Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Demandado: Municipio El Molino Temas: Alumbrado público.

Sujeción pasiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por el demandado contra la sentencia del 11 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que resolvió (índice 59): Primero. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las liquidaciones oficiales 133, 143 y 153 de mayo, junio y julio de 2019, respectivamente y en el comunicado del 26 de septiembre del 2019, mediante el cual el municipio demandado resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra dichas liquidaciones, actos estos en los que se impuso a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP la obligación de pagar la suma de … $97.590.588 como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

Lo anterior, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, declarar que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del municipio de El Molino, La Guajira, por concepto del tributo de alumbrado público causado por los períodos gravables enero a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019.

Así mismo, se ordena al municipio de El Molino, La Guajira i) que se abstenga de cobrar a [la demandante] el tributo de alumbrado público determinado en las liquidaciones oficiales 133, 143 y 153 de mayo, junio y julio de 2019 y iii) devuelva debidamente indexada a la fecha de ejecutoria de la sentencia las sumas de dinero que hubieren sido efectivamente pagadas por [la demandante] y efectivamente recibidas por el municipio de El Molino, por concepto del tributo materia de liquidación en los actos aquí anulados.

Tercero. El cumplimiento de la sentencia y el pago de intereses moratorios se sujetarán a lo indicado en los artículos 189 a 192 del CPACA, debiendo la secretaría del tribunal y la entidad condenada, atender las órdenes ahí señaladas. Cuarto. Condenar en costas de primera instancia al municipio de El Molino, con sujeción a lo indicado en la parte motiva y según lo allí dispuesto.

Liquídense por secretaría general del tribunal.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante las liquidaciones oficiales 133, del 04 de junio de 2019; 143, del 18 de julio de 2019; y 153, del 05 de agosto de 2019, el demandado determinó a cargo de la actora el impuesto de alumbrado público por los meses diciembre de 2017, mayo y julio de 2018 y mayo, junio y julio de 2019, en vista de que la compañía tenía antenas transmisoras de 1 El expediente ingresó al despacho sustanciador el 08 de mayo de 2024 (índice 20.

Esta y las demás menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai). Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 comunicación telefónica y celular, conforme al artículo 5, letra d. del Acuerdo 007 de 2018.

Contra todos los anteriores actos administrativos se interpuso recurso de reconsideración que fue definido desfavorablemente a través de la Resolución del 23 de septiembre de 2019 (índice 2). Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2 (índice 6): 1.1 Nulidad de la Liquidación Oficial del impuesto de alumbrado público 133 por el período de mayo de 2019 por valor de … $92.621.892, mcte. a cargo de [la actora], como sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Molino, Guajira. 1.2 Nulidad de la Liquidación Oficial del impuesto de alumbrado público 143 por el período de junio de 2019 por valor de … $95.106.240, mcte., como sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Molino Guajira. 1.3 Nulidad de la Liquidación Oficial del impuesto de alumbrado público con Resolución 153 por el período de julio de 2019 por valor de $97.590.588, mcte., como sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Molino Guajira. 1.4 Nulidad del Comunicado de fecha 26 (sic) de septiembre de 2019 mediante la cual el municipio demandado resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra las liquidaciones oficiales 133, 143, y 153 de 2019, respectivamente, correspondiente a los períodos de mayo, junio y julio de 2019 respectivamente a cargo de [la demandante], como sujeto pasivo del impuesto en el municipio del Molino Guajira, imponiendo la obligación de pagar la suma de noventa y siete millones quinientos noventa mil quinientos ochenta y ocho pesos $97.590.588, mcte.

Segundo. … a título de restablecimiento del derecho: 2.1 Declarar que [la demandante] no está obligada a pagar al municipio el impuesto al alumbrado público para los períodos comprendidos entre los meses de mayo a julio de 2019, así como tampoco está obligado al pago de sanción alguna, intereses etc., por no declarar dicho impuesto. 2.2 Que se ordene al municipio efectuar la devolución de todas y cada una de las sumas de dinero que indebidamente fueron apropiadas y cobradas a [la demandante], mediante cobros coactivos, embargos, etc; por concepto de impuesto alumbrado público, sumas que deberán ser indexadas respectivamente hasta el día en se efectúe la devolución de tales dineros.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 de la Constitución; 59 de la Ley 788 de 2002; 69 de la Ley 1111 de 2006; 3 del CPACA; y 715 a 719, 730 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación (índices 6 y 10): La actora planteó la violación del debido proceso y la incursión en la causal de nulidad del artículo 730 del ET, debido a que la autoridad omitió expedir y notificar el emplazamiento para declarar o requerimiento especial previo a las liquidaciones oficiales demandadas.

A su turno, sostuvo la falsa motivación de los actos, ya que no se publicó el estudio técnico que sustentara la fijación de las tarifas del tributo y la violación del artículo 354 constitucional, en tanto que el recaudo del tributo no estaba en el presupuesto de rentas. Adicionalmente, consideró que las liquidaciones oficiales censuradas no fueron claras al motivar la sujeción pasiva ni la deuda debida; lo anterior puesto que se adujo que el impuesto procedía ante la presencia de una antena instalada en el municipio, pese a la jurisprudencia acerca de que debía contarse con un establecimiento físico en la municipalidad y, en cuanto al monto adeudado, se incluyeron 2 La demanda fue inadmitida y las pretensiones fueron subsanadas en los términos en que se transcriben (índice 6).

Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 períodos de otras anualidades a los que por el año 2019 se indicaban determinar y no se discriminaba la base de cuantificación de la cuota ni la identificación del contribuyente.

Al desatarse el recurso de reconsideración se aludió al Acuerdo 007 de 2018 que no tenía vigencia para los períodos determinados en los actos acusados de los años 2017 (diciembre) y 2018 (mayo y julio), montos cuantificados que propiciaban un cobro excesivo. Por lo demás, fue insistente en que no era propietaria de establecimiento de comercio abierto al público ni de predio en la jurisdicción del ente demandado y este no demostró que fuera sujeto pasivo del impuesto, con independencia de la presencia de antenas de telecomunicación. Contestación de la demanda El demandado se opuso a las pretensiones (índice 13).

Adujo que no estaba sometida al procedimiento de aforo en el que haya debido emitir emplazamiento para declarar y los actos estaban adecuadamente motivados en las normas locales, las cuales no necesitan de estudios técnicos previos para establecer el tributo. En cuanto a la sujeción pasiva, aseguró que la demandante tenía instaladas antenas de telecomunicación en un predio ubicado en el municipio, en el cual usufrutuaba las subestaciones de energía eléctrica o las líneas de transmisión de energía del municipio, de tal forma que era usuaria potencial del servicio de alumbrado.

Así, el artículo 5, letra d. del acuerdo local preveía la sujeción pasiva respecto de contribuyente con antenas transmisoras de comunicación telefónica y celular en esa jurisdicción. Sentencia apelada El tribunal accedió a la nulidad de los actos acusados (índice 59). En primer lugar, precisó que el tributo no se autoliquidaba, razón por la que no procedía actos previos como requerimiento especial o emplazamiento para declarar para emitir la liquidación oficial.

Por otra parte, estimó que los actos eran nulos parcialmente al incluir en algunas de las liquidaciones demandadas que determinaban el impuesto por mensualidades del año 2019, los tributos de otros períodos de vigencias anteriores como los años 2017 y 2018, identificados como saldos anteriores y sin haber expedido de forma previa e individualizada las respectivas liquidaciones oficiales que establecieran la deuda tributaria, por lo que se estaría pretermitiendo el procedimiento y las oportunidades para controvertir dichas obligaciones fiscales.

A su turno, durante el proceso judicial, la demandada aportó liquidaciones oficiales concernientes al tributo de febrero y abril de 2019 sin constancia de notificación, las cuales obedecían a otras mensualidades de 2019 diferentes de las que versan los actos acusados (los demandados corresponden a los períodos mayo a julio de 2019, incluídos diciembre de 2017 y mayo y julio de 2018).

Sumado a ello, los actos de determinación censurados sustentaban el impuesto de alumbrado público en el Acuerdo 007 de 2018 que fuere publicado el 12 de junio de 2018, con lo cual su aplicación sería retroactiva para los períodos anteriores a su vigencia y ello era violatorio del principio que proscribe la retroactividad en materia fiscal.

Por ello, indicó que lo analizado tendría la virtualidad de anular parcialmente los actos acusados, respecto de los períodos anteriores a mayo de 2019. Con todo, dictaminó la nulidad plena de los actos demandados al abordar el cargo de nulidad por la falta de demostración de la sujeción pasiva del tributo, dado que se necesitaba que la demandante contara con un inmueble o establecimiento; sin embargo, no había evidencia de que la actora detentara un establecimiento físico en la respectiva jurisdicción por la que fuera usuaria potencial del servicio público de alumbrado.

Como Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 resultado de la prosperidad de la nulidad, impuso condena en costas a cargo del demandado, dado que su procedencia está sujeta a que una parte resulte vencida en el juicio y en la medida de su comprobación objetiva.

Fijó agencias en derecho en el equivalente al 5% del valor de las pretensiones reconocidas en dicha providencia, dada la gestión útil del apoderado de la demandante. El restablecimiento del derecho declarado correspondió a que la demandante no adeudaba el tributo por los períodos enero a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019, junto con la devolución debidamente indexada de lo sufragado con ocasión de los actos declarados nulos.

Recurso de apelación El demandado apeló la decisión del a quo (índice 62). Sostuvo que la actora no negó que estuviera establecida en el municipio y, además, poseía una antena en la zona urbana del municipio en un predio cuya dirección identifica, en la que usufructuaba las subestaciones de energía eléctrica o las líneas de transmisión de energía del ente territorial, de modo que era usuaria potencial del servicio público y sujeto pasivo del impuesto.

Incluso adujo que en el recibo de energía eléctrica se identifica el predio desde donde se ubica la actora por lo que reafrirmó que era sujeto pasivo. En lo concerniente a la violación del debido proceso por la determinación del tributo de períodos anteriores a determinados por el año 2019, expuso que estos actos contenían los valores correspondientes del impuesto por conceptos y vigencias, así que no se inducía a error a la contribuyente ni se trataba de un tributo desconocido o sin soporte legal, dado que las liquidaciones se amparaban en los acuerdos locales, así que la falta de coincidencia entre el período que se identificaba en la determinación por el año 2019 y la inclusión de otras anualidades como lo fueron 2017 y 2018 no era indicativo de que no se hubiere causado el impuesto.

No apeló la condena en costas. Pronunciamientos finales La contraparte del apelante y el ministerio público guardaron silencio (índice 20). CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación formulados por el demandado, en calidad de apelante único, contra la sentencia del a quo que accedió a la nulidad de las liquidaciones oficiales que determinaron el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora y, a título de restablecimiento del derecho, dictaminó que no adeuda el tributo por los períodos entre enero a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019.

Así, corresponde determinar si, como lo sostiene la parte apelante, la actora es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público al poseer una antena en la zona urbana del municipio. De ser procedente, se resolverá el cuestionamiento atinente a la legalidad que aduce el municipio apelante respecto de la determinación de períodos incluidos por los años 2017 y 2018 en los actos acusados que, en principio, estaban dirigidos a establecer el impuesto por los meses de mayo a julio de 2019.

Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Análisis del caso concreto 2- Asegura el apelante que la actora no negó que estuviera establecida en el municipio y, además, poseía una antena en la zona urbana del municipio en un predio en el cual usufructuaba las subestaciones de energía eléctrica o las líneas de transmisión de energía local.

Agregó que en el recibo de energía eléctrica se identificaba el predio desde donde se ubica la actora por lo que reafrirmó que era sujeto pasivo, al ser usuaria potencial del servicio público de alumbrado. Su contraparte y el tribunal coincidieron en que la sujeción pasiva dependía de contar al menos con un establecimiento físico en el municipio demandado; sin embargo, no había evidencia de que la demandante detentara alguno de ellos en la respectiva jurisdicción y la contribuyente aseguró en su escrito de demanda que no tenía establecimiento o predio en la jurisdicción del ente acusado.

Ante ello, el a quo concluyó que no se acreditó la sujeción pasiva del tributo y, por ende, procedía la nulidad de los actos. Como se aprecia, el apelante aduce que la actora cuenta con infraestructura instalada en un predio ubicado en el municipio, lo que demostraría la calidad de sujeto pasivo, mientras que el tribunal estableció que, de acuerdo con jurisprudencia de la Sala, era necesario que la actora contara con un establecimiento en el municipio para que cumpliera la calidad de ser usuaria potencial del tributo, lo que no fue demostrado por el demandado.

Dados estos extremos de la litis, debe advertirse que la alusión que hace en la apelación el municipio relativa a que presuntamente remite recibos de energía eléctrica en los que se identificaba el predio desde donde se ubica la actora, obedece a una simple aseveración que tardíamente formula en un debate que fácticamente fue analizado por el tribunal con base en los medios probatorios obrantes en el expediente, por lo que la evocación que hace la apelante a unos recibos además de que no estaría fundamentado en medios probatorios tampoco sería esta la oportunidad para ampliar la motivación de los actos administrativos demandados ni para adicionar la defensa que debió desplegar en la actuación surtida en la primera instancia, de modo que, a lo sumo, ello debió plantearse en las oportunidades de primer grado y no en la apelación (art. 328 CGP). 3- En línea con lo anterior, a los efectos de dirimir los problemas jurídicos, la Sala debe conducir el juicio a reiterar la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García), cuya fijación de reglas precisa el alcance de la sujeción pasiva para situaciones análogas a las controvertidas, en las que un usuario posee activos en una determinada jurisdicción; providencia que es aplicable y vinculante en el sub lite.

Según la sentencia de unificación, la Sección planteó que el hecho imponible del impuesto de alumbrado público consistía en ser usuario potencial receptor del servicio público, en tanto que haga parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción, sin que deba percibir de forma permanente dicho servicio. A tal fin, la normativa local que precise la sujeción pasiva puede acudir a ciertos elementos que denoten el beneficio potencial del servicio, para lo cual podía aludirse a criterios como la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, la existencia de activos instalados o ubicados en el territorio para desarrollar actividades económicas, como sería el caso de las empresas dedicadas a la exploración, explotación o suministro de recursos naturales no renovables (incluidas las prestadoras de servicios públicos domiciliarios).

Con todo, a partir de las reglas b. y d. la providencia de unificación fijó que ante criterios de sujeción pasiva que aludan a la tenencia de activos en una determinada jurisdicción Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 territorial no bastará con la presencia de estos, sino que además, deberá comprobarse que tales sujetos cuenten con «un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público».

A modo enunciativo, la regla d. hace referencia a empresas que transmitan energía eléctrica, del sector de telecomunicaciones, concesionarias, administradoras de vías férreas; entre otras, que para la actividad económica realizada utilicen activos ubicados o instalados en la municipalidad, pero que a los efectos de calificarse como sujetos pasivos deberán tener establecimiento físico; elemento objetivo que respaldará ser beneficiario potencial del servicio público de alumbrado.

A su turno, la regla e. de unificación planteó que «[t]ratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público».

Es decir, que los actos administrativos deben probar con certeza que la condición de sujeción pasiva se cumple ante la presencia de un establecimiento físico en el ente territorial. De conformidad con los lineamientos jurídicos de la providencia de unificación, la normativa local que rija el impuesto de alumbrado público deberá interpretarse a la luz de las señaladas reglas. 4- A partir de lo indicado, a diferencia de lo advertido por el apelante, en el sub lite no bastaría con que la actora tenga activos ubicados como la antena de transmisión de telecomunicaciones, sino que, además, debe probarse que tenga un establecimiento físico, lo cual no fue acreditado en el plenario y, por ende, su apelación no estaría desvirtuando el juicio fáctico y jurídico que planteó el tribunal al asegurarse que en el expediente no se demostró que la actora tuviera establecimiento en dicha territorialidad.

La aseveración de que la actora se ubicaba en un predio lo aduce el apelante a propósito del sitio donde está instalada la antena de telecomunicación, pero ello no equivale a tener propiedad o establecimiento físico, como lo indican las reglas de unificación. En suma, no prospera el cargo de apelación y ello resulta suficiente para relevarse de analizar los restantes reparos de la impugnación, en tanto que el analizado conserva la decisión anulatoria plena que adoptó el tribunal sobre las liquidaciones demandadas. 5- Sin perjuicio de lo anotado, la Sala modificará los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada.

El primero de ellos a fin de corregir las fechas de las liquidaciones oficiales y del acto que desató el recurso de reconsideración; por su parte, el ordinal segundo alude a períodos gravables del impuesto de alumbrado público distintos de los que se identifican en los actos acusados. Al respecto, la providencia en su análisis consideró que no se debía determinar el impuesto de alumbrado público por vigencias anteriores a mayo de 2019; sin embargo, los actos anulados exclusivamente versan sobre los meses de diciembre de 2017, mayo y julio de 2018 y mayo a julio de 2019, de tal forma que la declaratoria de nulidad recaería en relación con los períodos sobre los que tratan las respectivas liquidaciones oficiales 133, del 04 de junio de 2019; 143, del 18 de julio de 2019; y 153, del 05 de agosto de 2019 y no sobre otros períodos como lo dictaminó el tribunal.

Conclusión 6- Por lo razonado en precedencia, la Sala considera que el municipio tiene la carga probatoria de demostrar que un presunto usuario potencial del servicio de alumbrado Radicado: 44001-23-40-000-2020-00011-01 (28521) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 público detenta activos instalados o ubicados en su municipio y, además, cuenta con un establecimiento físico, conforme a las reglas d. y e. de la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García).

Costas 7- Finalmente, acatando el criterio de interpretación del artículo 365.8 del CGP acogido por esta Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad de las liquidaciones oficiales 133, del 04 de junio de 2019; 143, del 18 de julio de 2019; y 153, del 05 de agosto de 2019; mediante las cuales se determinó el impuesto de alumbrado público por los períodos de diciembre de 2017, mayo y julio de 2018 y mayo, junio y julio de 2019.

Asimismo, la nulidad de la Resolución del 23 de septiembre del 2019, mediante la cual el municipio resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración y confirmó las anteriores liquidaciones. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la demandante no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del municipio El Molino, La Guajira, por concepto del impuesto de alumbrado público de los períodos: diciembre de 2017, mayo y julio de 2018 y mayo a julio de 2019.

Asimismo, ordenar al demandado que se abstenga de cobrar a la demandante el impuesto de alumbrado público determinado en las liquidaciones oficiales 133, 143 y 153 de 2019 y devolver debidamente indexada a la fecha de ejecutoria de la sentencia las sumas de dinero que hubieren sido efectivamente pagadas por la demandante y efectivamente recibidas por el municipio El Molino, por concepto del tributo materia de liquidación en los actos aquí anulados. 2.

En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN