11001031500020230637601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Accionante: CONCESIONARIA VIAL NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. – COVIMAR Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Tema: Acción de tutela contra laudo arbitral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 23 de noviembre de 2023 mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. ASUNTO La CONCESIONARIA VIAL NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. – COVIMAR, actuando por conducto de apoderada, acudió a la acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad negocial y acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al proferir el laudo arbitral del 17 de abril de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS COVIMAR y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – celebraron un contrato de concesión para la ejecución del proyecto vial Mulaló – Loboguerrero, en el que se previó que «Cualquier controversia sobre la ocurrencia o no de una Fuerza Mayor Ambiental será dirimida por el Amigable Componedor».

En este contexto, la sociedad le pidió «al Panel de Amigable Composición reconocer la ocurrencia de un Evento de Fuerza Mayor por haber transcurrido más de un ciento cincuenta por ciento (150%) adicional del tiempo máximo establecido por la Ley Aplicable para la expedición de la Licencia Ambiental, que dicho Evento tuvo una duración superior a 90 Días, y que ello supuso la suspensión del plazo del CONTRATO».

El 1.º de julio de 2021, el Panel de Amigable Composición resolvió, con efecto de cosa juzgada: «SEGUNDO: Reconocer la ocurrencia de un evento de Fuerza Mayor Ambiental, como consecuencia de la configuración del supuesto de hecho de que trata la Sección 8.1. (e) (i) de la Parte General del CONTRATO. En este sentido prospera la petición primera de COVIMAR.

TERCERO: Reconocer que la Fuerza Mayor Ambiental ha tenido una duración que supera noventa (90) Días. En este sentido prospera la petición segunda de COVIMAR». El 12 de agosto de 2021, COVIMAR acudió al Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que se reconociera la terminación anticipada del contrato; sin embargo, a través del laudo del 17 de abril de 2023, el Tribunal encontró no probadas las causales para la terminación anticipada del contrato, puesto que «el contrato ni se paralizó en su ejecución ni se suspendió totalmente el plazo contractual».

La sociedad argumentó que el laudo arbitral, al no reconocer la terminación anticipada del contrato, la obliga a perseverar en un plazo contractual para el que no otorgó su consentimiento, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la Sección 3.8 de la Parte Especial del CONTRATO, la «duración estimada de la Fase de Preconstrucción» era de «quinientos cuarenta y cinco (545) Días contados desde la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Fecha de Inicio», y la «Duración estimada de la Fase de Construcción» de «mil ochocientos veinticinco (1825) Días contados desde la Fecha del Acta de Inicio de la Fase de Construcción», marco dentro del cual la construcción habría de empezar finalizando el año 2016 y de terminar alrededor del año 2022 pero, transcurridos más de 7 años, el proyecto ni siquiera ha podido empezar su construcción. Por tanto, en su entender, el laudo incurrió en defecto sustantivo, puesto que, por un lado, obvió que la competencia para determinar la suspensión o no del plazo contractual y/o de la ejecución del contrato no fue atribuida al Tribunal de Arbitraje sino expresamente al Amigable Componedor y, por otra parte, desconoció que la ley le impedía juzgar sobre un asunto definido previamente con fuerza de cosa juzgada por el panel de amigable composición. Además, privilegió el principio de conservación del negocio jurídico sobre la decisión del Amigable Componedor, pues «(i) acudió al referido principio de “conservación del negocio jurídico”, que es un criterio de interpretación, sin que el texto contractual fuera oscuro o se encontrara probada voluntad en contrario de las PARTES, y que está previsto para otros escenarios (falta de claridad sobre la validez de un contrato o valoración de incumplimientos);

(ii) amalgamó en uno solo los dos supuestos de hecho disyuntivos para la Terminación Anticipada del CONTRATO previstos en la sección 17.2 de la Parte General del CONTRATO, con lo que de facto simplemente definió la controversia sin considerar el CONTRATO; y (iii) Sustentó su decisión en pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión, en tanto no existe una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada (al señalar que la falta de suspensión total del plazo contractual se acredita con la suscripción de un acta de suspensión del CONTRATO que volvió a realizar una nueva, diferente y posterior suspensión adicional a la primigenia establecida por el Amigable Componedor)».

Finalmente, la sociedad accionante aclaró que si bien es cierto interpuso el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Tercera del Consejo de Estado, dicho proceso persigue un propósito distinto al que se pretende con la acción de tutela que consiste en obtener la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 protección de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad negocial, igualdad y acceso a la administración de justicia. PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar que el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio, al proferir el laudo del 17 de abril de 2023 vulneró sus derechos fundamentales.

Como consecuencia de ello, pidió reconocer la terminación anticipada del contrato o, de manera subsidiaria, ordenarle al Tribunal proferir el laudo nuevamente reconociéndola; y, finalmente, ordenarle a la Agencia Nacional de Infraestructura abstenerse de declarar la caducidad del contrato atendiendo la imposibilidad de su ejecución. TRÁMITE DEL PROCESO El 19 de octubre de 2023, la primera instancia admitió la acción de tutela mediante proveído en el que se ordenó notificar y correr traslado para que ejercieran su derecho de defensa al Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Adelaida Ángel Zea, Blanca Lucía Burbano Ortiz y Ernesto Rengifo García (caso 132646) como accionado y a la Agencia Nacional de Infraestructura y a la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado como terceros con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal de Arbitraje guardó silencio.

POSICIÓN DE LAS VINCULADAS La Agencia Nacional de Infraestructura pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se acredita el requisito de subsidiariedad y tampoco se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues actualmente cursa, bajo idénticos objeto y argumentación, el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, una segunda demanda interpuesta ante el tribunal de arbitraje y Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la presente solicitud de tutela, lo que evidencia un «clarísimo abuso del derecho por parte de COVIMAR, en la medida que es utilizada como una aparente tercera instancia de refutación a las pretensiones que le han negado en todas las otras sedes judiciales».

La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado señaló que el expediente del recurso extraordinario de anulación está disponible para ser consultado en SAMAI con el radicado núm. 11001-03-26-000-2023-00108-00. FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado a través de providencia del 23 de noviembre de 2023 declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se acredita el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la sociedad accionante, previamente a instaurar la acción de amparo, interpuso el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, en el que argumentó, entre otras cosas, que este se profirió […] Desconociendo la competencia atribuida al Amigable Componedor y que la misma ya había sido ejercida por aquel definiendo con fuerza de cosa juzgada la disputa en referencia, el Tribunal de Arbitramento, sin tener competencia para ello, volvió a resolver la misma controversia, para concluir esta vez que la suspensión del plazo fue “parcial”, y que por ello no se configuraba la Terminación Anticipada del CONTRATO. […].

En ese sentido, consideró que al estar en trámite dicho recurso ante la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en el que se alegaron argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, no era procedente avanzar al análisis de fondo en el presente asunto, puesto que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 IMPUGNACIÓN COVIMAR recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que la primera instancia omitió que el análisis del requisito de subsidiariedad debe acompasarse para cada caso concreto, pues su verificación no puede ser netamente formal sino que debe ser sustancial para determinar si la acción ejercida tiene la idoneidad de restablecer los derechos invocados.

Precisó que con el laudo arbitral COVIMAR ve gravemente vulnerados sus derechos fundamentales pues no se reconoció la terminación anticipada del contrato pese a cumplirse con los requisitos contractuales libremente pactados por las partes, con lo que se le obliga a perseverar en un lazo contractual para el que no otorgó su consentimiento.

Señaló, entonces, que como a la par que el laudo vulneró sus derechos fundamentales, e incurrió, de forma independiente, en las causales de anulación (falta de competencia y fallo en conciencia o equidad), la sociedad acudió oportunamente al recurso de anulación, el cual ya fue resuelto de manera definitiva, persistiendo la afectación de los derechos fundamentales, los cuales, en todo caso, no tenían la vocación de ser protegidos a través de dicho recurso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) requisito de subsidiariedad y II) caso concreto. I. Requisito de subsidiariedad En el artículo 86 de la Constitución Política se establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, en los casos previstos en la ley.

Al respecto, en el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 se señala Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada en la Constitución Política. Por lo tanto, la exigencia de la subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela; frente a eso la Corte Constitucional estableció que se deben cumplir las siguientes exigencias que: a) el actor no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados o b) existiendo otro medio de defensa judicial, se presente uno de dos eventos: i) que el mecanismo no sea idóneo o eficaz para el amparo de los derechos afectados o ii) que la tutela se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable1.

II. Caso concreto En el presente asunto, COVIMAR reprocha el laudo arbitral proferido el 17 de abril de 2023 pues considera que con este se quebrantaron sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad negocial, igualdad y acceso a la administración de justicia. Al respecto, la primera instancia declaró la improcedencia de la tutela al no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad, toda vez que, en su momento, estaba cursando en la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral en el que se expusieron argumentos idénticos a los que sustentaron la acción de tutela.

Frente a ello, COVIMAR insiste en que el análisis de la subsidiariedad debió ser sustancial y no formal, pues en el recurso extraordinario se perseguían propósitos diferentes a los que busca la acción de amparo constitucional. 1 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Corresponde, entonces, determinar, si en la decisión de improcedencia se analizó adecuadamente la existencia de otro mecanismo de defensa al alcance de COVIMAR o si, como lo señala la impugnante, correspondía abordar el fondo del asunto.

En ese sentido, es necesario precisar que en el recurso extraordinario, la sociedad invocó las causales segunda y séptima de anulación, así: Sobre la causal segunda, argumentó, entre otras cosas, que «Desconociendo la competencia atribuida al Amigable Componedor y que la misma ya había sido ejercida por aquel definiendo con fuerza de cosa juzgada la disputa en referencia, el Tribunal de Arbitramento, sin tener competencia para ello, volvió a resolver la misma controversia, para concluir esta vez que la suspensión del plazo fue “parcial”, y que por ello no se configuraba la Terminación Anticipada del CONTRATO.

A manera de ejemplo señaló cosas como las siguientes: “Como se expondrá, ni la paralización total de la ejecución contractual ni la suspensión total del plazo contractual acontecieron. O mejor, así la fase de construcción no pudiera ejecutarse sin la respectiva licencia ambiental, el contrato ni se paralizó en su ejecución ni se suspendió totalmente el plazo contractual».

Igualmente, para sustentar la causal séptima, señaló en su momento, que «(…) el Tribunal de Arbitramento: (i) acudió al referido principio de “conservación del negocio jurídico”, que es un criterio de interpretación, sin que el texto contractual fuera oscuro o se encontrara probada que la voluntad de las PARTES fuera otra, y que está previsto para otros escenarios (falta de claridad sobre la validez de un contrato o valoración de incumplimientos);

(ii) amalgamó en uno solo los dos supuestos de hecho disyuntivos para la Terminación Anticipada del CONTRATO previstos en la sección 17.2 de la Parte General del CONTRATO, con lo que de facto simplemente definió la controversia sin considerar el CONTRATO; y (iii) Sustentó su decisión en pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión, en tanto no existe una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada (al señalar que la falta de suspensión total del plazo contractual se acredita con la suscripción de un acta de suspensión de la ejecución del CONTRATO mediante la que se realizó una suspensión de la ejecución contractual Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 nueva, diferente y posterior a la primigenia establecida por el Amigable Componedor)».

En este contexto se observa que, aunque en la demanda de tutela y en la impugnación COVIMAR insistió en que el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral tenía un propósito totalmente diferente al perseguido con la acción de tutela, es claro que ambas demandas tienen un sustento casi idéntico, pues en este proceso se plantean ambos argumentos.

Por un lado, se sostiene que el tribunal obvió que la competencia para determinar la suspensión o no de plazo contractual y/o de la ejecución del contrato no fue atribuida al Tribunal de Arbitraje sino expresamente al Amigable Componedor y, por otra parte, desconoció que la ley le impedía juzgar sobre un asunto definido previamente con fuerza de cosa juzgada por el panel de amigable composición. Señaló, demás, que el tribunal privilegió el principio de conservación del negocio jurídico sobre la decisión del Amigable Componedor, pues «(i) acudió al referido principio de “conservación del negocio jurídico”, que es un criterio de interpretación, sin que el texto contractual fuera oscuro o se encontrara probada voluntad en contrario de las PARTES, y que está previsto para otros escenarios (falta de claridad sobre la validez de un contrato o valoración de incumplimientos);

Es claro, entonces, que los argumentos expuestos en uno y otro proceso resultan ser casi idénticos, con lo que esta Sala comparte lo señalado por la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación al considerar que en el sistema jurídico Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone, pues lo cierto es que la acción de tutela se instauró cuando estaba en trámite el mencionado recurso, se insiste, bajo iguales argumentos de reproche.

Adicionalmente, se advierte que después del fallo de tutela de primera instancia se resolvió el recurso extraordinario de anulación a través de providencia del 30 de noviembre de 2023, en la que se resolvió: «DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 17 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS − Covimar y la Agencia Nacional de Infraestructura − ANI».

En esa oportunidad, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado consideró, frente a la causal segunda de anulación relacionada con la falta de competencia del tribunal, que el auto de asunción de competencia proferido en su momento por el Tribunal «(…) comprendió las controversias planteadas por la demanda y su contestación, y esta última refirió expresamente la determinación de si la paralización de la ejecución del contrato, o la suspensión del plazo contractual, fue total o parcial; a efectos de que se configurara la causal de Terminación Anticipada del Contrato.

En ese orden de ideas, pese a que el recurso no desarrolla los argumentos por los cuales se considera que la falta de competencia surgió con el Laudo, vistos los argumentos de la presunta falta de competencia, se observa que ellos habrían surgido desde el Auto de asunción, que no fue objeto del recurso de reposición por la parte convocante».

Por tanto, concluyó que, al guardar silencio, la recurrente no solamente no cumplió con la carga procesal impuesta por el artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, sino que «aceptó la determinación sobre la competencia hecha por el Tribunal para adelantar el juicio», por lo que no agotó el requisito de procedibilidad de que trata el penúltimo inciso del artículo ibidem.

Por otra parte, en cuanto a la causal séptima, consideró que el laudo no fue proferido en conciencia o equidad. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Lo anteriormente expuesto permite evidenciar con claridad que con la acción de tutela sí se persigue el mismo propósito que se pretendió en el recurso extraordinario de anulación, el cual fue decidido por el juez natural de la causa, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

Segundo: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.