CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Temas: Defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 14 de diciembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la acción de tutela.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de 2 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 440013340003201900109-00-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que: i) se declarara la nulidad de la Resolución núm. 7545 de 10 de octubre de 2016, y del Oficio núm. ID - 375765 de 16 de noviembre de 2018, por medio de los cuales le negaron el reconocimiento de la asignación de retiro; y ii) a título de restablecimiento del derecho, se pagara a su favor la asignación de retiro, como también, el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 4.

Adujo que, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5. Advirtió que, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional presentó recurso de apelación, y que, el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 30 de octubre de 2023, resolvió: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Albeiro Castro Camacho, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda en consideración de los argumentos expuestos anteriormente […]”. 6.

Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] El Decreto 754 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de 3 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1.º del Decreto 1858 de 2012.

Tales categorías para el reconocimiento de la prestación son: -Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. - Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio.

Como quedó consignado en el marco normativo y jurisprudencial frente a esta causal de retiro la norma exige un tiempo de 20 años de servicios para poder ser acreedor de la asignación de retiro, tal y como se establece en el Decreto 754 de abril 30 de 2019 en su artículo 1, requisito que el señor Albeiro Castro Camacho no cumple. En consecuencia, al haber acreditado la parte actora sólo 15 años, 9 meses y 11 días de servicios prestados, es viable concluir que no cumple con lo exigido en el Decreto 754 de 2019 para obtención de la asignación de retiro, dado que la causal de su retiro de (sic) fue destitución, la cual exige un tiempo de servicios de por lo menos 20 años de servicios. […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Que se AMPARE los derechos Fundamentales del DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, DERECHO DE IGUALDAD Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL, de el señor ALBEIRO CASTRO CAMACHO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia calendada el 30 de octubre de 2023, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, MP. Dr. MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA, que REVOCA la Sentencia de Primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2022, proferida por el por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, dentro del expediente No. 44 001 33 40 003 2019 00109 01, la cual había accedido a las pretensiones de la demanda, en donde se solicitaba el reconocimiento y pago de la Asignación de retiro al señor ALBEIRO CASTRO, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), y en su lugar se aceda a las pretensiones de la demanda, debiendo confirmar la sentencia de primera instancia la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ACCIONADO que, en el término de 10 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años, para el reconocimiento de la asignación de retiro y no el contenido en el Decreto 754 de 2019, debiendo respetar el precedente judicial y el derecho de igualdad […]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho 8.

Como fundamento de su solicitud, el actor señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en i) un defecto sustantivo, en la medida en que, por un lado, desconoció el artículo 144 del Decreto 1212 de 8 de junio de 19901 y el numeral 3.1 del inciso 2.º del artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 20042, y, por otra parte, se configuró una indebida aplicación del Decreto 754 de 30 de abril de 20193; y ii) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció la línea jurisprudencial establecida en las siguientes sentencias4: • Sentencia de 27 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 18001-23-33-000-2017- 00317-01 (2458-19). • Sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 54001-23-33-000-2017- 00388-01 (6394-2019). • Sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 050012333000-2016-02750- 01 (0627-2021). • Sentencia de 28 de abril de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002342000-2017-05830- 01. 1 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 3 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. 4 La Sala precisa que, el actor también mencionó la sentencia de 18 de septiembre de 2020, Rad. 52001-23- 33-000-2016-00514-01(1241-19), proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Actuación 9.

El Despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de auto de 17 de noviembre de 2023: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Tribunal Administrativo de La Guajira; y iii) vinculó en calidad de terceros con interés legítimo al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha solicitó que “[…] se realice pedagogía en procura de ampliar la claridad jurídica que debe existir en el asunto, precisando además en la importancia y certeza jurídica de los instrumentos jurisprudenciales y en aplicación a casos análogos […]”, al considerar que: “[…] Observa este despacho que en el presente asunto hay en contraposición dos pronunciamientos del Consejo de Estado: la sentencia del 21 de enero de 20215 y la sentencia del 27 de mayo de 20216; la primera fue base de la decisión adoptada por el tribunal de lo contencioso administrativo de La Guajira y la segunda lo fue de la sentencia del suscrito juez.

Ambos pronunciamientos tienen en común el recuento normativo que hacen de la asignación de retiro y las normas que le son aplicables, no habiendo duda entonces de que en el ordenamiento jurídico se encuentran vigentes el Decreto 1212 y 1213 de 1990, la ley 923 de 2004 y el decreto 754 de 2019, de tal suerte que la aplicación de uno y otro dependerá de los criterios dados por estas mismas normas y el régimen de transición contenido en la ley 923 de 2004 […]”. […] “[…] De esta manera, se tienen 2 interpretaciones que se superponen y no se excluyen, porque no son consideraciones contrarias, por más que el resultado de la aplicación de la interpretación de una y otra lo sea.

Es preciso aclarar que no se está proponiendo la existencia de una aparente antinomia, sino que las posturas adoptadas en las decisiones deprecadas pueden generar el conflicto que hoy es ventilado en sede de tutela, pues en la sentencia del 21 de enero de 2021 nada se indica sobre la consolidación del derecho y la sentencia de 27 de mayo de 2021 tampoco hace lo propio frente a las causales del retiro, por lo que considera el suscrito necesario la aclaración en el caso en el que confluyen las situaciones ventiladas […]”. 5 Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero Ponente: doctor Gabriel Valbuena Hernández, radicación 63001-23-33-000-2017-000469-01 (2349-2019) 6 Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero Ponente: doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 18001-23-33-000-2017-00317-01 (2458-2019) 6 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho 11.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que: “[…] Como ya se manifestó En relación con la supuesta violación a los derechos fundamentales, no existen, teniendo en cuenta que el accionante pretende que vía acción de tutela se profiera una nueva sentencia, por medio de la cual se reconozca la asignación mensual de retiro fundamentado en una normatividad que como ya se manifestó, no corresponde.

De acuerdo a lo expuesto solicito respetuosamente a su digno Despacho la no prosperidad de la acción incoada por las razones manifestadas y se tenga en cuenta lo resuelto por el Tribunal Administrativo de la Guajira; Es decir que la citada Providencia (Tribunal) NO SE REVOQUE; por cuanto la decisión del Fallador (Tribunal) fue tomada en equidad y justicia, como se expuso a través de este escrito, repito: no se vislumbra en el presente evento, vulneración o violación AL DEBIDO PROCESO,al (sic) no extenderse los efectos al accionante, por cuanto, esto generaría un detrimento patrimonial del erario público y causaría una brecha inequitativa frente a los demás ex servidores de la fuerza pública retirados por destitución a los cuales tampoco se les reconoció la asignación por no cumplir con el tiempo de servicio requerido para su reconocimiento por dicha causal, de acuerdo a esto el citado Tribunal Administrativo se pronunció, en los términos conocidos con fundamento en los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables para el presente caso […]”. 12.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha allegó copia digital del expediente del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 44-001-33-40-003-2019-00109-00-01. 13. El Tribunal Administrativo de La Guajira guardó silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada 14. La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia, en primera instancia, el 14 de diciembre de 2023, por medio de la cual resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el señor Albeiro Castro Camacho […]”. 14.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] 86. No obstante, lo anterior, la Sala advierte que las sentencias que el accionante invoca no analizaron el alcance del Decreto 754 de 2019, pues en su mayoría fueron proferidas con anterioridad a la expedición del mismo, por lo que 7 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho resulta evidente que en ningún momento el tribunal accionado incurrió en el defecto aludido.

Téngase en cuenta que en uno u otro caso, las disposiciones aplicables al caso concreto fueron los Decretos 1212 y 1213 de 1990, según los cuales, el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro oscilaba entre los 15 y 20 años. 87. Si bien es cierto que estas providencias respaldan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 en caso similares al presente y que establecen puntualmente que la causal de destitución debe ser asimilada con una mala conducta, también lo es que no contemplaban la vigencia del Decreto 754 de 2019 y por tanto no pueden ser utilizadas para los fines pretendidos por el accionante, resultando las mismas inaplicables. 88.

En este punto es menester indicar que en diversas oportunidades la Sección Segunda7 de esta Corporación ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 89.

Sin embargo, la misma Sección Segunda ha modificado su postura en torno al Decreto 754 de 2019 pues en él se fijó el nuevo régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, esto se puede observar en la providencia identificada con radicado 63001-23-33-000- 0217-00469-018 […]”. […] “[…] 91.

En igual sentido, se pone de presente que esta Sección ha realizado estudio sobre este aspecto vía acción de tutela, en sentencia del 2 de octubre de 20209 y del 18 de abril de 201810, no obstante, en estas tampoco se abordó la asignación de retiro desde la perspectiva del precitado Decreto de 2019. 92. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada mas no un desconocimiento de una línea jurisprudencial que amerite una protección constitucional […]”. […] “[…] 95.

Sin embargo, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente decisión, con la expedición del Decreto 754 de 2019 que fijó el régimen de asignación de retiro de personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la situación varía sustancialmente, pues esta norma tiene una aplicación retrospectiva para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal que ingresó directamente al 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 20 de marzo de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-15- 000-2018-00521-00; sentencia de 24 de abril de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01997-01; sentencia de 11 de abril de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 25000-23-42-000-2015-01949-01; sentencia de 5 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 18001-23-33- 000-2014-00085- 0; sentencia de 3 de septiembre de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-25-000-2013-00543-00. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 21 de enero de 2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de octubre de 2020, C.P. Rocío Araujo Oñate, identificada con número único de radicación 2020- 03233-0. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril de 2018, C.P. Alberto Reyes Barreiro, identificada con número único de radicación. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho nivel ejecutivo de la Policía Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2004, como es el caso del accionante11, situación que fue advertida por la autoridad judicial accionada. 96.

Así pues, el Decreto 754 de 2019 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1.º del Decreto 1858 de 2012 […]”. […] “[…] 97.

Como se aprecia, si bien el señor Albeiro Castro Camacho, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, no obstante, su causal de retiro fue la destitución, la cual exige 20 años de servicio. 98. Por tanto, como el señor Castro Camacho solamente acreditó 15 años, 9 meses y 11 días de servicios, al Tribunal Administrativo de La Guajira le asistía razón al señalar que no estaban acreditados todos los supuestos de hecho para acceder a sus pretensiones y obtener el reconocimiento prestacional reclamado, comoquiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicio superior […]”.

La impugnación 15. El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas señaló lo siguiente12: “[…] Mi oposición a la decisión adoptada por el juez constitucional de primera instancia, toda vez, no se puede pasar por alto el sin número de decisiones del tribunal de cierre en este caso el Honorable Consejo de Estado, donde ha concedido las pretensiones de la demanda de uniformados que fueron retirados por destitución entre 15 y menos de 20 años de servicio, ello en aplicación del Decreto 1212 y 1213 de 1990, de conformidad con lo preceptuado por la ley marco 923 de 2004, entonces no se puede venir a decir que como quiera que no se ventiló el decreto 754 de 2019, entonces dichas sentencias no aplican y menos admitir como lo dijo el a-quo, que estas fueron proferidas con anterioridad a la expedición del decreto 754 de 2019, pues las citadas corresponden a los años 2021 y 2022, es decir posterior a su expedición, pero nótese que curiosamente si tiene en cuenta la acogida por el Tribunal accionado y con la cual revocó el fallo de primera instancia la sentencia del 21 de enero de 2021, pero se aparta de las proferidas con posterioridad y que se le puso de presente en las alegaciones y que no le mereció ni el mínimo estudio.

Por lo tanto, discrepo de argumento del fallador de primera instancia al señalar que el Tribunal expuso con claridad que el Decreto 754 de 2019 era la disposición aplicable al señor Castro Camacho, pues de conformidad con la sentencia del 21 de enero del Consejo de Estado era el estatuto aplicable para aquellos que hubieren ingresado antes del 31 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produjera por destitución, puesto que si en realidad hubiera realizado en verdadero 11 Al respecto se ha pronunciado la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 2021, rad. 63001-23-33-000-2017-00469-00/01 (2349-2019) 12 Transcripción literal del texto. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho estudio también le correspondía analizar la sentencia proferida con posterioridad a ella y que se citó en los alegatos (Sentencia de 27 de mayo de 2021, Rad. 18001- 23-33-000-2017-00317- 01), misma sentencia tenida en cuenta para decidir la acción de tutela presentada por el señor ALEXANDER MORA DELGADO, no hubo claridad, sino una aplicación mecánica de la sentencia del 21 de enero, de manera restrictiva en contra vía del precedente y del derecho a la igualdad.

De otra parte, es criticable que se cita y aplica la sentencia de enero de 2021, que negó el reconocimiento del derecho, pero se aparta de las SENTENCIAS POSTERIORES Y PROFERIDAS POR LOS MISMOS MAGISTRADOS, COMO OCURRE CON LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2023 […]”. […] “[…] Nótese como en dicha sentencia ni siquiera aplican el Decreto 1858 de 2012, ni de manera favorable ni retrospectiva, por cuanto no había sido expedida al momento del retiro del actor, misma situaciones presenta con el señor CASTRO hoy accionante, pues aquí no se habla del decreto 1858 de 2012, sino del DECRETO 754 DE 2019, pero con la misma connotación, es decir dicho decreto NO HABRÍA LUGAR A SU APLICACIÓN NI POR VÍA DE RETROSPECTIVIDAD NI POR VÍA DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PUESTO QUE, AL MOMENTO DE LA DESVINCULACIÓN DEL DEMANDANTE, ESA DISPOSICIÓN NO SE HABÍA EXPEDIDO, por ello yerra tanto el tribnal como el magistrado Comstitucional al darle aplicación, en una clara aberración jurídica, que incluso se podría adentar en infraccion de la ley penal.

De otra parte, es de señalar que fuimos sorprendidos por parte del tribunal accionado al aplicar el decreto 754 de 2019, puesto que en ninguna de las etapas la entidad demanda ventiló dicho decreto y no se sabe entonces por qué la magistrada ponente acudió a la aplicación de esa norma, por ello en el caso de la parte demandante no hizo pronunciamiento alguno, por cuanto todas las decisiones y criterios versaban sobre el decreto 1858 de 2012, 1091 de 1995 y decreto 4433 de 2004, es más se citó una sentencia de un uniformado que fue retirado antes de la expedición del decreto 1858 de 2012 y se accedió a la demanda, siendo un caso similar al aquí debatido la única diferencia es la normatividad, puesto que en dicho caso era el decreto 1858 y en este caso el decreto 754 de 2019, aspecto que debe de tener presente el fallador de segundo grado, esa situación en donde se acude a una norma que no fue debatida y se sorprende aplicándola en el fallo […]”. […] “[…] Ahora, si hablar de decisiones vía tutela que se han proferido y que cita el despacho para efectos de denegar el amparo, en donde trae a colación la proferida por la sección Primera donde abordó la aplicación retrospectiva del Decreto 754 de 2019, en sentencia del 25 de noviembre de 2019, es de señalar que el fallador de primer grado para efectos de denegar el amparo solicitado, curiosamente y es lo que cuestiono en estos momentos, desconoce y se aparta de sus propias decisiones y proferidas con posterioridad a la sentencia que cita y a la expedición del decreto 754 de 2019, sentencias proferidas por los mismos magistrados PABLO VANEGAS GIL y OMAR BARRETO SUAREZ, desconociendo su propio precedente, como ocurre con la sentencia de fecha Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) […]”. […] “[…] De modo que, como lo indicó el Consejo de Estado, por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se 10 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Bajo las anteriores argumentaciones, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004), el señor CASTRO se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, ya que su vinculación con la entidad se produjo desde el 10 de agosto de 2003 como Cadete en la Escuela de Cadetes y Alférez, por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la referida norma, toda vez que el único condicionamiento es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.

