CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 760012333000201601294 01 No. Interno: 0532 - 2020 Demandante: OSCAR ALBERTO TENORIO RAMÍREZ Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Oscar Alberto Tenorio Ramírez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 042592 del 16 de octubre de 2015, RDP 000195 del 6 de enero de 2016 y RDP 005596 del 10 de febrero de 2016, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que en vida devengaba la señora Alba Rubby García Correa (q.e.p.d.) A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la UGPP el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor del demandante equivalente al 100% de la mesada pensional que percibía la señora Alba Rubby García Correa (q.e.p.d.), en su condición de cónyuge supérstite, a partir del 20 de junio de 2013, día siguiente al deceso.

De la misma forma solicitó que, la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.; y solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las costas conforme lo dispone el artículo 188 ibidem. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 94 – 106): Mediante la Resolución 45286 del 25 de septiembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, le reconoció una pensión gracia de jubilación a favor de la señora Alba Rubby García Correa, efectiva a partir del 14 de febrero de 1995, pero con efectos fiscales a partir del 3 de julio de 2004, por prescripción trienal, en cuantía equivalente a $672.406,84.

Refirió que entre el demandante y la causante existió unión marital de hecho durante un término superior a 9 años, tiempo desde el cual hasta el día de la muerte convivieron, brindándose apoyo y ayuda mutua, así como procrearon dos hijos. Por lo anterior, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por cumplir con los requisitos de ley, y en su condición de cónyuge supérstite de la causante.

A través de los actos administrativos demandados, la entidad negó la sustitución pensional pretendida, con el argumento de que no se acreditó la convivencia con la causante durante los últimos años de vida. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional;

Decreto Ley 3135 de 1968; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975; Decreto 1045 de 1978; Ley 4ª de 1976; Ley 44 de 1977; Ley 44 de 1980; Ley 71 de 1988; Decreto 1160 de 1989. 2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 138 a 143 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la entidad actuó en todo momento de conformidad con los preceptos legales y constitucionales que regulan el caso.

Alegó que la entidad negó la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional, en razón a que no se cumple los requisitos requeridos para tal prestación, toda vez que, el demandante en calidad de compañero permanente no cuenta con prueba idónea que verifique la convivencia no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte. Refirió que no se acreditó el requisito de la convivencia efectiva del interesado en los últimos años de vida de la causante, por cuanto se estaría contrariando el precepto de la unión familiar, por lo que para la entidad no es posible determinar con certeza la existencia del requisito legal de convivencia continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor del señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 20 de junio de 2013, y condenó en costas a la parte demandada.

Analizó el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la sustitución pensional de la pensión gracia, determinó que a falta de regulación, se aplica la norma general al momento en que ocurrió el deceso, en este caso, la Ley 100 de 1993; sin embargo estableció, que en materia de sustitución pensional se dará aplicación a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, normas que continuaran produciendo efectos jurídicos para aquellas personas excluidas del régimen general de seguridad social, conforme al artículo 279 ibidem.

El a quo revisó el material probatorio allegado al expediente, y encontró probado que entre la causante y el demandante existía vínculo matrimonial vigente por haber contraído nupcias el 30 de mayo de 2013. Acotó que, con anterioridad, habían contraído matrimonio, el 2 de julio de 1973, vínculo que finalizó el 22 de marzo de 2002, en virtud de una sentencia judicial que decretó el divorcio.

Sin embargo, el demandante acreditó que convivió con la causante durante un lapso superior a los 9 años hasta la fecha en que ocurrió la muerte para ello aportó los registros civiles de nacimiento de los hijos, declaraciones extra proceso de la causante y el demandante, con fecha 11 de junio de 2003, en las cuales manifestaron que convivían en unión libre desde hacía 2 años, bajo el mismo techo, como compañeros permanentes y declaraciones de terceros los cuales dan fe de la convivencia de manera ininterrumpida y permanente hasta el día del deceso.

Conforme con lo anterior, el Tribunal encontró demostrado la vigencia del vínculo matrimonial y el requisito de la convivencia con anterioridad al fallecimiento del causante, por lo que se encuentran acreditados los presupuestos para que el demandante acceda al beneficio de la sustitución pensional que reclama. Señaló el a quo que, no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, en razón a que la solicitud ante la entidad se presentó el 5 de diciembre de 2013 y el 30 de julio de 2015, por lo que contaba con 3 años para acudir ante la jurisdicción para hacer la reclamación correspondiente, y la demanda se presentó el 5 de agosto de 2016, es decir, antes de que operara la el fenómeno de la prescripción. 4.

Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de apoderado, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, a través de la cual solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones presentadas por el demandante (ff. 182 – 187).

Sostuvo que el demandante no logró demostrar la convivencia bajo el mismo techo y dentro del período mínimo de los 5 años continuos anteriores al fallecimiento, y menos que haya existido una convivencia de tipo simultáneo, ni la dependencia económica con la causante. Refirió que entre el demandante y la causante existió una sentencia judicial que decretó el divorcio el 22 de marzo de 2002, por el Juzgado Noveno de Familia del Circuito de Cali; y posteriormente, el 30 de mayo de 2013 contrajeron matrimonio civil.

Señaló que conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, no existe certeza que el demandante cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la prestación, en cuanto no demostró la convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte, pues existe registro de matrimonio, un mes antes del deceso. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante apoderada judicial, el demandante, presentó alegatos de conclusión, registrada en SAMAI, en la actuación No. 34, solicitando se confirme la sentencia de primera en cuanto le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, teniendo en cuenta que se demostró la convivencia con la causante.

Señaló que la sustitución pensional gracia se rige por la Ley 100 de 1993, que para el caso de mi representado se encontraba vigente al momento del deceso del causante, en el entendido que la exclusión del artículo 279 no comprende la pensión gracia, pues se trata de una pensión del orden nacional, reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social, y no por el Fondo Nacional de Magisterio, por lo tanto se debe exigir cumplir con los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, requisitos que se cumplieron en legal forma. 5.2.

Por la entidad demandada Por su parte, la UGPP, mediante apoderada judicial, presenta alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en la actuación No. 34 de SAMAI, en la cual, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por medio de los cuales solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Alegó que se encontró plenamente demostrado que entre el demandante y la señora Alba Rubby García Correa (q.e.p.d.) existió una sentencia judicial que decretó su divorcio en fecha 22 de marzo del año 2002, proferida por el Juzgado Noveno de Familia del Circuito de Cali.

Posteriormente en fecha 30 de mayo del año 2013, se elevó a escritura pública el matrimonio civil entre los anteriormente referidos. De igual forma, se encuentra acreditado que la causante falleció en fecha 19 de junio de 2013, es decir, 19 días después de que contrajera matrimonio civil con el demandante, supuesto que no permite el reconocimiento del derecho deprecado.

Mencionó que los requisitos contemplados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, Ley 797 de 2003 y los requisitos del Decreto 1160 de 1989, que se refieren a la acreditación de la vida marital, nexo causal entre el titular de la pensión (fallecida) y el solicitante de la pensión de sobreviviente, y la dependencia económica de que se pudiera llegar a tener de lo percibido por el causante, no se acreditan en este caso, en cuanto no se verifica la convivencia durante no menos de 5 años con anterioridad a la muerte, motivo por el cual, la prestación no debe ser reconocida en favor del demandante. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término establecido por ley, para presentar alegatos de conclusión, el Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, se abstuvo de realizar pronunciamiento al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si el señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez en su condición de cónyuge supérstite de la señora Alba Rubby García Correa (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiario de la sustitución de la pensión gracia que en vida percibía la causante, conforme lo encontró probado el a quo.

Así las cosas, se revisará la legalidad de las Resoluciones RDP 042592 del 16 de octubre de 2016, RDP 000195 del 6 de enero de 2016 y RDP 005596 del 10 de febrero de 2016, a través de las cuales la UGPP, negó el reconocimiento de la sustitución pensional al demandante, con ocasión del fallecimiento de la señora alba Rubby García Correa (q.e.p.d.), y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, accedió al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia en favor del señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez en su condición de cónyuge, por considerarlo beneficiario de la causante, a partir del momento en que ocurrió el deceso, esto es, el 20 de junio de 2013. 2.3.

Análisis de la Sala Esta Corporación ha establecido la pensión gracia, como una prestación de carácter especial, de origen legal, con vocación de gratuidad, en cuanto no se encuentra supeditada para su reconocimiento a la realización de aportes o cotizaciones y, por ende, su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del pensionado, toda vez que configurados los elementos que permiten su reconocimiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente.

Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento. Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución a favor de los beneficiarios del docente luego de su fallecimiento, lo cierto es que no la prohibió, ni señaló causal de extinción, como tampoco consagró su pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

La Sección Segunda de esta Corporación ha establecido que “la pensión gracia puede ser sustituida en favor de los beneficiarios, de acuerdo con las disposiciones generales, al considerar que «resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con dicha figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de dicha prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.” La aplicación del anterior régimen de sustitución pensional frente a los trabajadores y servidores excluidos de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los docentes en virtud de su artículo 279, fue definida por esta Corporación mediante la sentencia del 10 de octubre de 1996 al realizar el estudio de legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, se posibilita la aplicación de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando estuviera vigente al momento de deceso del causante, es decir la pensión gracia es sustituible conforme las normas generales en materia pensional, lo que obliga a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento. En sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 del Consejo de Estado, con relación a la sustitución de la pensión gracia, se consideró: “(…) 127.

La pensión gracia es una prestación especial, gratuita, no requiere afiliación ni aportes. Por tanto, visto que no contiene una regulación propia sobre la sustitución pensional, la jurisprudencia ha aplicado las normas generales. 128. LA norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del docente pensionado.

Acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos de los beneficiarios de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante.

El Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que “"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos", lo que se debe leer en armonía con el criterio según el cual la norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente a la fecha de fallecimiento del causante. En todo caso, la aplicación de la Ley 100 de 1993 y complementarias, respecto a los requisitos que deben demostrar los beneficiarios, si es la norma vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del pensionado, se aplica en tanto sea compatible con la pensión gracia, como pensión especial.

Por ende, para reconocer la sustitución de la pensión gracia al cónyuge supérstite o al compañero permanente, se aplican las normas del Sistema General de Pensiones sobre convivencia en materia de pensión de sobrevivientes, si son los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. En consecuencia, la Sala establece la siguiente regla de unificación: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. (…).” Con fundamento en lo anterior, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Por consiguiente, para efectos de la sustitución de la pensión gracia los requisitos de los beneficiarios, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante, lo que sucede en el caso analizado al ocurrir la muerte de la señora Alba Rubby García Correa, el día 19 de junio de 2013.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra - proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T-921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.

El cónyuge o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante que hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso. Al respecto, la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 2003, en la que consideró: “(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes (…).” (Negrillas del texto original). Así las cosas, la Corte consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).” (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado. 2.4.

Del caso concreto En el caso puesto en consideración de la Sala, el señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez consideró que en su condición de cónyuge supérstite de la señora alba Rubby García Correa (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión gracia que en vida percibía la causante, por haber convivido hasta la fecha del deceso.

Del material probatorio allegado al expediente se estableció: La señora Alba Rubby García Correa y el señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez contrajeron matrimonio el 2 de julio de 1973, en el Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, conforme al registro de matrimonio obrante a folio 38 del expediente. De dicha unión nacieron Alejandro Tenorio García y Catalina Tenorio García, conforme a los registros civiles de nacimiento que obran a folios 34 y 36 del expediente.

La Caja Nacional de Previsión a través de la Resolución 45286 del 25 de septiembre de 2007 (ff. 12 – 13), le reconoció a la señora Alba Rubby García Correa (q.e.p.d.), la pensión gracia de jubilación, efectiva a partir del 14 de febrero de 1995, pero con efectos fiscales a partir del 3 de julio de 2004, por prescripción trienal. El Juzgado Noveno de Familia de Cali, mediante providencia del 22 de marzo de 2002, decretó el divorcio del matrimonio civil celebrado entre el demandante y la señora Alba Rubby García Correa, celebrado el 2 de julio de 1973, en el Juzgado Doce Civil Municipal de Cali y registrado en la Notaria Primera del Círculo de Cali (Valle del Cauca) – ff. 74 - 77.

Declaración extra - proceso rendida por los señores Oscar Alberto Tenorio Ramírez (demandante) y Alba Rubby García Correa (causante) ante el Notario Segundo de Cali, con fecha 11 de junio de 2003 (f. 79), en la cual manifestaron que “desde hace dos años, convivimos en unión libre y bajo el mismo techo como compañeros permanentes” Ante la Notaria Veintitrés de Círculo de Cali, el 30 de mayo de 2013, la causante y el demandante contrajeron matrimonio civil (ff. 87 – 89).

A folio 31 del expediente, obra copia del registro civil de defunción de la señora Alba Rubby García Correa, en el cual se establece que falleció el 19 de junio de 2013. Obra copia de las declaraciones para fines extraprocesales rendidas por los señores Amparo María Quevedo Bravo, Tedy Gustavo Pulido Ariza, con fecha 8 de agosto de 2013 ante la Notaria 23 del Círculo de Cali (ff. 80 – 81).

El señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez nació el 12 de octubre de 1946, es decir, que para el momento en que se produjo el fallecimiento de la causante contaba con 66 años de edad (f. 33). Con ocasión al fallecimiento de la señora Alba Rubby García Correa, ocurrido el 19 de junio de 2013, el demandante reclamó ante la UGPP, el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión gracia, con fecha de radicación 30 de julio de 2015.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a través de la Resolución RDP 042592 del 16 de octubre de 2015 (ff. 15 – 17 reverso) resuelve en forma desfavorable la solicitud del reconocimiento pensional en favor del demandante, por tener dudas sobre la convivencia. En contra de esta decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 24 – 28), los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones RDP 000195 del 6 de enero de 2016 (ff. 19 – 20 reverso) y RDP 005596 del 10 de febrero de 2016 (ff. 22 – 23 reverso), confirmando el acto administrativo recurrido.

Así las cosas, la Sala reitera que para la sustitución de pensión gracia se aplica la Ley 100 de 1993, si esta norma está vigente a la fecha del deceso, porque dicha pensión estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y el artículo 279 ibidem solamente exceptúa las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así pues, se ha considerado que como las normas que regulan la pensión gracia no prevén la sustitución pensional, esta se rige por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de Ley 797 de 2003, de modo que, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia. Con fundamento en lo anterior, el presente asunto debía resolverse a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que la señora Alba Rubby García Correa falleció el 19 de junio de 2013, en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, como en forma acertada lo resolvió el Tribunal.

Así entonces, en primer lugar, se observa que el señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez cuenta con más de 30 años de edad, pues nació el 12 de octubre de 1946 (66 años al momento del fallecimiento de la causante). En segundo lugar, para demostrar su calidad de cónyuge supérstite se estableció que el 2 de julio de 1973 habían contraído matrimonio civil, vínculo que finalizó el 22 de marzo de 2002, en virtud de una sentencia judicial que decretó el divorcio.

No obstante, el demandante adujo que convivió con la señora Alba Rubby García Correa por un lapso superior a los 10 años, para ello, allegó declaración extra – proceso ante Notario Segundo de Cali, con fecha 11 de junio de 2003, suscrita en forma conjunta con la causante, en la cual manifestaron convivir en unión libre y bajo el mismo techo.

De la misma forma, demostró que, ante la Notaría Veintitrés del Círculo de Cali, el 30 de mayo de 2013, contrajeron nuevamente matrimonio civil, una vez cumplidos los requisitos legales para su protocolización (ff. 87 – 89). También, allegó declaraciones para fines extraprocesales rendidas por los señores Amparo María Quevedo Bravo y Tedy Gustavo Pulido Ariza, con fecha 8 de agosto de 2013 ante la Notaria Veintitrés (23) del Círculo de Cali (ff. 80 – 81), quienes manifestaron conocer al demandante y les consta que convivió en unión marital de hecho durante 10 años con la causante, “con quien fue casado anteriormente y se divorciaron, de dicho matrimonio procrearon dos hijos de nombres ALEJANDRO TENORIO GARCÍA Y CATALINA TENORIO GARCÍA; y el día 30 de mayo de 2013 se volvieron a casar por lo civil en la notaria 23 de Cali, dicha convivencia fue de manera permanente e ininterrumpida hasta el día de su fallecimiento el 19 de Junio de 2013.” Del análisis de las pruebas aportadas, se precisa que las declaraciones extra - juicio con las que se pretende probar el requisito de convivencia de los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento de la causante tienen pleno valor probatorio a juicio de la Sala, en la medida en que estas no fueron controvertidas por la entidad accionada o tachadas de falsas y tampoco se solicitó su ratificación por la misma parte.

En este caso, se advierte el derecho a la pensión reclamada por parte del señor Tenorio Ramírez, en cuanto además de haber acreditado que contrajo nuevamente nupcias con la causante, demostró hacer vida marital, convivir bajo el mismo techo y procurarse ayuda mutua y socorro en los últimos años de vida de la causante, lo que dan la certeza de la convivencia efectiva durante los últimos 5 años previos al deceso, presupuesto exigido por la normatividad y la jurisprudencia para acceder a la sustitución pensional deprecada.

Ahora bien, sea oportuno resaltar que la entidad demandada no allegó elementos de juicio que permitan desvirtuar la convivencia efectiva del demandante con la causante, ya que se limitó únicamente a referirse a los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, para manifestar que no era de su competencia, decidir sobre el derecho a la prestación solicitada.

Y si bien, fundamentó la negativa del reconocimiento, en estarse a lo resuelto a la denuncia penal insaturada por la UGPP ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que el 29 de enero de 2014, se ordenó el archivo de las diligencias penales al inferir que de los hechos plasmados en la denuncia “no se pueden subsumir dentro del tipo penal de fraude procesal y demás, pues no existe ningún elemento material probatorio del cual se pueda inferir sumariamente que el indiciado OSCAR ALBERTO TENORIO, con la aceptación de haber convivido por más de los cinco años, más bien alega, haber sido casado con la señora ALBA RUBBY GARCÍA y tener con ella sociedad conyugal vigente – como lo asegura la misma denuncia – incurra por ello en el delito de fraude procesal, toda vez que, es el mismo indiciado y su familia quienes creen tener el derecho a la sustitución pensional, luego entonces, no se observa que se haya inducido o mantenido en error a funcionario para obtener una decisión contraria a derecho, pues claramente fue por la propia voluntad de las partes que decidieron casarse nuevamente y conviven en las condiciones en que se encontraban al momento del deceso de la señora ALBA RUBBY GARCÍA. Algo que es totalmente válido en nuestra legislación ya que no se ha desvirtuado la legalidad del último matrimonio.” En ese orden de ideas, valoradas las pruebas documentales que obran dentro del proceso y en atención además a la normatividad que regula el presente caso, así como la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se llega a la conclusión que el señor Tenorio Ramírez, demostró la convivencia de los últimos 5 años con la causante y hasta el momento de su fallecimiento, motivo por el cual, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, tal y como así lo dio por cierto el a quo.

Reitera la Sala que el criterio material de la convivencia se edifica como el factor determinante por el legislador, para tener derecho a la sustitución pensional por cuanto, su objetivo primordial, es garantizar al cónyuge o al compañero, los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte de la pensionada.

Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia al señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez, en su condición de cónyuge, por reunir los presupuestos necesarios para acceder a la prestación deprecada, con excepción al numeral quinto, relativo a la condena en costas impuesta a la parte vencida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería jurídica a la doctora Gloria Ximena Arellano Calderón, abogada con T.P. No. 123.175 del C. S de la J., para ejerza la representación judicial de la Unidad administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, conforme al escrito que obra en el índice 33 de SAMAI.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR