preceden.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM