Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Demandante: MARÍA AMPARO MONCADA RUIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se acceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de un docente. Incompatibilidad pensional derivada de la prohibición de doble asignación de recursos del erario en virtud del artículo 128 de la Constitución Política. Defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora María Amparo Moncada Ruiz, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y mínimo vital, vulnerados, presuntamente, por la sentencia de 12 de diciembre de 2023, mediante la cual revocó la decisión favorable proferida el 27 de octubre de 2016 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000-23-42-000-2013-05975-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que desde el 15 de octubre de 1991 laboró como docente oficial adscrita a la Secretaría de Educación de Bogotá, que tiene más de 55 años y acumuló más de 20 años de servicios en el sector público. Señaló que el Instituto de los Seguros Sociales -ISS-, a través de la Resolución No. 21279 de 7 de julio de 2005 le reconoció la pensión de vejez.

Afirmó que el 17 de abril de 2012, por cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), la cual fue negada mediante Resolución No. 7655 de 12 de diciembre de 2012 por el director de talento humano de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra este último acto administrativo, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de providencia de 27 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, resaltó que esa decisión fue apelada por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que mediante sentencia de 12 de diciembre de 2023 revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe compatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación reclamada ante el FOMAG. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y mínimo vital, supuestamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con la decisión de 12 de diciembre de 2023, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. y Fiduprevisora S.A. para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, la accionante se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para lo cual señaló que se encuentran cumplidos los de subsidiariedad e inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia no es objeto de ningún otro recurso ordinario y la sentencia fue notificada el 21 de marzo de 2024, por lo que actualmente se encuentra dentro del término para la interposición de la acción constitucional.

De igual modo, expresó que el asunto tiene una clara relevancia constitucional, puesto que la discusión tiene como eje la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad económica y dignidad profesional de los educadores del país. De otra parte, afirmó que la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en una violación directa de la Constitución, por la vulneración de los artículos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 46 (protección a la población de la tercera edad), 48 (seguridad social), 53 (favorabilidad y mínimo vital) y 229 (acceso a la administración de justicia).

En ese sentido, adujo que al no reconocerle su derecho a la pensión de jubilación se aplicó una interpretación contraria a las garantías del trabajador, puesto que la autoridad judicial accionada ignora los aportes que realizó durante años por medio de su trabajo y esfuerzo. Sostuvo que la sentencia accionada adolece de un defecto sustantivo, puesto que ignora el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual contiene la exclusión expresa de los docentes del Sistema General de Seguridad Social, por lo que es erróneo afirmar que se configura una incompatibilidad entre las prestaciones reconocidas a los docentes, en virtud de la Ley 91 de 1989 y las reconocidas mediante el régimen de prima media con prestación definida.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, indicó que la decisión atacada va en contravía de lo establecido en el artículo 81 1 de la Ley 812 de 2003, al considerar que el régimen prestacional aplicable a los docentes es el dispuesto en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Señaló que la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la misma contempla excepciones para los casos expresamente determinados por la ley, como lo es para el caso de los docentes.

Manifestó que la interpretación sobre la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario no es aplicable a su caso, ya que la accionante “(…) no pretende dos ingresos oficiales, una ya la cubre el sector privado, Colpensiones que administra recursos privados y depreca la pública del FOMAG, que administra recursos o aportes que ella misma hace mes a mes con descuentos de su salario que le hizo su empleador, mientras que su patrón paga otra proporción, en porcentajes del 25% y del 75% respectivamente”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo porque “no tuvo en cuenta la numerosa jurisprudencia que han desarrollado las altas cortes sobre el problema jurídico planteado. La propia sentencia que aquí se impugna las incorpora como referencias, pero las trae a colación de manera parcial e incorrecta, pues los apartes citados no resuelven el problema jurídico del caso actual”.

Indicó que también se configura un defecto sustantivo al no haber declarado probada la excepción por falta en la legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., dado que “no tiene la competencia por sí misma para reconocer la pensión pretendida, y esta función recae sobre la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, sostuvo que en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. “realiza simplemente unos trámites relacionados con el reconocimiento de la pensión de la docente, pero no le es atribuible de fondo, sustancialmente, la función de reconocimiento y pago de la prestación pretendida”. 3.

Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “(…) 2º. Se tutele a favor de la accionante los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, y demás derechos Fundamentales que se encuentren vulnerados y protegidos por nuestra Constitución Política, de acuerdo a los hechos y reparos planteados. 3º.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” que en el término máximo de 48 horas, corrija los defectos sustantivos presentados en el fallo referido, dejando sin efectos la sentencia del 12 de diciembre de 2023, dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), y profieran una nueva sentencia que la reemplace, donde confirme la sentencia apelada que declaró la nulidad de las Resoluciones 7655 del 12 de diciembre de 2012 y 2942 1 Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 04 de junio de 2013 proferidas por la demandada y se ordenó restablecer el derecho de la demandante al ordenar a la LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – REGIONAL BOGOTÁ reconocer y pagar a la accionante la pensión de jubilación ordinaria de docente en los términos pedidos en la demanda.

O en sede de tutela directamente se proceda en idéntica forma o la Sala tome la decisión que en derecho corresponda para restablecer los derechos fundamentales violados a la educadora oficial”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia de la sentencia de 12 de diciembre de 2023, emanada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. y Fiduciaria La Previsora S.A. 5.

Trámite procesal Por auto de 19 de abril de 2024, la magistrada sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la demandante, a la autoridad judicial accionada, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a Fiduprevisora S.A., al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación Distrital D.C. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 192963 a 192972 de 22 de abril de 2024 2, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” El magistrado ponente de la decisión accionada rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de tutela o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto, afirmó, no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales alegados por la parte actora.

Al respecto, precisó que i) la accionante nació el 24 de agosto de 1949 y de acuerdo con el certificado de Colpensiones acumuló un total de 1095,57 semanas de cotización a pensión; ii) el ISS por medio de la Resolución No. 21279 de 7 de 2 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: amparito.moncada24@gmail.com; wbn_abogado@hotmail.com; notifjbedoya@consejodeestado.gov.co; notifcpalomino@consejodeestado.gov.co; javilas@consejodeestado.gov.co; daniangap0128@gmail.com; kossaa@consejodeestado.gov.co; aespinosah@consejodeestado.gov.co; mzubiriatutelas@gmail.com; notifjportocarrero@consejodeestado.gov.co; acordobam@consejodeestado.gov.co; agencia@defensajuridica.gov.co; notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co; notificacionessecretariageneral@alcaldiabogota.gov.co; notificacionesjudiciales@secretariajuridica.gov.co; notificacionesarticulo197secgeneral@alcaldiabogota.gov.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; gestiondocumental@mineducacion.gov.co; atencionalciudadano@mineducacion.gov.co; notificacionestutelas@educacionbogota.edu.co; notificacionesjudiciales@secretariajuridica.gov.co; ces2secr@consejodeestado.gov.co; scs02sb01tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co ycorlandj@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co julio de 2005 reconoció una pensión de vejez a favor de la accionante, en virtud del artículo 12 del Decreto 758 de 1990; iii) mediante Resolución No. 1765 de 7 de octubre de 1991 se vinculó como docente nacional y realizó aportes al sistema de seguridad social desde el 28 de septiembre de 1992 hasta el 2 de marzo de 2012; iv) por medio de la Resolución No. 7655 de 12 de diciembre de 2012, la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación presentada por la accionante, por considerar que dicha prestación no podía coexistir con la pensión de vejez reconocida por el ISS; v) inconforme con la anterior decisión, la accionante acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en providencia de 27 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda; y vi) apelada la anterior decisión por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de diciembre de 2023 resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no existe compatibilidad entre la pensión reconocida por el ISS y la reclamada por el FOMAG en virtud del artículo 128 de la Constitución, toda vez que la fuente de financiación de dichas prestaciones tienen carácter tripartito (trabajador, empleado y Estado).

En ese sentido, sostuvo que en la sentencia accionada realizó un estudio en torno a la compatibilidad pensional y sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, a la luz de la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional, mediante la cual concluyó que “las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al Fomag, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta a la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor”.

Así mismo, señaló que en atención a las constantes reformas al sistema de seguridad social, el aumento del salario mínimo y la variación del IPC, el Estado terminó contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, de ahí que “la regla del sistema fuera la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo, por lo que resulta intrascendente su origen”.

Señaló que si bien en el proceso ordinario se evidenció que la señora María Amparo Moncada Ruiz se vinculó como docente nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es fundamental tener en cuenta la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que dicha prohibición se basa en el principio de solidaridad del sistema de seguridad social integral y en las fuentes de financiamiento de las pensiones, lo que impide que la accionante pueda recibir dos pagos simultáneos por el mismo concepto.

Así las cosas, adujo que la providencia acusada no vulneró derecho fundamental alguno, por el contrario, advirtió que la solicitud de amparo está encaminada a proponer un debate como si se tratara de una tercera instancia, pues lo planteado en su solicitud de amparo constitucional ya fue considerado, controvertido y juzgado en el escenario que correspondía. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en el caso en concreto no se evidencia violación alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante y no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En ese sentido, indicó que si bien la accionante alega la vulneración de derechos fundamentales y la transgresión de principios constitucionales, lo cierto es que la presente acción de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la accionante presenta un debate meramente económico sin que se evidencie una real amenaza que justifique la intervención del juez de tutela.

Por último, al referirse a los demás requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sostuvo que la accionante no acreditó la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales alegados, por lo que resulta improcedente el mecanismo excepcional de amparo. 6.3. Respuesta de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se rechace por improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la decisión proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no adolece de alguno de los defectos establecidos para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial.

Sostuvo que no le corresponde a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. rendir informe sobre las afirmaciones efectuadas en el escrito de tutela, toda vez que es la autoridad judicial accionada la que tiene una relación directa con la presunta vulneración y la materialización de las pretensiones. En ese sentido, precisó que el Decreto 310 de 2022 establece a la Secretaría de Educación de Bogotá como la rectora de la educación inicial, básica y media en Bogotá, por lo que no es el superior jerárquico de la autoridad judicial accionada, razón por la cual no es posible atribuirle responsabilidad alguna sobre sus actuaciones.

Por otro lado, se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, respecto de lo cual indicó que en el presente caso “no se cumple con ninguno de los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que sea procedente la acción de tutela incoada y, por el contrario, lo que pretende la accionante es revivir, en sede de tutela, la discusión jurídica respecto de la decisión tomada por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B”.

Finalmente, solicitó la improcedencia de la acción de tutela al demostrar que la autoridad judicial accionada no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante. 6.4. Respuesta de Fiduprevisora S.A. La coordinadora del Grupo de Tutelas solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y que se desvincule a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad en calidad de vocera y administradora del FOMAG, creada por la Ley 91 de 1989, cuyo objetivo es atender negocios propios de las sociedades fiduciarias que se encuentren regidas por las normas del Estatuto Orgánico Financiero.

Luego, señaló la improcedencia de la acción de tutela por la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, adicionalmente sostuvo que la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y reiteró que no es dable afirmar la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, toda vez que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Por último, agregó que la acción de tutela se presentó contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por lo que no se encuentra prueba alguna que se pueda establecer que Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG se encuentre vulnerando sus derechos fundamentales, toda vez que las pruebas allegadas en el escrito de tutela no guardan relación entre la entidad fiduciaria y la accionante. 6.5.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión previa Fiduprevisora S.A. argumentó la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que considera que no es responsable de materializar las pretensiones de la demandante. Del análisis del expediente ordinario, la Sala observa que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, Fiduprevisora actuó en calidad de demandada, lo que resulta razón suficiente para vincularla como tercero con interés en el resultado del presente trámite, en el que se pretende dejar sin efectos la sentencia mediante la cual se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada ante el FOMAG.

Así las cosas, la Sala negará la solicitud de desvinculación atendiendo a que su vinculación se basa en motivos fundados que evidencian que tiene interés en el resultado del presente asunto. 3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con la sentencia de 12 de diciembre de 2023, por medio de la cual revocó la decisión favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a lograr el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada ante el FOMAG, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que adelantó la accionante contra el Ministerio de Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación Nacional, FOMAG, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y Fiduprevisora S.A., vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y mínimo vital, y si incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, por omitir la excepción establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 e ir en contravía del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, además de no haber declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución 15. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los presupuestos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si el fallo objetado que revocó la decisión favorable de primera instancia en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución al ir en contravía del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, comprometiendo así los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y mínimo vital de la accionante, toda vez que se estaría impidiendo acceder a un derecho de naturaleza pensional.

Así mismo, (ii) la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues en el proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la sentencia de 27 de 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co octubre de 2016, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico el 21 de marzo de 2024 y la acción de tutela se presentó el 15 de abril de 2024, esto es, veinticinco (25) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación 18 y la Corte Constitucional 19;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 5.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo 5.2.1. La señora María Amparo Moncada Ruiz acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y mínimo vital, vulnerados presuntamente por la sentencia de 12 de diciembre de 2023, mediante la cual revocó la decisión favorable proferida el 27 de octubre de 2016 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 25000-23-42-000-2013-05975-01.

