Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2018-00865-02 (3815-2024) Demandante: Yolanda Salguero Rivadeneira Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros1 Decisión: Desierto el recurso de apelación 1.
Encontrándose el proceso de la referencia para resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 18 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el despacho observa lo siguiente: 2. La señora Yolanda Salguero Rivadeneira, actuando a través de abogado, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones 186 del 5 de abril de 2017 y 232 del 15 de mayo del mismo año, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente. 3.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 18 de agosto de 20232, negó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente argumento: «La Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, en tanto que el retiro del servicio por supresión del cargo es causal consagrada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no siendo cobijada la demandante como empleada provisional de los derechos de carrera administrativa establecidos en el artículo 44 de la misma normatividad en caso de supresión del empleo.
(El énfasis es nuestro) […] En vista de lo anterior, los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo tienen derecho preferencial a permanecer en la nueva planta de personal, derecho que se deriva de las siguientes normas constitucionales y legales: Artículo 125 de la Constitución Política, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades 1 Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud 2 PDF 11 del expediente digital.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los aspirantes. Artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
La Ley 909 de 2004, artículo 2, que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera.
En consecuencia, dada la existencia de mandatos claros y expresos que indican que debe indemnizarse al empleado de carrera, sin establecer lo mismo al empleado provisional, resulta inconducente la aplicación de los principios y normas aludidos por la parte demandante, pues se reitera, los únicos empleados que tienen derecho al reconocimiento y pago de una indemnización como consecuencia de la supresión de los empleos son aquellos que acrediten derechos de carrera administrativa, mientras que los que se encuentran en provisionalidad, así como lo de libre nombramiento y remoción, en el momento de la supresión de sus cargos, tendrían derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y salarios causadosy no pagados, no siendo este el caso.
(Las negrillas son nuestras) De otro lado, no evidencia esta Instancia alguna otra causal de nulidad de los actos demandados, razón por la cual, al no enervarse la presunción de legalidad de los mismos, resulta forzoso para esta instancia negar las pretensiones de la demanda, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído, por consiguiente, no hay lugar a establecer que entidad debe responder por una condena no impuesta en el presente fallo. 4.
Contra la anterior decisión y motivación, la parte demandante interpuso recurso3 de apelación, señalando como motivos de inconformidad, los siguientes: «[c]uando la Ley 909 de 2004, entró en vigencia el día 23 de septiembre de 2004, nuestra poderdante llevaba laborando en el Hospital Departamental de Cartago ocho (8) meses y (23) días en provisionalidad, por lo que cuando solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización por retiro del servicio lo hizo conforme lo establecido en el artículo 30 de la ley 10 de 1990, el Decreto Presidencial Numero 1399 de 1990 la ley 19 de 1990, la ley 443 de 1998 y cuando se implementó la ley 909 de 2004,nuestra poderdante adquirió el Pin para concursar en el cargo desempeñado, esto es ENFERMERA, pero La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- a través de la asesora del despacho informó a la Jefe de Personal del Hospital Departamental de Cartago E.S.E. que: “El artículo 11 de la ley 1033 de 2006 estableció: “exclúyase de la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC, los empleos de la Empresas Sociales del Estado (ESE) que se encuentran actualmente en reestructuración, por lo que nuestra poderdante jamás se pudo postular en el concurso de méritos.
Es por esto por lo que consideramos que a la Sra. Yolanda Salguero se le vulneró el debido proceso, porque el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la 3 PDF 12 del expediente digital. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cláusula de Estado de derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en la actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativa y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. […] Otra de las falencias que se observan es que La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar al empleo a concurso, situación que no se diò porque nuestra prohijada continuo labores con el Hospital Departamental de Cartago E.S.E desde el 1 de enero de 2004; para el 2005 había convocatoria para concurso, donde reitero el personal del hospital Departamental de Cartago E.S.E. no pudo concursar y fue vetado a concurso hasta el 5 de abril de 2017, que es cuando le informan de la supresión del cargo. […] El concepto de la violación se fundó en la desigualdad de trato recibida por parte de la ley frente a los trabajadores oficiales y empleados públicos vinculados a la entidad receptora, quienes ejerciendo el mismo cargo y funciones reciben diferentes asignaciones salariales y prestacionales frente a sus pares provenientes de una entidad suprimida, liquidada o cedida.
La desigualdad de trato por parte de la norma se indicó que supera la prueba de igualdad en tanto que los grupos no son asimilables. Una es la situación de los empleados públicos cobijados por el proceso de restructuración de la Ley 10 de 1990, y otra la de aquellos funcionarios cuyo vínculo laboral no fue afectado por la reforma al sistema de salud, y por ende su contrato continuo vigente en las condiciones inicialmente pactadas.
El tratamiento diferenciado estaba fundado en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al trabajo de los funcionarios cuya entidad no podía seguir desarrollando su objeto –liquidación, supresión o cesión-; la satisfacción de dicho trato es posible y además adecuada, pues, se restringe temporalmente a la duración del vínculo de carrera o contractual con la entidad receptora. […] En consideración a La Sentencia C-241/14 del 9 de abril de 2014, se infiere (contrario a lo expresado en el acto administrativo que niega la petición de indemnización) que precisamente por la naturaleza de los empleos y por la situación jurídica y financiera en la que se encontraban y aún se encuentran algunas E.S.E.S incluida la demandada, procedía la protección del personal cesante, atendiendo al Decreto Ley 1399 de 1990 “Por el cual se regula la nueva vinculación laboral de empleados oficiales y trabajadores del sector salud en los casos de los artículos 16 y la Ley 10 de 1990” se concluye que se debe aplicar a todos los trabajadores de la salud, estén o no ocupando su Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleo en carrera administrativa, es una garantía de derechos que no excluyó a ningún trabajador, mal haría la ley y el intérprete en excluir tan importante garantía a quien la norma no excluyó. […] Con la expedición del Acto Administrativo CONTENTIVO DE LA RESOLUCION No. 186 del 5 de abril de 2017, por medio de la cual la Agente Especial Liquidadora del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E., en Liquidación, LE NEGÓ AL DEMANDANTE el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN, argumentando que: “Analizada la situación de los trabajadores vinculados al Hospital Departamental de Cartago, la cual operó a través de Resoluciones de nombramiento para ocupar una planta creada mediante el Acuerdo No. 004 de diciembre 2 de 2003 en virtud del principio de igualdad se está en la obligación de respetar la carga prestacional con que venían vinculados al Hospital Sagrado Corazón de Jesús en el entendiendo que esta prerrogativa permanecerá hasta tanto este personal permanezca laboralmente a dicha entidad publica, creando la ley, un tipo de protección especial para este tipo de trabajador y por ende en que se le sea reconocidos todos sus derechos laborales” ” …”pero con respecto a la indemnización, no es viable ni jurídicamente obligatorio el reconocimiento y pago de la misma por la supresión del cargo, toda vez que el pago de la indemnización solamente se encuentra reconocido para los empleados con derecho a carrera administrativa y no existe disposición legal que ampare este reconocimiento al empleado en provisionalidad que se retire del servicio como consecuencia de la supresión del cargo que viene desempeñado, justificada o no en la liquidación de la entidad.”; acusado en este libelo, se infringieron los siguientes preceptos: Constitucionales: artículos 2, 6, 25, 29 y 125;
El articulo 3 y el parágrafo 2° del artículo 4 del decreto 1399 de 1.990; Jurisprudenciales. Sentencia C-241/14 (Bogotá D.C., abril 9 de 2014). Sentencia T-121/16, (Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciséis 2016). Sentencia SU-484-2008 (Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho 2.008). […] No compartimos la decisión acatada, por cuanto es contraria a los derechos y garantías del actor el que se vio obligada a perder su calidad de empleada de la salud (Ley 1751 de 2015 estatutaria de la salud que consagra la salud como un derecho fundamental autónomo, garantiza su prestación, lo regula y establece sus mecanismos de protección frente a sus trabajadores calificándolos como (trabajadores y profesionales de la salud), para ser nombrada como empleada publica en provisionalidad, estatus que nació de una decisión legal la cual previo para evitarle un perjuicio mayor, ser nombrada sin solución de continuidad y atendiendo a lo señalado en el artículo 17 de la ley 10 de 1.990, que no calificó la calidad del destinatario cuando se refiere a los DERECHOS LABORALES.
De las personas vinculadas a las entidades que se liquiden conforme al artículo 16 ibidem, verdad de autos folio 312, al denotar que se falló con interpretaciones rigoristas y con desconocimiento de lo establecido en el inciso 2 del artículo 1, el parágrafo 2 del artículo 4 e inciso 2 del artículo 7 de la ley 1399 de 1.999 folio 312 reverso y 313 anverso. […] El A quo en su fallo se refirió en su providencia a lo establecido en el inciso 1 del artículo 4 del Decreto ley 1399 de 1990 respecto a un sujeto calificado “empleados públicos y los trabajadores oficiales”, y no como lo contempla el parágrafo segundo A, en cuanto que “las personas”, esto es a las vinculadas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con fundaciones o instituciones de utilidad común, a quienes la ley les otorgó la denominación de Profesionales y Trabajadores de la Salud, regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, con derecho a negociar pliegos de peticiones y convenciones colectivas que regulan sus relaciones contractuales laborales, así como prestaciones y garantías laborales nacidas por la voluntad de las partes, los cuales la Ley 1399 protege y ampara en el parágrafo segundo del artículo 4º, cuando señala expresamente que: “es entendido que esta prerrogativa se le mantendrá al personal anteriormente indicado mientras permanezca vinculado laboralmente a dichas entidades públicas o privadas” Era pertinente que el A quo determinara la naturaleza jurídica de la entidad de la que provenía el demandante, toda vez que era la cesionaria de los bienes entregados a una nueva persona de derecho público que nació con el nombre de Hospital Departamental de Cartago E.S.E., y que por mandato legal estaba obligada a recibir a los trabajadores de la entidad cedente Hospital Sagrado Corazón de Jesús respetando lo señalado en el Decreto Ley 1399 de 1990 con la connotación de que dicha entidad estaba clasificada por la Ley como de naturaleza jurídica indeterminada o indefinida, que le dio a la demandante unos derechos y prerrogativas especiales tal como lo expresó en su demanda, respaldado por lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia de control de constitucionalidad sobre la norma en cita.
Es decir que al demandante se le debieron garantizar y conservar sus derechos laborales que no eran los propios de los trabajadores oficiales y menos de empleados públicos de carrera en provisionalidad, como equivocadamente la califico el Juez A quo, folio 313 reverso.» Carga de sustentación del recurso de apelación 5. En cuanto a la sustentación del recurso de apelación, el numeral 3.° del artículo 247 del CPACA señala «Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior.
Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos». (Negrillas fuera del texto) 6. Por su parte el el artículo 320 del Código General del Proceso dispone que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulados por el apelante.
Al unísono el artículo 328 Ibidem establece que la competencia del juez en segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante sin perjuicio de los casos previstos en la Ley. (Negrillas fuera del texto) 7. En múltiples ocasiones, esta Corporación4 ha considerado que no resulta suficiente que el apelante presente y sustente su escrito de apelación, sino que lo debe respaldar de forma adecuada, confrontando los argumentos expuestos por el a quo para desvirtuar total o parcialmente la providencia. Lo anterior, en aras de fijar el marco de acción del juez de segunda instancia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2023.
Radicado: 76001 23 31 000 2009 00496 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicado 05001-23-33-000- 2016-00693-01(1623-18) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de mayo de 2018. Radicado 25000 23 24 000 2010 00642 02 (20718).
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Sobre el particular, esta Corporación ha expresado5: «[…] el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente con la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada» (Negrilla fuera de texto) 9.
De este modo, la obligación de sustentación impuesta exige «mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia.»6 10. Aplicada la anterior referencia normativa y jurisprudencial al caso de marras, se advierte que los argumentos depositados en la alzada no señalaron los yerros o desaciertos en que incurrió la providencia apelada. 11.
El recurso de apelación no contiene ninguna censura o reproche frente al único argumento acogido en la decisión primera instancia para negar las súplicas de la demanda, consistente en que la actora no tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de su cargo, pues su nombramiento era en provisionalidad y no en carrera administrativa. 12.
Aunque la apelante afirmó que se vio obligada a perder su calidad de empleada cuando fue vinculada a la ESE Hospital departamental de Cartago, en virtud de la reorganización establecida en la Ley 10 de 1990 no precisó qué prerrogativas fueron desconocidas, ni de qué manera lo fueron. Ahora, si consideró que tal beneficio consistía en participar en el concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, tal circunstancia no fue izada por el a quo para adoptar su decisión. 13.
Igual suerte corre el reproche relacionado con la naturaleza jurídica del liquidado Hospital Sagrado Corazón de Jesús, pues tal situación no influyó en la adopción de la decisión apelada. 14. En otras palabras, se reitera, si la razón que motivó al tribunal a despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda fue el hecho de que la actora no tenía derechos de carrera administrativa, correspondía a la apelante censurar tal argumento y, por consiguiente, señalar las razones por las cuales, contrario a lo concluido por la autoridad judicial, si demostró el supuesto de hecho contenido en la Ley 909 de 2004, que lo hacía acreedor de la indemnización por supresión de su cargo 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera CP: MARÍA ADRIANA MARÍN. Sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 19001-33-31-002-2010- 00440-01 (53684) 6 Corte Constitucional en la sentencia SU-418 de 2019. Mp. Luis Guillermo Guerrero Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15. Así las cosas, el escrito presentado por el apoderado de la parte demandante no satisfizo los estándares del derecho a la impugnación, pues no cumplió con la carga de sustentarlo debidamente. 16.
En razón a ello, se procederá a dejar sin efectos el auto del 5 de agosto de 20247, a través del cual se admitió la alzada, para en su lugar, declarar desierto el recurso de apelación presentado. De conformidad con todo lo anterior, este despacho,
RESUELVE
Primero: Dejar sin efectos el auto de fecha 5 de agosto de 2024, proferido en esta instancia, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta decisión. Segundo: Declarar desierto el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante. Tercero: Ejecutoriado este proveído, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA. 7 Índice 4 de la plataforma SAMAI y folio 193 del expediente físico.