CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Temas: CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA – causal de anulación que no se configuró / JUEZ DE LA ANULACIÓN – no puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. 1.
Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesión Vial de Cartagena S.A. (en adelante, igualmente, denominada como la CVC o la recurrente) contra el laudo del 31 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión VAL No. 0868804 del 31 de diciembre de 1998, suscrito1 con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en lo sucesivo, también, el Distrito o el opositor), cuyo objeto se determinó en “otorgar al CONCESIONARIO, la concesión para que realice los estudios y diseños definitivos, la construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el periodo de concesión de Proyecto denominado ‘CORREDOR DE ACCESO RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA’, conformado por los subproyectos Corredor de Carga, zona Industrial y Portuaria, y Accesos desde la Zona Industrial de Mamonal (…)”.
ANTECEDENTES RELEVANTES Las demandas arbitrales 2. Con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión de obra VAL No. 0868804 del 31 de diciembre de 1998, se integró un tribunal de arbitraje para conocer de la demanda2 que la CVC interpuso el 8 de febrero de 20213 contra el Distrito de Cartagena. 3.
Las pretensiones (con la demanda reformada), entre otras, fueron las siguientes4: 1 Inicialmente, el señalado negocio fue perfeccionado con el consorcio integrado por las sociedades Gercon Ltda., Álvarez y Collins S.A., y KMC Ingenieros Ltda., y, posteriormente, cedido a la CVC. 2 Visible en las páginas 22 a 92 del archivo “1. DEMANDA ARBITRAL RADICADA, ANEXOS, PAGO.pdf” contenido en el fichero “012ED_4MEDIDASCAUTELARES” del expediente SAMAI. 3 Reformada el 25 de noviembre de 2021.
Escrito visible en el archivo “28. REFORMA DE LA DEMANDA (25 NOV 2021).pdf” contenido en el fichero “17_17_110010326000202300133001EXPEDIENTEDIGI20230829084328” del expediente SAMAI. 4 Únicamente se hará referencia a aquellas pretensiones que tienen relación con el estudio del caso concreto, de cara a la resolución del recurso extraordinario de anulación. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 2 (i) que se declare que en el contrato de obra No. VAL 868804 de 1998, en el marco de la libertad contractual de que trata el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, las partes pactaron una fórmula para recuperar la inversión5;
(ii) que se declare que, para aplicar la fórmula de recuperación de la inversión del contrato de concesión y hacer seguimiento a la tasa interna de retorno -TIR- de dicho proyecto de infraestructura vial, el Distrito o quien lo haga en cualquier otro escenario debe tomar como parte de los egresos del proyecto los valores de cada uno de los rubros expresados en la propuesta financiera, en el cuadro titulado “tasa interna de retorno del proyecto”, que hacía parte de la oferta presentada inicialmente en desarrollo de la licitación;
(iii) que se declare que el documento suscrito el 8 de agosto de 2006, denominado “Acta para concertar las premisas de ajuste del modelo financiero del proyecto corredor de acceso rápido a la Variante Cartagena”, es un acuerdo vinculante para las partes, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí No. 04, y de lo ratificado por las partes, en el numeral 4 de la cláusula cuarta del otrosí No. 09 de 2006;
(iv) que se declare que, para aplicar la fórmula de recuperación de la inversión del contrato y hacer seguimiento a la tasa interna de retorno de dicho proyecto de infraestructura vial, se debe utilizar el modelo financiero ajustado de acuerdo con lo definido en el “Acta para concertar las premisas de ajuste del modelo financiero del proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena”, de fecha 8 de agosto de 2006;
(v) que se declare que las modificaciones bilaterales realizadas al contrato, identificadas como adicional No. 9 del 11 de septiembre de 2006, adicional No. 13 del 28 de diciembre de 2009 y adicional No. 17 del 25 de junio de 2010 son contratos adicionales válidamente celebrados en los términos y límites previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y 5 Según dicha pretensión, en la fórmula debía tenerse en consideración los siguientes elementos: - Ingresos constituidos por: 1) la cesión de los derechos de recaudo de peajes, de acuerdo con lo pactado; 2) la cesión de los derechos de recaudo de la contribución de valorización, decretada y liquidada por el concedente, y 3) aportes estatales si los hubiere, todo lo anterior de acuerdo con lo pactado en la cláusula tercera del otrosí modificatorio No. 4 de fecha 6 de diciembre de 2001; - Egresos expresados en la propuesta financiera como rubros incluidos en el cuadro titulado “tasa interna de retorno del proyecto” que hace parte de la oferta presentada en desarrollo de la licitación pública No VAL- 002 1997, los cuales son a cuenta y riesgo del concesionario; - Egresos reconocidos por parte de la entidad concedente en las diferentes modificaciones del contrato de concesión, de acuerdo con lo pactado contractualmente; - Plazo de ejecución contractual de 185 meses, contados a partir de la fecha de iniciación de la etapa de programación, término que puede prorrogarse según las circunstancias previstas contractualmente, en virtud de lo dispuesto en: 1) el literal e) de la cláusula segunda del otrosí No. 04 de fecha 6 de diciembre de 2001; 2) en concordancia con la cláusula trigesimosexta del contrato de concesión; -Tasa Interna de Retorno -TIR.