Concretamente, la parte actora acusó a la autoridad judicial accionada de incurrir en un defecto sustantivo, por omitir la excepción establecida para los docentes en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 e ir en contravía del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, además de no haber declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. En ese sentido, insistió en que la pensión de jubilación pretendida en la demanda ordinaria debería reconocerse, toda vez que no existe la incompatibilidad entre las prestaciones reconocidas a los docentes en virtud de la Ley 91 de 1989 y las pensiones reconocidas a través del régimen de prima media con prestación definida.

Así mismo, señaló que la sentencia acusada adolece de una violación directa de la Constitución, toda vez que transgredió los artículos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 46 (protección a la población de la tercera edad), 48 (seguridad social), 53 (favorabilidad y mínimo vital) y 229 (acceso a la administración de justicia). La Sala aclara que efectuará el estudio conjunto de los defectos invocados en el escrito de tutela bajo la caracterización del defecto sustantivo, en tanto su configuración tiene como fuente común el alegato conforme con el cual en la providencia objetada no le fue reconocida su pensión de jubilación por la inobservancia del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5.2.2.

El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: 18 Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 19 Sentencias T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”20. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”21 (Negrillas y subrayas de la Sala). 5.2.3.

Previo a resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones del proceso ordinario, con el fin de tener mayor claridad y elementos de juicio para arribar a la conclusión de que la providencia objetada no incurrió en un defecto sustantivo, en tanto la autoridad judicial accionada empleó de manera acertada la normatividad aplicable al caso concreto.

La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 7655 de 12 de diciembre de 2012 proferida por el director de talento humano de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., por medio de la cual fue negado el reconocimiento de la pensión de jubilación. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de 27 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que la pensión de vejez reconocida por el ISS tuvo su origen en las cotizaciones en el sector privado y la pensión de jubilación reclamada al FOMAG es el resultado de la relación laboral con la Secretaría de Educación de Bogotá, por lo que no transgrede la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

La Secretaría de Educación de Bogotá interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual advirtió que no es procedente realizar el 20 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 Ibíd. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de la prestación solicitada, por la inexistencia del derecho reclamado.

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 12 de diciembre de 2023, resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no existe compatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación reclamada al FOMAG, dado que si bien la primera tiene como origen las cotizaciones realizadas en el sector privado y la segunda por su labor como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá, lo cierto es que la financiación de ambas tiene carácter tripartito, es decir, que su fuente proviene del trabajador, empleador y Estado, lo cual de conformidad con el artículo 128 de la Constitución las hace incompatibles.

En relación con el estudio en torno a la compatibilidad pensional, la autoridad judicial accionada indicó que “(…) si bien las pensiones reconocidas por el ISS son pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público”.

De acuerdo con lo anterior, indicó que existe un sistema tripartito de financiación de la seguridad social entre el trabajador, empleador y Estado, puesto que a pesar de que los aportes son realizados en un 100% por los patronos y trabajadores, el pago de las mismas se encuentra financiado por recursos provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, resulta incompatible con otra asignación del tesoro público, aun cuando la pensión de vejez reconocida a la demandante por el ISS tenga como fuente de financiación las cotizaciones realizadas por tiempos de servicio en el sector privado.

Así mismo, sostuvo que “el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre asignación y pensión, mas no entre dos pensiones”.

Agregó que “las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al Fomag, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta a la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor”.

De igual manera, indicó que “(…) el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con sustento en lo anterior, afirmó que es inviable reconocer dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados, toda vez que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 no permite que se acceda a una segunda pensión que cubra el riesgo que ya ha sido amparado.

A partir de las anteriores razones, la autoridad judicial accionada concluyó que “(…) si bien la pensión de vejez reconocida en su momento por el ISS a favor de María Amparo Moncada Ruiz tiene como fuente de financiación cotizaciones realizadas por tiempos de servicio en el sector privado y la aquí reclamada por su labor como docente oficial, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia se advierte que la fuente de financiación de las prestaciones sociales reclamadas tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda”. 5.2.4.

Descendiendo al caso concreto, la inconformidad de la parte accionante gravita en que la autoridad judicial accionada no accedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada ante el FOMAG, lo que, a su juicio, configura un defecto sustantivo, al considerar que se omitió la excepción establecida para los docentes en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 e ir en contravía del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, defecto que para la Sala no se configuró en tanto la decisión es razonable, por las razones que a continuación se explican: En la sentencia objetada, la autoridad judicial accionada señaló que en torno a las disposiciones establecidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen a los docentes afiliados al FOMAG del sistema general de pensiones, deben armonizarse con la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.