Suficientes son los argumentos para decir que a CASTRO le resulta aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición de miembro del nivel ejecutivo que ostentaba al momento de su retiro, esto es subintendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que se cumple, toda vez que según la hoja de servicios, al momento de su retiro por Voluntad del Gobierno Nacional contaba con más de 15 años de servicios prestados a la institución policial, como a bien fue analizado por el a quo en la providencia que accedió a las pretensiones de la demanda […] El defecto sustantivo se concreta en la aplicación incorrecta del decreto 754 de 2019 y no el que debe imperar, esto es, el decreto 1212 de 1990 […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199113, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 202114 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201915, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 14 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 15 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Generalidades de la acción de tutela 17.

La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos 18. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de La Guajira, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 440013340003201900109-00-01, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma jurídica y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que se negaran las pretensiones propuestas por el actor dentro de dicho medio de control relacionadas con el reconocimiento de su asignación de retiro. 19.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; viii) análisis del caso concreto, y finalmente ix) las conclusiones de la Sala. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 20.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello16, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 21. Esta Sección17 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 22.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 23.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”18. 24.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 25. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”19 que encaje en dichos parámetros. 26.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 27.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201420. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 28. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 18 Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 29.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 29.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad. 29.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 29.3.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales21, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 29.4.

Cumplió con el requisito general de procedibilidad de inmediatez22. 21 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 22 Puesto que la sentencia de 30 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira se notificó el 14 de noviembre de 2023 (dos días siguientes al envío del mensaje de datos que se realizó el 9 de 15 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho 29.5.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados. 29.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 29.7. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 29.8.

No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 30. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica23.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente24 o porque ha sido derogada25, es inexistente26, inexequible27 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador28. b. No se hace una interpretación razonable de la norma29. noviembre de 2023), mientras que la tutela se interpuso el 15 de noviembre de 2023, es decir, se presentó antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia cuestionada. 23 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 24Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 25Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 26Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 27Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 28Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 29Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes30. d. La disposición aplicada es regresiva31 o contraria a la Constitución32. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición33. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma34. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 31. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 32.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 33.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189635 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201136; 30Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 31Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 32Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 33Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 34Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 35 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 36 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200137;

C-816 de 201138; C-179 de 201639; y T-102 de 201440. 34. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”41 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 35.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional42, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 36.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria43, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 37 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 38 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 39 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 40 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 41 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 42 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 43 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho 37.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala44, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 38.

En efecto, la Sala45 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial46”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 39.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: i) la Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, fijan reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 45 ibídem. 46 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 40.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 41.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional47 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 42. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, 47 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 43.

Atendiendo a que la Corte Constitucional48 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 44. El actor, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 440013340003201900109-00-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 45.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 48 Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho 46.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 47.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 47.1. Copia digital del expediente del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 440013340003201900109-00-01. Solución del caso concreto 48. El actor manifestó que “[…] La accionada incurrió en violación del debido proceso, defecto sustantivo, por cuanto está desconociendo el decreto 1212 artículo 144 de 1990, el cual contempla que el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro es de 15 y 20 años y no de 20 y 25 años, como lo contemplaba el decreto 1858 de 2012, y como lo contempla el DECRETO 754 DE 2019, el cual de una vez manifiesto no puede ser aplicado por cuanto no había nacido a la vía jurídica al momento del retiro de mi poderdante, así mismo desconoció lo contemplado en el artículo 3 numeral 3.1 inciso 2 de la ley 923 de 2004, el cual señala un régimen de transición para los que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004, sin hacer distinción entre miembros del nivel ejecutivo homologados o de incorporación directa […]”. 49.

Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció la línea jurisprudencial establecida en las siguientes sentencias: 22 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho • Sentencia de 27 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 18001-23-33-000-2017- 00317-01 (2458-19). • Sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 54001-23-33-000-2017- 00388-01 (6394-2019). • Sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 050012333000-2016-02750- 01 (0627-2021). • Sentencia de 28 de abril de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002342000-2017-05830- 01. 50.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que estudiara de manera conjunta los defectos alegados por el actor, en la medida en que, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la aplicación de las normas que indicó el tutelante, autoridad judicial especializada en la materia, por lo cual resulta imprescindible acudir a su criterio jurisprudencial para determinar el alcance de dichas normas. 51.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente49. 49 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Sentencia de 27 de mayo de 202150 52. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentaron los señores Maira Alejandra Montoya López y Dalmaydys Soeeth Betancur Hernández, en representación legal de los hijos menores de edad del causante, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio E-00003- 201711345-CASUR de 31 de mayo de 2017, expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro. 53.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró lo siguiente: “[…] para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente […]”. […] “[…] De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la Sala encuentra que no le asiste razón a la entidad enjuiciada para negar la prestación reclamada, en tanto que la norma aplicable al señor Eiteer Mendoza Acosta, Q.E.P.D., como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Es así, porque las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional. En efecto, ello sucedió con el Decreto Ley 2070 de 2003, que fue declarado inexequible, y con los artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012, anulados por parte del Consejo de Estado.

Cabe precisar que, a la fecha de retiro del servicio del señor Mendoza Acosta Q.E.P.D, el 12 de marzo de 2014, según consta en la Resolución 00896 del 6 del mismo mes y año,51 el artículo 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 ya había sido declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012, por lo que no le era aplicable, dado que su situación jurídica no se consolidó durante su vigencia. Tampoco le resulta aplicable el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, ya que también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018 […]”. 50 Sentencia de 27 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 18001-23-33-000-2017-00317-01 (2458-19), C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 51 Folio 20 24 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho […] “[…] Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Mendoza Acosta, el 12 de marzo de 2014, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1., según el cual los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Y como las normas que regían a esa fecha también fueron expulsadas del ordenamiento jurídico (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003), la consecuencia lógica es aplicar las que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 9552, que dejó vigente las normas sobre prestaciones sociales establecidas en el título «iv» del mentado Decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 144).

En ese sentido, los requisitos que debía cumplir el señor Mendoza Acosta, para ser beneficiario de la asignación de retiro son los contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 […]”. “[…] Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación a favor de aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años de servicios, bajo la causal de mala conducta.

En efecto, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse que aquella causal es una norma que contiene un tipo en blanco, en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter disciplinario, entre otras. En este orden de ideas, se tiene que el señor Mendoza Acosta fue desvinculado por destitución, tal como consta en la Hoja de Servicios 73239915 del 7 de abril de 2014 y en la Resolución 00896 de 6 de marzo de 2014,53 razón por la cual debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder a la prestación reclamada.

Así, como quiera que al momento de su retiro contaba con 17 años, 3 meses y 19 días, se concluye que si tiene derecho a una asignación de retiro […]”. Sentencia de 6 de mayo de 202154 54. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 52 El Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, norma que derogó el Decreto 41 de 1994, así lo dispuso al señalar en el artículo 95 lo siguiente: «95.

Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias».

(Negrilla fuera de texto). 53 Folios 20 y 22 54 Sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 54001-23-33-000-2017-00388-01 (6394-2019), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho derecho, presentó el señor Jairo Veloza Celis, con el fin de que se declara la nulidad del Oficio E-00003-201708904-CASUR id: 228056 del 5 de mayo de 2017, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro 55.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto en esta providencia, la Sala encuentra que la norma aplicable al señor Veloza Celis como miembro de la Policía Nacional, incorporado de manera directa al nivel ejecutivo, sí es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Es así, porque las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional. Así las cosas, para la fecha de retiro del servicio del señor Veloza Celis, el 17 de octubre de 2012 según consta en la Hoja de Servicios 88222202 del 28 de noviembre de 2012 y en la diligencia de notificación personal de la Resolución 3632 del 1º de octubre de 2012, el artículo 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 ya había sido declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012, por lo que no le era aplicable, dado que su situación jurídica no se consolidó durante su vigencia. Aunque el Decreto 1858 de 2012, se expidió el 6 de septiembre de dicho año, su artículo 2º también fue declarado nulo por esta Corporación, ya que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraran activos al momento de su expedición, esto es, a 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento […]”. […] “[…] Comoquiera que el señor Veloza Celis fue desvinculado por destitución, circunstancia que se subsume en las causales mala conducta o conducta deficiente, debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.

Así, tiene derecho al reconocimiento de la prestación social, pues al momento de su retiro contaba con 15 años, 1 mes y 28 días, luego de descontar el tiempo que estuvo suspendido por «suspensión penal», tal como fue precisado en la hoja de servicios obrante en el folio 76 […]”. Sentencia de 20 de enero de 202255 56. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 55 Sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho derecho, presentó Paulo Andrés Arango Caro, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 24083/GAG SDP del 23 de diciembre de 2015 expedido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante. 57.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] De todo lo anterior es dable concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012).

Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente […]”. […] “[…] al momento de la desvinculación del señor Arango Caro, 30 de julio de 2012, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 144) […]”. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho Sentencia de 28 de abril de 202256 58.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Gabriel Ortega Barrios, con el fin de que se declara la nulidad del Oficio E-01524-2016006614 CASUR ID: 196805 de 23 de diciembre de 2016, por medio del cual se le negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro. 59.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró lo siguiente: “[…] en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse a partir de lo establecido en la Ley marco 923 de 2004, que prevé que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición establecida en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa) […]”. […] “[…] En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en esa medida, resta por verificar (i) cuál es el régimen prestacional que le aplica y (ii) si satisface los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 200017, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca) […]”. […] 56 Sentencia de 28 de abril de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002342000-2017-05830-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho “[…] En el presente caso, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 19 años y 6 meses, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Asimismo, se advierte que el demandante fue retirado por sanción disciplinaria de destitución, como consecuencia de la decisión de 4 de marzo de 2015, adoptada por el jefe de la oficina de control disciplinario del comando operativo de seguridad ciudadana dos de la policía metropolitana de Bogotá, causal que, como se vio, no es de aquellas descritas expresamente en el aludido artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

No obstante, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que esta Corporación18 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta […]”. 60. De conformidad con lo expuesto, para la Sala, en principio, habría lugar a indicar que se configuró el desconocimiento de las sentencias analizadas supra, en la medida en que, al actor se le negaron sus pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la asignación de retiro, pese a que en los casos expuestos y el del actor hay identidad de supuestos fácticos y jurídicos, esto es, que i) los demandantes en cada proceso eran miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 200457; ii) las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que estos cumplieran el estatus pensional; y iii) el retiro del servicio de cada uno de ellos se dio bajo la causal de destitución. 61.

Sin embargo, al revisar los fundamentos de la sentencia cuestionada en esta acción de tutela, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de La Guajira señaló lo siguiente: “[…] El presidente de la República, «en uso de las facultades legales contenidas en la Ley 923 de 2004» profirió el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004 […] En lo que tiene que ver con el régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional, es necesario traer a colación el estudio reciente realizado por la sección segunda del Consejo de Estado58, en un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos al que estudia el Tribunal, donde negó el reconocimiento de asignación de retiro, luego de resolver el siguiente problema jurídico “ si el señor Juan, en su calidad de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del 57 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 58 CONSEJO DE ESTADO – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, – sentencia del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021), Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 63001 23-33-000-2017-00469-01(2349-19), Actor: Juan Diego García Lozano, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de La Policía Nacional 29 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho régimen de transición contemplado en el artículo 3.º, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o si por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto 754 de 2019? […]”. […] “[…] De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial consignado en precedencia, para que los miembros de la fuerza pública puedan obtener la asignación de retiro deben verificarse la condición dispuesta en la Ley marco 923 de 2004, esto es, que a la entrada en vigencia de dicha ley, la persona estuviere en servicio activo de la Fuerza Pública, respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

En el presente asunto, de acuerdo con la hoja de servicios No. 77179398 vista a folio 28 del expediente, se evidencia que el señor Albeiro Castro Camacho ingresó a la Policía Nacional como alumno de nivel ejecutivo desde el 25 de febrero de 1998 hasta el 24 de febrero de 1999 y se unió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el día 25 de febrero de 1999 hasta el 21 de julio de 2015 y fue retirado del servicio por destitución, acumulando un tiempo de servicios de 15 años, 9 meses y 11 días.

Se evidencia que el actor solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo previsto en los Decretos 1212 de 1990 y 420 de 1998, el cual fue negado a través del oficio No E-00003-201823908, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales, donde remite a la resolución 7545 del 10-10 de 2022, que le negó la asignación de mensual de retiro, y también señaló que en lo concerniente al fallo del 3 de septiembre de 2018 preferido por el Consejo de Estado, no cumple con los presupuestos dados, pues cuando la causal de retiro es destitución se debe acreditar 20 o más años de servicios y en su caso acreditó 15 años, 9 meses y 7 días.

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y lo señalado por el Honorable Consejo de Estado, el Tribunal concluye que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por las siguientes razones: Es necesario precisar que el Honorable Consejo de Estado59 el 12 de abril de 2012 declara nulo el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y quedaron en vigencia los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regulan los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, donde se exige 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

La posición jurídica sostenida y reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos con similares supuestos facticos y jurídicos al que estudia el Tribunal, ha ordenado el reconocimiento de asignación de retiro […]”. […] 59 Consejo de estado - ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074- 2007, en la cual se consideró «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso” 30 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho “[…] No obstante, el Consejo de Estado en sentencia emitida el 21 de enero de 2021, sostiene que no es posible aplicar el decreto 1212 de 1990 con ocasión a la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 donde se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para aquellos que hubieren ingresado antes del 31 de diciembre de 2004, por incorporación directa acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución […]”. […] “[…] En consecuencia, al haber acreditado la parte actora sólo 15 años, 9 meses y 11 días de servicios prestados, es viable concluir que no cumple con lo exigido en el Decreto 754 de 2019 para obtención de la asignación de retiro, dado que la causal de su retiro de fue destitución, la cual exige un tiempo de servicios de por lo menos 20 años de servicios.

Así las cosas, contrario a lo expuesto por el A quo, en este caso sí es aplicable el Decreto 754 de 2019, que dispone que para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004 y retirados por la causal de destitución deberán acreditar 20 o más años de servicios, por lo que prospera el recurso de apelación planteado por la parte demandada […]”. 62.

Nótese que lo expuesto por el Tribunal accionado se sustenta en el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 21 de enero de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, número único de radicación 63001 23-33-000-2017-00469-01(2349-19); la cual, en efecto, aborda los mismos supuestos fácticos y jurídicos del caso del actor, como lo señaló el Tribunal Administrativo de La Guajira. 63.

De conformidad con lo expuesto supra, para la Sala el Tribunal Administrativo de La Guajira no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que como se evidenció no existe un pronunciamiento de unificación jurisprudencial que indique que, para efectos del reconocimiento de la respectiva asignación de retiro en casos como el del actor, se debe aplicar una norma en particular (artículo 144 del Decreto 1212 de 8 de junio de 199060 o el Decreto 754 de 30 de abril de 201961), sino que hay dos posiciones jurídicas, una de ellas que fue la que acogió el Tribunal accionado. 64.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de La Guajira no incurrió en un defecto sustantivo por 60 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. 61 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. 31 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho desconocimiento del precedente judicial, toda vez que con fundamento en el principio de la autonomía judicial de que gozan todos los jueces, de manera razonable optó por aplicar al caso sub examine, el criterio jurisprudencial según el cual la norma aplicable al caso concreto era el Decreto 754 de 2019. 65.

En ese orden de ideas, los planteamientos realizados por el actor en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional.

Conclusiones de la Sala 66. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 14 de diciembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 14 de diciembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 32 Núm. único de radicación: 110010315000202306958-01 Actor: Albeiro Castro Camacho CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Salvamento parcial de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.