REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Actor: ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS DEL SUR DE LA GUAJIRA (ASOAGUA ) Demandado: MUNICIPIO DE HATONUEVO (LA GUAJIRA) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: NULIDAD DE LA DECLARACIONES DE INCUMPLIMIENTO Y DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato de obra cuyo objeto fue la pavimentación de algunas vías del municipio de Hatonuevo (La Guajira), el contratista ejecutó el 100%, pero, el ente territorial declaró el incumplimiento contractual e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por considerar que la calidad del pavimento aplicado no era admisible debido a su baja rigidez; en consecuencia, liquidó el contrato sin reconocer el saldo insoluto en favor del contratista el cual ascendía a la suma de $517.959.569.

Se demanda la nulidad de ambas decisiones de la administración, el pago del saldo del contrato y los intereses de mora por el no pago oportuno de la remuneración pactada. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Asociación de Municipios del Sur de la Guajira (ASOAGUA) en contra de la sentencia de 8 de junio de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 8 de junio de 2017, la Asociación de Municipios del Sur de la Guajira (ASOAGUA) promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del municipio de Hatonuevo (La Guajira) (fls. 1 - 26 cdno.1 índice 2 SAMAI) con el fin de obtener las siguientes pretensiones: 2 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales “DECLARACIONES 1.

Que se declárese (sic) responsable al Municipio de HATONUEVO a pagar a la ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS DEL SUR DE LA GUAJIRA “ASOAGUA”, el valor de los perjuicios de orden material -daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados en el desarrollo del contrato de obra 001 de 2013. 2. Concatenado a la anterior solicitud, declárese nula la resolución No. 150 del 22 de abril de 2015, expedida por el Municipio de HATONUEVO – La Guajira y firmada por el Alcalde Municipal del entonces, señor, REINER LEONARDO PALMEZANO RIVERO, mediante la cual, se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 001 de 2013 cuyo objeto era la pavimentación estratégica de vías urbanas del Municipio de Hatonuevo, celebrado entre la entidad demandada y mi representada, por haberse cumplido a cabalidad con el objeto del contrato. 3.

Que en consecuencia a lo antes solicitado y por carecer de motivación jurídica, también declárese nula la resolución 224 del 25 de mayo de 2016, mediante la cual se efectuó la liquidación del contrato de obra No. 001 de 2013, que de manera unilateral se hiciere y presentare por parte del Municipio de Hatonuevo, teniendo como soporte la resolución 150 del 22 de abril de 2015. 4.

Liquídese judicialmente el contrato de obra 001 de 2013, suscrito entre los actores procesales CONDENAS Condénese al Municipio de Hatonuevo a pagar a la ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS DEL SUR DE LA GUAJIRA “ASOAGUA”, el valor de los perjuicios de orden material -daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales se componen así: DAÑO EMERGENTE: la suma de QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($517.959.569) (valor faltante por pagar del contrato 001 de 2013) o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

LUCRO CESANTE DE ALCANCE COMPENSATORIO: Intereses moratorios que corren a partir del momento mismo de la afectación a los derechos del contratista, es decir, a partir de la declaratoria de incumplimiento del contrato, a través de la resolución 150 del 22 de abril de 2015, los cuales han sido aproximadamente tasados en la suma de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ML ($310.102.960).

TOTAL DE LA CONDENA SOLICITADA: OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($828.062.928,29).” (fls. (4-5 cdno. 1 índice 2 SAMAI – mayúsculas fijas y negrillas del original). 3 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales 2.

Hechos Como sustento fáctico de las súplicas la parte demandante refirió, en síntesis, el siguiente: 1) Previa selección del contratista mediante licitación pública, el 17 de abril de 2013 el municipio de Hatonuevo suscribió con ASOAGUA el contrato de obra número 001 de 2013 cuyo objeto fue la pavimentación estratégica de vías urbanas en esa entidad territorial por un valor de $10.359.191.368 y un plazo inicial de ocho (8) meses, que luego fue prorrogado de mutuo acuerdo1. 2) El interventor del referido contrato 001 de 2013 fue la Asociación de Municipios de la Zona de Régimen Aduanera de La Guajira (AMZOREAGUA), entidad sin ánimo de lucro que subcontrató idéntico objeto con la sociedad Ambiental Ltda. 3) ASOAGUA ejecutó el 100% de las actividades acordadas y de ello quedó constancia en el acta de terminación del contrato suscrita por las partes y la interventoría sin salvedad alguna; sin embargo, en forma posterior, el municipio puso en duda la calidad y rigidez del pavimento aplicado por el contratista, razón por la cual designó al ingeniero Armando Rivero Royero para analizar la calidad del pavimento, profesional que concluyó que dicho material estaba dentro de los parámetros normales. 4) Adicionalmente, ya recibida la obra, el municipio contrató a la sociedad Suelos Ingeniería SAS para realizar un estudio sobre la composición del pavimento, sociedad que concluyó que tenía una resistencia inferior a 3.000 psi, información con fundamento en la cual la interventoría, que inicialmente avaló los trabajos, señaló que el material aplicado no cumplía con el estándar de requerido en esa específica característica.

La entidad territorial se negó a realizar un tercer muestreo para verificar la resistencia del pavimento. 5) El 22 de abril de 2015, la administración municipal declaró el incumplimiento del contrato mediante la Resolución número 150 e impuso la cláusula penal pecuniaria al 1 No se precisa en la demanda el alcance de las prórrogas. 4 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales contratista por valor de $1.039.191.368; el contratista formuló recurso de reposición mediante escrito del 5 de mayo siguiente y la entidad demandada guardó silencio. 6) El 30 de noviembre de 2015, el alcalde municipal de Hatonuevo le solicitó al contratista reparar algunos tramos de la vía que supuestamente presentaban hallazgos de losas fracturadas y se ejecutaron en contra de los diseños, peticiones que no fueron atendidas; el interventor indicó que la reparación de los daños tenía un valor de $575.375.793,84. 7) El 25 de mayo de 2016, el municipio de Hatonuevo liquidó el contrato mediante la Resolución número 224 con la finalidad de no pagarle al contratista el saldo pendiente en su favor que ascendía a $517.959.569, valor que efectivamente no le reconoció. 3.

Cargos Las pretensiones de nulidad en contra de los actos administrativos demandados se sustentaron de la siguiente manera (sin individualizar el demandante contra cuál decisión se dirige cada cargo concreto): a) “Falta de planeación”: las falencias en la planeación del contrato le impedían al contratista conocer el estado de la zona a intervenir y planear un presupuesto de obra acorde con estos, lo cual “no permite ejecutar la pavimentación con presupuesto de obra que no incluya estos adicionales, o que permitiéndolo, encarecen el valor del metro a pavimentar, colocando al contratista en desequilibrios, que de no ser compensados como en el caso que nos ocupa (aquí no hubo adicionales presupuestales), conllevan a la desmejora de la calidad de la obra que no puede ser incumplida ni reducida en cantidad” (fl. 17 cdno. 1 índice 2 SAMAI). b) “Ilegitimidad del interventor por razones de falta de idoneidad”: AMORZEAGUA no tenía los conocimientos y capacidades necesarias para ejercer la interventoría del contrato lo cual llevó a subcontratar a la sociedad Ambiental SAS cuyo objeto eran labores de ingeniería ambiental, situación que dejó la ejecución el contrato sin el acompañamiento necesario que hubiera podido evitar errores en los agregados o ayudado en la escogencia de estos. 5 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales c) “Ilegitimidad del interventor por razones de su escogencia”: era necesario adelantar un concurso de méritos para escoger al interventor del contrato materia de la litis. d) “Oposición a la realización de un tercer estudio”: por las diferencias entre el estudio contratado por ASOAGUA y el obtenido por el municipio era necesario contratar un tercer experto para analizar la calidad de las obras y la administración no lo permitió. e) “Suscripción de un acta de terminación de actividades, que en realidad es un acta de recibo final a satisfacción con otro nombre, y posterior declaratoria de incumplimiento”: la entidad recibió el 100% de las obras y no formuló reparos. d) “Omisión de recibir el informe y hacer mención en el proceso de las obras reparativas realizadas en torno al plan de acción y reparación de losas dañadas”: la entidad se negó a recibir las obras ejecutadas por el contratista en virtud del plan de mejora al cual se comprometió. e) “No manejo de un plan de manejo de agregados, ni plan de mezclas y curado del concreto”: la ausencia de direccionamiento por parte de la entidad y del interventor privaron al contratista de un manual para la selección de agregados y es posible que no se diera manejo del curado a la pavimentación. Las fisuras y desgastes prematuros fueron reparadas por el contratista. f) “Declaración de incumplimiento sin llevar a cabo audiencia de cargos y descargos, y sin fundamento jurídico de fondo”: la entidad territorial demandada no adelantó el debido proceso previo a la declaración de incumplimiento del contrato y no adelantó la audiencia prevista en la ley para tal efecto. 4.

Contestación de la demanda En la oportunidad legal correspondiente, el municipio de Hatonuevo se opuso a las pretensiones (fls. 22 – 27 cdno. 2) con el razonamiento que a continuación se sintetiza: 1) Si bien se firmó un acta de recibo final de actividades, el pago del saldo del contrato quedó condicionado a la verificación de la calidad de los trabajos, aunque se entregó la 6 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales totalidad de la obra la interventoría encontró fallas en la calidad las cuales se debían corregir; pese a que el contratista intentó superar las deficiencias, no lo consiguió. 2) Los estudios independientes contratados por el contratista sobre la resistencia del pavimento no fueron avalados por la interventoría, esta última (y no la entidad contratante) presentó el estudio realizado por la firma Suelos Ingeniería SAS. 3) La entidad territorial se limitó a seguir el concepto técnico del interventor y tuvo en cuenta el valor establecido por esta como necesario para llevar a cabo los correctivos en la obra. 4) El contratista siempre conoció el alcance del proyecto y los estudios y diseños, tuvo oportunidad de pronunciarse frente a estos y no manifestó objeción. 5) El municipio cumplió de buena fe el contrato y declaró el incumplimiento en aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y tasó el monto de los perjuicios tal como lo permite la ley, estimación que no fue desvirtuada en el presente proceso. 6) La entidad contratante respetó el debido proceso, el contratista no se presentó a la reanudación de la audiencia (la cual fue suspendida) y ello determinó la imposibilidad de promover los recursos legales. 5.

La sentencia apelada El 8 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (archivo sentencia de primera instancia SAMAI) con sustento en lo siguiente: 1) Los artículos 86 de la Ley 1474 de 2011 y 11 de la Ley 1150 de 2015 facultan a las entidades públicas contratantes para declarar el incumplimiento de los contratos, hacer efectivas las garantías y la cláusula penal acordada; en este caso particular, el municipio de Hatonuevo respetó el derecho del contratista y adelantó las audiencias correspondientes, cosa distinta es que las diligencias fueron suspendidas en varias oportunidades y el contratista no se presentó a la reanudación que se llevó a cabo el 20 de abril de 2015, sin embargo, consta en el expediente que fue citado mediante 7 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales mensaje de datos remitido al correo electrónico informado por este para el 22 de abril del mismo año y, si bien no existe acta de esta última reanudación, en dicha fecha se profirió la resolución demandada la cual fue recurrida por la aseguradora del contrato. 2) La parte demandante incurrió en contradicciones en el curso del proceso porque inicialmente alegó que la audiencia de 22 de abril de 2015 nunca existió; luego, en sus alegaciones finales refirió que la entidad se limitó a proferir ese día la resolución número 150 que se demanda, pero, no adelantó la parte final de la audiencia. 3) No hubo violación del debido proceso, porque (i) el contratista fue citado a las audiencias, (ii) pudo intervenir en estas, (iii) fueron suspendidas y reprogramadas para permitir la participación de todos los interesados y la práctica de las pruebas solicitadas, (iv) la decisión final fue motivada y, (v) la no interposición de los recursos legales no es imputable a la contratante quien informó cuál procedía. 4) La Resolución número 150 de 22 de abril de 2015 estuvo justificada en circunstancias fácticas y jurídicas concretas. 5) La Contraloría General de la República formuló observaciones a la ejecución del contrato por un posible detrimento al patrimonio estatal por las condiciones de calidad de la obra, fisuras y deterioro prematura del pavimento. 6) El estudio denominado “informe final de estudio de pruebas de núcleos” aportado por ASOAGUA permite evidenciar que en 30 de 35 segmentos analizados el pavimento no cumplía con la resistencia mínima de 3000 psi; por su parte, el “informe de esclerometría” también conduce a la misma conclusión porque revela que ninguno de los puntos examinados cumple con la resistencia exigida, la interventoría informó que las reparaciones realizadas por el contratista solo cubrieron el 24% de las fallas encontradas. 7) El dictamen pericial practicado en el curso del proceso revela la existencia de tramos en los cuales la resistencia del pavimento es inferior a 3000 psi; aunque el experto afirmó que la obra cumple con el objeto contratado, su análisis no arroja certeza sobre el acatamiento estricto de las especificaciones exigidas y, por el contrario, confirma lo indicado por los otros estudios respecto de la insuficiente resistencia del pavimento 8 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales aplicado, de lo cual concluyó que la declaración de incumplimiento no fue arbitraria y se sustentó en las evidencias técnicas practicadas. 8) La liquidación del contrato no es ilegal porque no se anuló la declaración de incumplimiento y, en tal virtud, aquella podía incluir las sumas de dinero determinadas en esta a cargo del contratista. 9) No se condena en costas porque no se advierte carencia de fundamento legal de la demanda. 6.

El recurso de apelación En el término legal, ASOAGUA apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada y se concedan las pretensiones (archivo recurso de apelación SAMAI) para lo cual expuso: 1) La última audiencia de incumplimiento contractual sí se adelantó, pero, solo tuvo por objeto leer el contenido de una decisión, sin previamente tener desarrollados los cargos imputados, no se permitió al contratista rendir sus descargos y se tomó la decisión sin tomar en cuenta las razones que el contratista debía exponer en las que justificaba, de algún modo, su comportamiento contractual” (fl 273 cdno. 2); en todo caso, no existe acta de audiencia de 22 de abril de 2015. 2) Aunque surgieron inconvenientes durante la ejecución el contrato, el contratista realizó los trabajos necesarios para reacondicionar el producto entregado, además, se celebró una reunión en el DNP en la cual convocó al contratista y al interventor y se acordó un plan de mejoramiento que fue cumplido por ASOAGUA; sin embargo, los trabajos no fueron recibidos por el interventor porque este no tenía contrato vigente con la entidad contratante. 3) La apreciación de la Contraloría General de la República respecto del supuesto valor de los daños en la obra carece de fuerza vinculante y de valor demostrativo ya que se hizo, “a ojo” (fl. 276 cdno. 2). 9 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales 4) La prueba pericial anticipada que estuvo a cargo del ingeniero civil Miguel Pitre, patólogo de concretos, no fue desvirtuada en el curso del proceso y en esta consta que, a nivel general, la obra tiene porcentajes de resistencia superiores a 3.900 psi y en aquellos puntos en los cuales hubo cifras menores esto se debe a la falta de una debida planeación contractual. 5) No hay acta de audiencia del 22 de abril de 2015 y, por ende, no puede sostenerse que el contratista no asistió y, consecuencialmente, tampoco se le permitió ejercer el recurso de reposición que la ley dispone.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo2, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) ausencia de violación del debido proceso, (iii) Insuficiente resistencia de los pavimentos y, (iv) costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) La demanda se dirigió a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el municipio de Hatonuevo declaró el incumplimiento de un contrato de obra de pavimentación vial y lo liquidó unilateralmente con sumas a cargo del contratista, por considerar que se presentó incumplimiento en la resistencia del pavimento. 2) El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que sí se garantizó el debido proceso del contratista y que están probadas las fallas en la resistencia del pavimento; por su parte, el recurso de apelación se centra en insistir que la demandada no recibió las reparaciones, que está probada la calidad de los trabajos y que se violó el debido proceso durante la audiencia de declaración de incumplimiento contractual porque no se le permitió presentar sus descargos ni se realizó el legal forma la diligencia. 2 En forma previa se verifica que la demanda fue promovida el 8 de junio de 2017 (fl. 26 cdno.1 índice 2 SAMAI), esto es, dentro de los dos (2) años siguientes a la liquidación unilateral del contrato (25 de mayo de 2016 fl. 71 cdno. 1). 10 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales 3) La Sala confirmará la sentencia apelada porque, no se encuentran acreditados los cargos de la demanda; el contratista sí presentó descargos durante el procedimiento administrativo de declaración de incumplimiento, se surtieron las etapas previstas en la ley para dicha diligencia, no se desvirtuaron los motivos que esgrimió el municipio de Hatonuevo para declarar el incumplimiento en la calidad de los pavimentos ni se acreditó un hecho extraño que hubiera incidido en la resistencia de este. 4) Se mantendrá la decisión de primera instancia de no condenar en costas porque el demandante, a quien favorece tal decisión, es apelante único; se condenará en costas de la segunda instancia a la parte apelante cuyo recurso no prospera. 2.

Ausencia de violación del debido proceso 1) Contrario a lo alegado en el recurso de apelación, se probó que el municipio de Hatonuevo presentó cargos concretos de incumplimiento y le permitió al contratista presentar sus descargos durante el procedimiento administrativo que adelantó en forma previa a la declaración de incumplimiento del contrato. 2) La contratante precisó que recibió las obras en el mes de junio de 2014, pero, en visitas realizadas los días 14 a 16 de julio de 2014 encontró fallas en placas que no alcanzaron la resistencia requerida y bordillos con falencias técnicas de lo cual se realizó el correspondiente informe por parte de la interventoría el cual se le dio a conocer al constructor, quien suscribió un plan de mejora para ajustar las obras a las especificaciones contratadas y solo lo hizo en un 24%.

El ente territorial contratante consideró incumplidas las obligaciones específicas del contratista en materia de calidad de los materiales suministrados, deber de reparación de los defectos de estabilidad y deterioros ocurridos dentro del año siguiente a su entrega, demolición y reemplazo de las actividades defectuosas, en los términos de la cláusula séptima del contrato (fls. 31 yss cdno. 2). 3) La audiencia para “debatir y decidir sobre el posible incumplimiento del contrato de obra No. 001 de 2013” se surtió en varios momentos y fue objeto de suspensiones y aplazamientos, tal como se explica en la siguiente tabla: 11 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales Fecha Trámite Decisiones Ubicación 6 de noviembre de 2014, 10.00 am Comparecen las partes.

La entidad contratante indica cuáles son los incumplimientos endilgados y las cláusulas contractuales supuestamente desconocidas. El contratista señala que si bien se presentaron unos inconvenientes, estos fueron reparados en su totalidad y se acogieron las recomendaciones de la interventoría. El interventor manifiesta que no ha recibido a satisfacción la calidad de la obra y se deben reparar los defectos.

Dijo el contratista: “si bien es cierto el informe presentado por el interventor en el cual se basó el municipio para dar apertura al presunto incumplimiento, es de fecha 08 de octubre de 2014, fecha para la cual aún, la recomendación hechas por el DNP (…) no habían sido reparadas para dicha fecha; sin embargo, a la fecha de hoy, en su totalidad las recomendaciones hechas por la interventoría, fueron subsanadas, razón por la cual solicitó suspender la audiencia” (fl. 33 cdno. 1).

Se pide informe al contratista y evidencias de las reparaciones realizadas (se suspende la audiencia para el 10 de noviembre de 2014). Fls. 10 – 12 cdno. 2. 20 de noviembre de 2014 Las partes piden suspender para que se cite al garante del contrato (La Previsora SA). Se suspende y se convoca para continuar el 2 de diciembre de 2014 Fls. 13 – 15 cdno. 2 2 de diciembre de 2014 El contratista manifiesta su interés en corregir las falencias de la obra y solicita verificar cuáles puntos concretos deben ser demolidos.

Afirmó que los daños no superan el 1% o 2% del total de la obra, que es normal que se presenten fisuras y que presentó un plan de mejoramiento frente al cual no ha recibido respuesta. “Si bien es cierto que durante la inspección se Se suspende para que las partes busquen los compromisos Fls. 38 – 40 cdno. 2 12 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales evidenció que dichas reparaciones no fueron subsanadas de la mejor manera, se planteó buscar un asesor para que los orientara para aplicar el método adecuado; por ello, contrataron a una asesora, procediendo a las reparaciones, posteriormente a la entrega del informe de la interventora (…) cabe señalar que (…) los daños no eran progresivos, y las fisuras tampoco estaban activas (…) sin embargo se procedió a repararlas.” (fl. 39 cdno. 1). 20 de enero de 2015 No se hizo presente la aseguradora.

Se suspende para el 26 de enero de 2015 Fls. 42 – 43 cdno. 2 3 de febrero de 2015 No asistió el contratista ni la interventoría Se suspende para el 10 de febrero de 2015 Fl. 48 cdno. 2 11 de febrero de 2015 Contratista: “Como contratistas asumimos unos compromisos, los cuales son: los niveles de bordillo en el barrio Nueva Guajira, dentro de las reparaciones que se determinaron que sería prudente subsanar también se hicieron, teniendo en cuenta las recomendación sugeridas por la interventoría (…) se tomaron otras pruebas de núcleo y se enviaron al laboratorio (…) se solicita que se realice visita técnica, y en caso de que exista eventualidad nueva, se nos notifique pues tenemos toda la disposición de asumir y reparar lo que haya que reparar.

(…) se hace llegar como prueba el informe técnico para que sea tenido en cuenta.” (fl. 54 cdno. 1). Se señala fecha y hora para un visita de campo a la obra. Fls. 52-57 cdno. 2 20 de abril de 2015 El contratista solicitó cambio de fecha porque coincidía con otra audiencia en el mismo proceso. Se aplaza para el 22 de abril de 2015 en los siguientes términos: “En aras de garantizar el debido proceso de todas las partes involucradas, y con el fin de evitar más Fls. 58 – 59 cdno. 2 13 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales dilataciones (sic) en el objeto de la presente diligencia, esta Administración requerirá por última vez al contratista (ASOAGUA), para que se presente el día 22 de abril de 2015, a las 8.30 am, para decidir de fondo el asunto del presente proceso administrativo”.

(fl.59 cdno. 1 – se resalta). 4) Del anterior recuento es evidente que el contratista sí fue citado previamente a la declaración de incumplimiento, se le informaron los cargos concretos y las obligaciones supuestamente incumplidas, presentó sus argumentos de defensa, pidió pruebas y estas fueron practicadas, por lo cual no es cierto que se hubiera desconocido la garantía fundamental del debido proceso.

Puntual y específicamente consta que en todas las oportunidades en las cuales el contratista compareció se le otorgó la posibilidad de presentar sus descargos y así lo hizo, de modo que no se desconoció el derecho de contradicción. 5) Luego, el 22 de abril de 2015, fecha de la última citación, la administración profirió la resolución motivada en la cual consignó las razones de su decisión; aunque, como lo afirma el demandante, no existe un acta con desarrollo de diligencia durante ese día no hay certeza de que se omitió esta formalidad y, por el contrario, el apelante reconoce que la audiencia sí se realizó, además, consta que ya se había garantizado previamente el derecho de contradicción y defensa, se otorgó plazo para lograr acuerdos y realizar correctivos y se practicaron las pruebas; de igual manera, en el texto del acto administrativo se hizo constar que: “el presente acto administrativo se entiende notificado en audiencia, contra el cual procede el recurso de reposición que se podrá interponer, sustentar y decidir en esta misma” (fl. 67 cdno. 2), así las cosas, se verifica que el derecho de contradicción se garantizó en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que dispone lo siguiente: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el 14 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; (se resalta). 6) En efecto, consta en el expediente que el contratista tuvo la oportunidad de pronunciarse, presentó sus descargos y pidió las pruebas que consideró necesarias; surtido lo anterior se dictó la decisión de fondo; aunque esto último tuvo lugar en fecha distinta, ello no desconoció el debido proceso. 7) De otro lado, se recibió la declaración del señor Silvio Esnobis Cuestas Solano, director de ASOAGUA entre los años 2004 – 2015, quien estuvo en el cargo durante la ejecución del contrato materia de la litis (54’15’’ audiencia de pruebas); aunque en un inició negó haber tenido la posibilidad de presentar descargos, reconoció en su testimonio que la contratista presentó sus argumentos durante el procedimiento administrativo, de lo cual dan suficiente cuenta las actas de las audiencias que se adelantaron, las cuales no fueron tachadas. 8) En el artículo tercero de la Resolución 150 de 22 de abril de 2015 se dejó expresa constancia de que fue notificada en audiencia y en el recurso de apelación el contratista reconoce que la audiencia sí se realizó, pero cuestiona la falta de oportunidad para rendir descargos, lo cual quedó desvirtuado. 15 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales 9) En las referidas condiciones, está demostrado que el contratista sí tuvo la oportunidad de presentar descargos y pedir pruebas antes de la decisión definitiva y el contratista reconoce que sí se hizo audiencia el 22 de abril de 2015, con lo cual es claro que tal fue la oportunidad para promover el recurso de reposición que nunca presentó y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado respecto del cargo de violación del debido proceso. 3.

Insuficiente resistencia de los pavimentos 1) Los restantes reparos del recurso de apelación tienen que ver con el hecho según el cual el pavimento sí tenía la resistencia requerida, aunque, a su vez y en forma contradictoria, el contratista respalda su defensa en supuestas fallas en la planeación del contrato que incidieron en la calidad de las obras; ninguno de estos argumentos de defensa tiene respaldo en las pruebas. 2) Tal como lo encontró demostrado el tribunal, el dictamen pericial de parte que allegó al proceso la parte contratista, denominado “informe general de la evaluación realizada al pavimento”, que consistió en la toma de 20 muestras aleatorias a los núcleos del pavimento, permite verificar que los sectores 4, 12, 16 y 17 presentaban resistencias inferiores a 3.000 PSI exigidas de conformidad con la NTC INVÍAS 5003 (2.215, 2.905, 2.557 y 2.009), lo cual revela la existencia de zonas en las cuales se incumplió la exigencia de resistencia mínima.

Las pruebas realizadas por la interventoría a través de un tercero denominado Suelos Ingeniería SAS también permiten concluir que la resistencia era insuficiente (fl. 190 cdno. 1), al igual que ocurre con el informe de esclerometría presentado por Armando Rivero Ingenieros SAS (fl. 227 cdno. 1), documentos y conceptos que no fueron tachados y menos aún desvirtuado su contenido. 3) El perito Miguel Francisco Pitre Redondo compareció a la audiencia de pruebas, informó que realizó pruebas al espesor y resistencia del pavimento con extracción de núcleos y muestreos, 20 muestras debidamente identificadas, se encontraron valores heterogéneos, algunos sectores muy por encima de lo exigido y otros por debajo de lo 3 Se precisa que las partes no discuten y, por el contrario, aceptan que esta fue la resistencia pactada, por lo cual la Sala no se detiene en el análisis de los alcances de esta específica obligación. 16 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales exigidos en el contrato que eran 3000 psi (libras por pulgada cuadrada por sus siglas en inglés).

Explicó que encontró diferencias en el espesor en las distintas muestras lo cual obedece a fallas del constructor y de la interventoría y que el promedio general de resistencia encontrado fue de 3.966 PSI, superior al exigido. A petición del Ministerio Público, el perito explicó la metodología empleada para determinar la resistencia de las muestras. 4) A pesar de las explicaciones del perito, la Sala concuerda con las conclusiones del tribunal, toda vez que todo el pavimento aplicado debía cumplir con el estándar de resistencia acordado, de modo que no es admisible la metodología de promediar los diferentes sectores y concluir que en términos generales la obra cumplía con estándares de resistencia; por el contrario, la experticia demuestra que se presentaron sectores en los cuales la resistencia del pavimento era inferior a la contratada, es decir, la misma razón que tuvo en cuenta la entidad contratante para declarar incumplido el contrato y hacer efectiva la garantía. En todo caso, el incumplimiento no solo derivó de las cifras de resistencia del pavimento sino en la existencia de grietas y fracturas en el pavimento, deterioro prematuro y rotura de losas, lo cual el contratista no controvirtió ni desvirtuó y, por el contrario, está suficientemente acreditado con el informe de evaluación y diagnóstico de pavimentos ejecutados que entregó la interventoría (fls. 36 y ss cdno. 3). 5) De otro lado, la tasación de perjuicios contenida en la Resolución número 150 demandada no atendió a las cifras referidas por el órgano de control sino en el informe técnico de la interventoría del contrato, razón por la cual el argumento de la apelación tendiente a cuestionar el valor de los perjuicios señalado por la Controlaría General de la República no resulta pertinente. 6) Durante el procedimiento administrativo de declaración de incumplimiento el contratista sí reconoció la existencia de falencias en los pavimentos y se comprometió a solucionarlas; sin embargo, el dictamen de parte que este mismo presentó permite evidenciar que no se superaron totalmente las fallas de resistencia advertidas y tampoco se probó que estas fallas hubieran sido generadas por causas externas como la indebida planeación o la falta de acompañamiento de la entidad contratante, carga que le correspondía a la parte demandante. 17 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales 7) Por su parte, en este caso concreto, la pretendida nulidad del acto de liquidación unilateral solamente tenía sustento en la anulación de la declaración de incumplimiento, según lo expresamente alegado en la pretensión tercera declarativa y en los hechos de la demanda al sostener que se expidió con “asiento considerativo en la ilegal y violatoria del debido proceso resolución 150” toda vez que no se formuló otro cargo de nulidad en su contra, razón por la cual también se impone confirmar el fallo apelado que mantuvo su presunción de legalidad. 8) En consecuencia, como no se desvirtuaron los argumentos que tuvo la entidad contratante para declarar el incumplimiento contractual, se debe confirmar la sentencia de primera instancia, adversa a las pretensiones de la demanda. 4.

Costas Se confirma la decisión de primera instancia en tanto se abstuvo de condenar en costas porque la favorecida con tal determinación es única apelante y no puede agravarse su situación en aplicación de la prohibición de reformatio in pejus. Se condena en costas de esta instancia a ASOAGUA en favor del Municipio de Hatonuevo y, en los mismos términos, se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia de 8 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. 2°) Cóndenase en costas de segunda instancia ASOAGUA, en favor del municipio de Hatonuevo; en los mismos términos, fíjanse agencias en derecho en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 18 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00129-01 (68.745) Demandante: ASOAGUA Controversias contractuales 3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de Subsección (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.