En ese sentido, sostuvo que para los docentes pensionados el legislador les permitió percibir simultáneamente la pensión de jubilación, con la de pensión gracia y el sueldo por los servicios de docente, sin embargo, conservó la prohibición de recibir doble pensión ordinaria, en virtud de lo establecido en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Por consiguiente, indicó que dicha exclusión debe interpretarse teniendo en cuenta que: i) no encuadra en las excepciones mencionadas en el artículo 128 de la Constitución Política, por lo que no puede considerarse como una nueva prerrogativa diferente a la regla que prohíbe recibir más de dos asignaciones del tesoro público y ii) los docentes solamente tienen la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario por sus servicios en esa labor.

Sobre la incompatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez que tienen los docentes, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 3 de noviembre de 2022 ha determinado que “(…) es improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, así la normativa aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación, pensión de gracia y el salario por los servicios docentes que pueden seguir prestando, toda vez que no existe norma alguna que así lo permita” 22. 22 Sentencia de 3 de noviembre de 2022, Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación No. 25000-23-42-000-2016-03144-01, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el mismo sentido, en la sentencia de 21 de febrero de 2024, la misma Subsección afirmó frente a prohibición del artículo 128 constitucional que “(…) la jurisprudencia de esta Colegiatura ha aclarado que conforme al Decreto 758 de 1990 (concerniente al reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte), en armonía con el precepto constitucional contenido en el artículo 128 superior, en principio, serían incompatibles las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ISS) con aquellas provenientes del sector público” 23.

Es decir, que a diferencia de lo interpretado por la parte accionante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al FOMAG, debe ajustarse con la prohibición dispuesta en el artículo 128 de la Constitución Política, por lo que resulta improcedente reconocer la pensión de jubilación reclamada ante el FOMAG, cuando ya se tiene una pensión de vejez reconocida por el ISS.

Por otra parte, como la accionante fue vinculada como docente oficial el 7 de octubre de 1991, le es aplicable el régimen prestacional establecido para el magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en particular, lo regulado por la Ley 33 de 1985, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, donde la Sala advierte que dichas normas señalan la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, por vejez e invalidez.

Al respecto, en virtud de la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución, los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 24 y 88 del Decreto 1848 de 1969 25 indicaron que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe aclarar que esta Corporación ha establecido que para el caso de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad de docente, siempre y cuando no se haya cumplido la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016 26.

De conformidad con lo expuesto, no se observa que la decisión judicial cuestionada haya desconocido los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003. Por el contrario, se advierte un análisis pormenorizado de la compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes que, en todo caso, debe interpretarse en armonía con la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, lo cual permite concluir que es razonable la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada en el sentido de que es incompatible la pensión de vejez con la de jubilación de la demandante, dado el carácter tripartido de esta última que, involucra recursos públicos en su reconocimiento y pago. 5.2.5.

De otra parte, esta Sala considera que tampoco se configura el defecto sustantivo alegado por la accionante, por no declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de 23 Sentencia de 21 de febrero de 2024, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, No. 54001-23-33-000-2016-00090-02, C.P. Jorge Edinson Portocarrero Banguera. 24 “(…) Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

(…)”. 25ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. 26 Al respecto, puede consultarse la Sentencia de 25 de enero de 2024, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Radicado No. 05001-23-33-000-2017-01409-01, C.P. Jorge Iván Duque Gutierrez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01798-00 Actora: María Amparo Moncada Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación Distrital de Bogotá D.C., toda vez que en virtud de los artículos 3° de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1775 de 1990, el acto que reconoce la prestación de vejez pretendida por la señora María Amparo Moncada Ruiz es un acto administrativo complejo, dado que para su formación interviene esa entidad y el FOMAG.

De conformidad con lo anterior, se advierte que la autoridad judicial accionada, con base en las normas y la jurisprudencia aplicables al caso en concreto, consideró que las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada son contrarias al artículo 128 superior, a partir de un análisis que se observa racional y coherente, lo que descarta la configuración del defecto sustantivo que soporta la presente solicitud de amparo.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela iniciada por la señora María Amparo Moncada Ruiz, a través de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGASE solicitud de desvinculación presentada por Fiduprevisora S.A. Segundo.- - NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora María Amparo Moncada Ruiz, por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN