76001233300020190010601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Maryoric Grijalba Escobar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo o presunto por la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición del 28 de octubre de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el servicio prestado como auxiliar de enfermería entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015; y el consecuente pago de las prestaciones sociales legales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes; ii) el reconocimiento de las acreencias laborales propias de un empleado de la entidad 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar demandada que realizaba sus funciones, tales como salarios, junto con sus reajustes, las primas de navidad, de alimentación, de servicios y de vacaciones, el auxilio de transporte, las cesantías y los subsidios; iii) la concesión de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones; iv) la devolución de los aportes por concepto de seguridad social; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Maryoric Grijalba Escobar prestó su servicio como auxiliar de enfermería al servicio de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015 a través de contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la entidad, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal y permanente, dentro de un horario de trabajo por turnos y bajo la subordinación de la entidad, esto último ya que debía cumplir órdenes y no tenía autonomía e independencia para desarrollar sus labores. 3.2.

Sus actividades fueron prestadas en las instalaciones de la entidad de forma personal, pues no era permitido que alguien más las realizara, y con los implementos de trabajo técnicos y logísticos que esta le suministraba. En caso de que requiriera ausentarse debía pedir autorización. 3.3. Dentro de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, existía personal vinculado por medio de una relación laboral, quienes ejercían iguales funciones que las suyas, las cuales consistían en la labor de auxiliar de enfermería y eran propias del objeto social de la institución. 3.4.

El 23 de octubre de 2018, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de enfermería y el pago de las acreencias laborales que se derivaban de ella; sin embargo, la petición no fue contestada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 3 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 5.1.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle - Cauca, al haber utilizado la modalidad de contratos de prestación de servicios vulneró el principio constitucional del derecho al trabajo y omitió el pago justo de unas prestaciones legales fruto de una relación laboral. 5.2. Su vinculación con la institución policial estuvo mediada por una subordinación propia de una relación laboral.

Adicionalmente, la entidad no logró desvirtuar la presunción legal que recae sobre la actividad de enfermería, por ser inherente al objeto social de los centros médicos 5.3. Con la expedición del acto demandado se pretendió dar un «velo falso de relación mediada por un contrato de prestación de servicios a una mediada por una relación legal y reglamentaria» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda 6. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: 6.1. En ningún momento se configuró una relación laboral entre las partes, pues la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios con una profesional de la salud no podía traducirse en un contrato de tipo laboral, por tanto, el acto cuya nulidad se pretende estuvo plenamente ajustado a derecho. 6.2.

La contratación de la actora para la prestación de servicios de auxiliar de enfermería se realizó acorde con los parámetros del Estatuto de Contratación Estatal y las demás normas conexas, como lo era la Ley 1150 de 2007. 6.3. Los contratos de prestación de servicios fueron suscritos por la demandante de forma voluntaria y con el conocimiento de que estos no generaban una relación laboral, de hecho, se pactó una cláusula que señaló que «(e)n virtud a lo establecido en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el presente contrato en ningún caso, genera relación laboral ni derecho a prestaciones sociales.

En consecuencia se deja expresa constancia que la CONTRATISTА conoce su naturaleza de "CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS» (sic). 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «20_ED_20190010600.pdf», folios 7 a 11. 3. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «4_ALLEGAMEMORIAL_PONALCONTESTADDAP.pdf», folios 6 a 15. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 6.4.

Esta modalidad de contratación era procedente en aquellas circunstancias en que la administración no contaba con el personal vinculado para desarrollar la función requerida, situación que se asemeja a lo que ocurre en la Seccional de Sanidad del Valle del Cauca en atención a que no cuenta con la planta para prestar el servicio público esencial de salud. 6.5.

La Seccional contaba con la obligación legal de cuidar los intereses del Estado, representados en la prestación de un servicio público como es la salud, para lo cual se vio en la necesidad de contratar personal por la modalidad de prestación de servicios profesionales para cumplir el legado Constitucional de brindar el servicio a los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

Por tanto, en ese entendido debía velar porque los objetos contractuales y las obligaciones del contratista se cumplieran, acontecimiento que no indicaba que tal exigencia a un contratista se convirtiera en una relación laboral. 6.6. Por último, propuso las excepciones de i) «imposibilidad para deducir contrato de trabajo»; ii) pago; y iii) inexistencia de la obligación. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 31 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 8.1. En atención a los testimonios y las pruebas documentales, en el caso concreto no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se acreditó el elemento de la subordinación como presupuesto necesario para que se hubiese configurado una relación laboral. 8.2.

La subordinación no se derivaba simplemente del cumplimiento de un horario por turnos, este era un deber que se encontraba enmarcado dentro de las obligaciones contractuales para haber obtenido el pago de los honorarios. Asimismo, fue un parámetro natural y lógico de la coordinación existente para llevar a buen término los contratos de prestación de servicios suscritos por la parte actora. 4.

A la demandante nunca le fueron enviados memorandos o circulares, requerimientos o cualquier otro documento que haya establecido que se encontraba bajo la autoridad de algún mando de la entidad demandada. 8.4. La condena en costas era procedente, toda vez que acorde con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso5 estas se causaron. 1.4.

El recurso de apelación 9. La demandante interpuso recurso de apelación al considerar lo siguiente6: 9.1. El análisis particular de los medios de prueba traídos a juicio, permitían «desfigurar» la modalidad contractual de prestación de servicios por la cual fue vinculada, pues se demostraron los 3 elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surgió el derecho al pago de prestaciones sociales a su favor en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas. 9.2.

La relación que sostuvo con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, era de carácter permanente, pues su vínculo se extendió desde el 28 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015; es decir, por un espacio de más de 5 años, sin que entre uno y otro contrato haya existido una interrupción superior a 30 días calendario.

Lo anterior, evidenciaba el ánimo de permanencia del vínculo contractual. 9.3. La labor contratada por la entidad era propia de una actividad delegada al Estado y que es de carácter permanente, por lo que su ejercicio debía realizarse con personal vinculado directamente a la administración y no con tercerizado, «bajo la falsa figura de un contrato de prestación de servicios». 9.4.

El denominado «contrato realidad» ha sido aplicado cuando se constata la continua prestación de un servicio personal remunerado, propio de la actividad misional de la entidad contratante, para ser ejecutado en sus dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones 5 En lo que sigue CGP. 6.

Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «29_RECEPCIONRECURSOAPELACION_ILOVEPDF_MERGED20.pdf». 6 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Maryoric Grijalba Escobar y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 7 Tal y como se indicó en el auto del 15 de marzo de 2024.

Samai, índice 4, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «8AUTOQUEADMITE_08942024ADMITERECURS(.pdf) NroActua 4». 8 En lo que sigue CGP. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señaló los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en 10 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 12 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 30.1. Certificación del 12 de junio de 201516, expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, y contratos de prestación de servicios, junto con algunas de sus certificaciones de inicio, anexos y pólizas17, en virtud de los cuales se advierte que entre la actora y la entidad se suscribieron los siguientes: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 66-7- 2013/2010 $1.062.600 28-04- 2010 a 27-11- 2010 «(e)l CONTRATISTA se compromete con la POLICIA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD – SECCIONAL VALLE a prestar sus servicios profesionales con el objeto de PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO AUXILIAR DE ENFERMERIA para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, instructivo 010 de fecha 07/06/2007, los cuales forman parte integral de presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia, en LA DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL VALLE – SECCIONAL VALLE, en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo a sus necesidades y programación establecida» (sic). - 66-7- 20622/2010 y adición $1.062.600 28-11- 2010 a 30-04- 2011 - 66-7- 20182/2011 y adición $1.062.600 16-05- 2011 a 15-07- 2012 10 66-7- 20268/2012 $1.096.284 01-08- 2012 a 16-07- 2013 «PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO AUXILAIR DE ENFERMERIA» (sic). 11 66-7- 20155/2013 $1.096.284 06-08- 2013 a 15-04- 2014 14 66-7- 20048/2014 y adición $1.140.134 16-04- 2014 a 30-04- 2015 - 66-7- 20276/2015 $1.140.134 05-05- 2015 a 1 16 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «20_ED_20190010600.pdf», folio 16. 17 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «20_ED_20190010600.pdf», folios 18 a 100. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 31-12- 2015 30.2.

En el desarrollo de los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 2) Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los Pacientes. 3) Realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001CSSMP y subsiguientes), observando las normas propias de su profesión actividad u oficio). 4) Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (Físicos, Técnicos y Económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor, y elementos entregados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE, para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la Institución a la terminación del presente contrato.

Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por el uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203, 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Los bienes que entregue la Entidad al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato, se hará mediante inventario, el cual tendrá fecha de suscripción la misma que se inicie el contrato. 5) Contribuir con el desarrollo del establecimiento policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos detención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 6) Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 7) Rendir los informes que la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE requiera dentro de los plazos determinados. 8) Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 9) Ejercer su profesión con moral y ética. 10) Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE mediante convenios con centros educativos o de formación (Universidades, Institutos, EPS, IPS, etc.). 11) Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 12) Participar en las Brigadas de Salud programadas por la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE en aquellos sitios donde la entidad lo requiera. 13) Participar en el diseño, implantación, ejecución y evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación en el ámbito nacional según sus competencias y área de desempeño. 14) Guardar la confidencialidad de toda la información que le sea entregada y que se encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o manipular y responderá patrimonialmente por los perjuicios de su divulgación y/o utilización indebida que por sí o por un tercero se cause a la administración o a terceros. 15) Obrar con lealtad y buena fé en las distintas 14 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos que puedan presentarse. 16) Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social integral en los términos del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 en concordancia con el Decreto 1703 de 2002, Decreto 510 de 2003, Ley 797 de 2003, Ley 828 de 2003 y Ley 1122 de 2007, lo cual se constituirá en requisito previo para cada uno de los pagos pactados.

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 828 de 2003, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora. Cuando durante la ejecución del contrato se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa. 17) Los software desarrollados por el CONTRATISTA en virtud de la ejecución del objeto del presente contrato, serán propiedad exclusiva del contratante, y el CONTRATISTA cede a la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE cualquier derecho sobre el mismo de conformidad con la Ley. 18) Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a los funcionarios de la POLICIA NACIONAL, pacientes y demás personas con que tenga relación con ocasión de la prestación del servicio, observando la moral y las buenas costumbres. 19) Cinco (5) días hábiles antes de la fecha de terminación del contrato, el Contratista deberá presentar al supervisor del mismo un informe consolidado sobre todas las actividades desarrolladas durante el término de su ejecución, así mismo hará entrega de los bienes inventariados para el desarrollo de las tareas del objeto contractual. 20) El contratista se compromete a realizar las actividades propias para las que fue contratado dando cumplimiento a la normatividad y leyes vigentes de carácter general e interno que guarden relación con el Sistema de Gestión Integral (MECI, CALIDAD Y SISTEDA). 21) EL CONTRATISTA está en la obligación de diligenciar en forma CLARA Y COMPLETA, el sistema SISAP o en caso de inconvenientes con este se realizaran los Registros Individuales de Procedimientos de Salud (RIPS) con letra legible cuando le corresponda (según Resolución 03374 de 2000, del Ministerio de Protección Social), de tal manera que permita su fácil interpretación y análisis estadísticos y a su vez para obtener su productividad y rendimiento de acuerdo al presente contrato. 22) El contratista deberá portar de manera permanente el carne institucional dentro de las instalaciones de la SECSA y en desarrollo de la actividad asignada. 23) El contratista debe portar correctamente y con decoro el uniforme destinado para el desarrolle de las funciones, evitando el uso de prendas, elementos, joyas, etc.

Que vulgaricen el logotipo institucional el cual debe ser respetado. 24) El contratista debe utilizar un vocabulario adecuado y respetuoso para el trato entre compañeros, evitando emplear términos soeces y/o vulgares que desdibujen la imagen institucional. 25) EL CONTRATISTA deberá hacer entrega de los elemento, manuales Procesos e información a su cargo, en el evento de cambiar de lugar de trabajo y/o terminación del contrato: lo cual se deberá quedar registrado por escrito y presentado por EL CONTRATISTA al Supervisor de su Contrato como requisito indispensable para la liquidación del contrato. 26) Realizar los trámites de legalización del contrato dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al retiro de la documentación en la oficina de contratos - Grupo Administrativo» (sic) (negrilla, subraya y cursiva del texto original). 30.3.

Cuadros de los turnos de los auxiliares de laboratorio de la Dirección de Sanidad, clínicas Regional de Nuestra Señora de Fátima, para los meses de abril, a agosto, octubre y noviembre de 2014 y enero a mayo y julio a agosto de 2015, y en la Regional de Occidente para julio y septiembre a noviembre de 2015, en los 15 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar que se encuentra relacionada la demandante18. 30.4.

Petición del 23 de octubre de 201719, por medio de la cual la actora solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Área Caldas, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de enfermería y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 19 de abril de 202320, se recibieron los testimonios de Kelly Jhojary Waldo arenas, Sirley Agudelo Henao y Catalina Caquimbo López, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 40.1.

Kelly Jhojary Waldo arenas auxiliar de laboratorio clínico en la Fundación Valle de Lili al momento de su testimonio y fue compañera de trabajo de la actora en la Policlínica de la Seccional de Sanidad Norte y después en la de Fátima. Dentro de sus funciones ambas realizaban el ingreso al sistema de los pacientes del laboratorio clínico, la recepción de las muestras que llegaban de consulta externa, hospitalización y de urgencias y la rotulación de las muestras para pasarlas a las auxiliares encargadas. 40.2.

Por el gran volumen de pacientes, en ocasiones ellas también debían pasar a tomar las muestras y entregar los resultados. Contaban con un horario de trabajo de lunes a viernes de 6:00 am a 4:00 o 5:00 pm, incluso los domingos de 7:00 am a 7:00 pm, y estaban vinculadas con la entidad a través de contratos de prestación de servicios, por tanto, no tenían vacaciones y pagaban por cuenta propia la seguridad social. 40.2.1.

Los contratos de prestación de servicios que suscribieron se desarrollaban en un tiempo de 7 u/o 8 meses y en algunas ocasiones se interrumpieron entre uno y otro por 2 o 3 días máximo, como en otras eran continuos. 18 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «20_ED_20190010600.pdf», folios 110 a 135. 19 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «20_ED_20190010600.pdf», folios 102 a 108. 20 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «21_ACTADEAUDIENCIA_20190010600AUDIE.pdf», link «2019-00106 FAGM AUDIENCIA DE PRUEBAS-20230419_100124-Grabación de la reunión.mp4». 16 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 40.2.2.

La testigo laboró con la demandante en la Policlínica como por 2 o 3 años, lo que había ocurrido 7 u/o 8 años atrás de la diligencia judicial. 40.2.3. Ambas recibían instrucciones de la jefe y/o coordinadora del laboratorio clínico para el desarrollo de sus funciones, para el ejercicio de sus actividades la entidad les suministraba los insumos, para poder retirarse del sitio de trabajo por alguna circunstancia debían solicitar permiso, recibieron una remuneración por sus labores y estaban sometidas al reglamento interno de la institución. 40.2.4.

En la Policlínica existían empleados de planta que desarrollaban iguales funciones que la demandante y la testigo; no obstante, la remuneración percibida por aquellos era superior. 40.3. Sirley Agudelo Henao auxiliar de enfermería y trabajó en la Clínica de la Policía en urgencias en esterilización entre el 1 de marzo de 2008 y el 16 de octubre de 2015.

Fue allí en donde fue compañera de trabajo de la demandante, la que se encontraba asignada al laboratorio clínico, el que quedaba continuo a su área. Ambas fueron vinculadas a través de contratos de prestación de servicios celebrados ininterrumpidamente. 40.3.1. Cumplían un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a 12:00 am y de 1:00 a 7:00 pm, en ocasiones fines de semana, el cual les era asignado a través de un cuadro de turnos que se programaba de manera mensual y que les permitía conocer cuando tenían que asistir para cumplir con la labor. 40.3.2.

Recibieron órdenes de los jefes de los procesos a los cuales se encontraban asignadas, ella del de urgencias y la actora del de laboratorio clínico. A estos era a quienes se les debía solicitar permiso para poderse ausentar de su sitio de trabajo y a su vez fijaban los horarios de labores. 40.3.3. Dentro de las funciones que ejerció la demandante se encontraban la recepción de los pacientes y la toma de muestras de laboratorio. 40.3.4.

Recibieron unos honorarios como contraprestación del servicio que prestaban en la clínica y pagaban por cuenta propia la seguridad social. En la planta de la entidad existía personal que desarrollaba iguales funciones que las de ellas. 40.3.5. Para cumplir con sus actividades la entidad le suministraba a la demandante los insumos, las cuales no podían ser prestadas por persona diferente a ella, es decir no podía enviar a nadie más para realizarlas. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 40.3.6.

Los contratos de prestación de servicios siempre decían auxiliar de enfermería, contrato de prestación de servicios, pero nunca definía como tal el área donde se iban a desempeñar. 40.4. Catalina Caquimbo López auxiliar de enfermería, laboró al servicio de la Clínica de la Policía en el laboratorio entre el 2009 y el 2013. Allí fue compañera de trabajo de la demandante, de quien conoció que ingresó en el 2010 y se retiró en el 2015 o 2016. 40.4.1.

Ambas se encontraban subordinadas en sus funciones respecto de la entidad, pues recibían órdenes y directrices de la jefe encargada del laboratorio. Además, tenían que cumplir un horario de trabajo impuesto por turnos, el cual era de lunes a viernes de 6:00 am a 4:00 pm, incluso algunos domingos y festivos. 40.4.2. Dentro de las funciones que desempeñó la demandante, se encontraban la recepción y atención de pacientes y toma, procesamiento y preparación de las muestras. 40.4.3.

En caso de que tuvieran que ausentarse de su sitio de trabajo debían pedir permiso. En la entidad existía personal de planta que desarrollaba idénticas funciones a las de ellas. 40.4.4. Para el ejercicio de sus actividades la clínica les suministraba los implementos e insumos. 2.3.3. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41.

Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permitan configurar una relación laboral entre Maryoric Grijalba Escobar y la nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional por sus servicios como auxiliar de enfermería en la Dirección de Sanidad, Seccional Valle del Cauca, entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015. 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería al servicio de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, vinculada a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad ejecutados entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, con varias interrupciones, como lo son las 18 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar ocurridas entre el 1 y el 15 de mayo de 2011, el 16 y el 31 de julio de 2012, el 17 de julio y el 5 de agosto de 2013 y el 1 y el 5 de mayo de 2015; no obstante, ninguna supera 30 días hábiles. 43.

En consecuencia, de los testimonios, la certificación, las copias de los contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente la demandante fue contratada por la entidad para desarrollar funciones de auxiliar de enfermería, de manera interrumpida, entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015. 44.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. 45. Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado21, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito. 46.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio22 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 47.

De manera que, para esta Subsección, las certificaciones y demás documentos 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar allegados al proceso, los cuales gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP23, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar. 2.3.1.2.

Remuneración 48. Ahora bien, aquella percibió una remuneración24 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos de prestación de servicios suscritos, la certificación y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 49. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeta a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefes y/o coordinadores de laboratorio) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, y en tal sentido esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 50.

Los testimonios de Kelly Jhojary Waldo arenas, Sirley Agudelo Henao y Catalina Caquimbo López, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora 23 «Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 24 $1.062.600, $1.096.284.000 y $1.140.134. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar prestaba sus servicios en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario por turnos y seguía órdenes e instrucciones de los jefes y/o coordinadores de laboratorio.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente y para ausentarse libremente de su lugar de trabajo debía contar con previa autorización. 51. Así las cosas, para esta Sala, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 52.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante como auxiliar de enfermería, pues la labor se desarrolló por espacio de 5 años y 7 meses aproximadamente. 53.

En efecto, Maryoric Grijalba Escobar prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, y cumplió entre otras funciones las de: «(l)levar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación», «(p)articipar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE mediante convenios con centros educativos o de formación (Universidades, Institutos, EPS, IPS, etc.)», «(h)acer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales», «(p)articipar en las Brigadas de Salud programadas por la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE en aquellos sitios donde la entidad lo requiera » y «realizar las actividades propias para las que fue contratado dando cumplimiento a la normatividad y leyes vigentes de carácter general e interno que guarden relación con el Sistema de Gestión Integral (MECI, CALIDAD Y SISTEDA)»(sic). 21 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 54.

Asimismo, se advierte que la misión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es la de «planificar, dirigir, desarrollar, coordinar, supervisar y evaluar los servicios en materia de salud, por medio del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud integrales y efectivos, en cumplimiento de la misión constitucional»25, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, este ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 55.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería al servicio de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 56.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»26. 57.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»27. 58.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaban sujetos a medidas u órdenes de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, a saber: la imposición de un horario por turnos y la sujeción a directrices de los jefes y/o coordinadores de laboratorio, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora y en consecuencia denota la existencia de una indiscutible subordinación. 25 https://www.policia.gov.co/disan 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Ibidem. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 59. Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los jefes y/o coordinadores de laboratorio, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 60.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 61.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, la demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»28, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 62.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de la demandante y la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Valle del Cauca, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 63.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, afirmación 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios, la certificación y las demás pruebas documentales. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 64. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 65. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación29 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 24 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 66.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 67.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201630, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 68. Así, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»31. 69.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 23 de octubre de 201832, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los 30 SUJ2-005-16. 31 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 32 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «5EDEXPEDIENTE DIGI_76001233300220190010600RAR(.rar) NroActua 2», carpeta «76001-23-33-002-2019-00106- 00», subcarpeta «EXPDIG», subcarpeta «Cuaderno principal», archivo «20_ED_20190010600.pdf», folios 102 a 108. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2015 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 70.

De tal manera, a la demandante le asiste el derecho al pago de las prestaciones laborales por los periodos ocurridos entre el 28 abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 71. Por lo analizado, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. 72.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales33 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas34. 73.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que 33 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 34 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada. 74. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia35 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 75.

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Valle del Cauca, que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 76.

Ahora, como la demandante solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra relacionado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica. 77.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales36 en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 36 Artículo 53 de la Constitución Política. 27 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar condiciones laborales. 78.

En efecto situaciones como las expuestas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance de los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»37. 79.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 80.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 81.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en materia laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 82.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»38, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que 37 Sentencia T-102 de 1995. 38 Sentencia C-197 de 1999. 28 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»39. 83.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones del cargo de la entidad que desarrollaba iguales funciones a las suyas, siempre que se acredite la existencia del cargo, pues en caso de no hacerlo, deberá acudirse como base de liquidación de las prestaciones al valor de los honorarios. 84.

Es importante señalar que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, a la actora no se le puede dar dicha connotación. 85. Ahora, en lo referente a la devolución de los aportes al sistema de seguridad social, la Sala advierte que dicha condena es improcedente, tal y como se indicó en las sentencia del 9 de septiembre de 202140 y del 12 de mayo de 202241, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin especifico «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»42. 86.

En efecto, tal y como se ha indicado, esta corporación había diferenciado entre las prestaciones que tenía a cargo exclusivamente el empleador y aquellas que se prestan o reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral; esto es se trata de una clasificación de las prestaciones sociales sobre la base de quién debía asumirlas43. 39 Sentencia SU-039 de 1997. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 66001- 23-33-000-2016-00299-01 (0390-2019), magistrado ponente: William Hernández Gómez. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 76001- 23-33-000-2012-00288-01 (3681-2013), magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 15 de junio de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00395-01 (1129-2010), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 29 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar 87.

En ese orden precisó que entre las primeras (las que tiene a cargo directamente el empleador) se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y que las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En el caso de los sistemas de riesgos profesionales y de subsidio familiar, las cotizaciones las debe realizar el empleador; y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso. 88.

Sin embargo, se insiste, esta corporación ha sostenido que, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, no procede la devolución de estos recursos. Así se dispuso en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, en la que se unificó la jurisprudencia, en el sentido de precisar que «frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal»44 [se resalta]. 89.

Así entonces, la Sala considera que es improcedente la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social a la demandante, en tanto la naturaleza de las mencionadas cotizaciones es de carácter parafiscal, y no están destinadas a engrosar su patrimonio como consecuencia de la prestación de sus servicios, sino que representan un recurso público cuyo uso abarca diferentes funciones estatales dentro de las que se encuentra la atención de las prestaciones y servicios de la seguridad social. 90.

Ahora, en cuanto al pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento de las prestaciones sociales, la Sala precisa que no hay lugar a ello, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera. 91.

Al respecto, resulta necesario recordar que esta corporación sostuvo en anterior oportunidad que comoquiera que no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 SUJ- 025-CE-S2-2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 30 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al contratista con la prescripción extintiva y que el referente para afirmar la exigibilidad de esos salarios o prestaciones reclamadas, distintas del valor pactado en el contrato «es (…) la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios (…) porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia»45. 92.

Estas consideraciones operan en doble sentido: por un lado, la oportunidad que tienen los contratistas de reclamar las prestaciones laborales derivadas de una relación laboral encubierta, que según la jurisprudencia actual es de 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual46; y por el otro, que las obligaciones que se derivan de la declaratoria de esa relación laboral solo se hacen exigibles a partir de la sentencia que declara su existencia47, ya que el derecho surge a partir de ella, esto es «nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria»48. 93.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre la actora y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por el periodo en el que prestó sus en la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, y por tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta y a la diferencia salarial. 94.

Así entonces, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y accederá parcialmente a estas. 2.4. Costas 95. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 73001-23- 31-000-2000-03449-01 (3074-2005), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 46 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 47 Así lo ha venido reiterando esta corporación, entre otras, en la sentencia del 25 de septiembre de 2020, radicado 50001-23-33-000-2014-00048-01 (2998-2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 73001-23- 31-000-2000-03449-01 (3074-2005), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 31 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 96.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 97. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49. 98.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 99. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.

Conclusión 100. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, durante el periodo en el que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, es decir entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones.

Ese tiempo se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 101. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales 49 En igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar de orden legal y a la diferencia salarial, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en dicho periodo, y solo en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 102.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora como se indicó con anterioridad y ella deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 31 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Maryoric Grijalba Escobar contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y la condena en costas impuesta, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del acto ficto negativo o presunto por la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición de la demandante del 23 de octubre de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el servicio prestado como auxiliar de enfermería entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015; y el consecuente pago de las prestaciones sociales legales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Maryoric Grijalba Escobar y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a reconocer a Maryoric Grijalba Escobar las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho y la diferencia salarial, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo reclamado y, en caso de no existir, se tendrá como base los 33 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

La entidad calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

Quinto. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Negar las demás pretensiones de la demanda. séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Noveno. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 34 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00106-01 (0894-2024) Demandante: Maryoric Grijalba Escobar JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.

AV.05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

LAVM