La tasa interna de retorno del proyecto es 17.22%, en términos reales, después de impuestos, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 5 de la cláusula cuarta del contrato de concesión; -Asunción de riesgo. El concesionario asume los riesgos derivados de las inversiones ofertadas, así como los costos y gastos necesarios para construir y operar la infraestructura concesionada, durante el plazo total de la concesión, atendiendo la solicitud del pliego de condiciones.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 3 (vi) que se declare que los egresos correspondientes a inversiones adicionales pactadas en los Otrosíes adicionales 9, 13 y 17 deben registrarse en el modelo financiero como obras complementarias en el respectivo año de ejecución. 4.
El Distrito contestó el escrito inicial y, a su vez, interpuso demanda de reconvención6, con el fin de que, entre otras pretensiones, se declarara la nulidad absoluta, por objeto ilícito, de los adicionales 9, 13 y 17 al contrato de concesión, solicitud que fue mantenida en la reforma a la señalada contrademanda7. 5. La CVC propuso, entre otras, las siguientes excepciones frente a la contrademanda reformada 8: (i) “Valor indeterminado pero determinable de los contratos adicionales Nos. 9, 13 y 17 (…), porque las obras contratadas tenían estipulado un valor fiscal, no un precio máximo”;
(ii) prescripción y/o caducidad de las solicitudes de nulidad absoluta; y (iii) que se declare “la no buena fe” y la violación de los actos propios por parte del Distrito frente al contrato de concesión. El laudo arbitral9 que se solicita anular 6. El Tribunal profirió el laudo el 31 de mayo de 2023, mediante el cual, entre otros aspectos, (i) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (reformada) interpuesta por la CVC, las cuales fueron reseñadas en el párrafo 3 del presente proveído en lo pertinente;
(ii) declaró probada la excepción de caducidad frente a las peticiones de la demanda de reconvención dirigidas a que se declarara la nulidad absoluta -inter alia- de los adicionales 9, 13 y 17 al contrato de concesión; y (iii) negó las otras excepciones que se reseñaron en el párrafo 5 de esta sentencia, que fueron propuestas por la CVC frente a la demanda de reconvención reformada. 7.
Los argumentos esgrimidos por el Tribunal serán expuestos en la parte motiva de esta providencia10. 8. La CVC, parte convocante, presentó solicitud de aclaración frente al laudo11. 9. En tal petición, (i) solicitó que se precisara cuáles fueron los fundamentos legales del laudo para sustentar la insuficiencia de la voluntad de las partes para interpretar su propio contrato;
(ii) luego de transcribir los considerandos 535 a 540 6 Escritos visibles en el archivo “18. CONT DDA Y DDA DE RECONVE (11 OCT 2021).pdf” contenido en el fichero “17_17_110010326000202300133001 EXPEDIENTEDIGI20230829084328” del expediente SAMAI. 7 Reforma de la demanda de reconvención visible en el archivo “45. REFORMA DDA RECONVENCION - MEDIDA CAUT (27 ENE 2022).pdf” contenido en el fichero “17_17_110010326000202300133001EXPEDIENTEDIGI20230829084328” del expediente SAMAI. 8 Contestación de la demanda de reconvención reformada visible en el archivo “51.
CONTEST DDA RECONV REF (21 FEB 2022).pdf” contenido en el fichero “17_17_110010326000202300133001EXPEDIENTEDIGI20230829084328” del expediente SAMAI. 9 Uno de los árbitros presentó salvamento parcial de voto, al cual se hará mención en la parte considerativa de esta providencia, porque aquel sirvió -en parte- para sustentar uno de los tres cargos que alegó la recurrente para invocar la causal de fallo en conciencia. 10 Únicamente se hará referencia a las consideraciones que tienen relación con el estudio del caso concreto, de cara a la resolución del recurso extraordinario de anulación. 11 Escrito visible en el archivo “175.
SOLICITUD ACLARACIONES.pdf” contenido en el fichero “17_17_110010326000202300133001EXPEDIENTEDIGI20230829084328” del expediente SAMAI. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 4 de la decisión arbitral, la convocante pidió que se le contestaran ciertas preguntas, relacionadas con el desplazamiento de inversiones al que aludieron los árbitros; y (iii) requirió que se aclarara la contradicción entre el considerando 522 del laudo y la parte resolutiva, pues en el entendimiento de la convocante, con base en lo considerado por el Tribunal, la opción 2 planteada por el perito de oficio, “no debería ser considerada, para el cálculo de la TIR del proyecto, toda vez que en ella se incluye el aumento por gasto de depreciación en obras adicionales”. 10.
Mediante auto No. 74 del 20 de junio de 202312, el Tribunal negó la solicitud de aclaración, porque no cumplió los supuestos de la ley, en tanto la convocante, en lugar de indicar cuáles eran las frases de la parte resolutiva que ofrecían motivos de duda, planteó inconformidades frente a las consideraciones del laudo. El recurso extraordinario de anulación 11.
En oportunidad señalada en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, la CVC interpuso recurso extraordinario de anulación13 contra el laudo, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque el laudo se dictó en conciencia; cuestión que sustentó con tres cargos. 12. El Distrito, parte convocada, solicitó que se desestime el recurso, porque a través de él se atacaron las apreciaciones jurídicas y probatorias de los árbitros14. 13.
Por razones de metodología, los argumentos expuestos como sustento de la causal invocada, así como los planteados por el Distrito en su escrito de oposición, serán plasmados en la parte considerativa de esta providencia. 14. El agente del Ministerio Público guardó silencio. El trámite ante el Consejo de Estado 15. Mediante auto del 7 de septiembre de 2023 15 se admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la CVC. 16.
El 7 de marzo de 2024, la parte actora formuló recusación16 en contra de los magistrados María Adriana Marín, José Roberto Sáchica Méndez y Nicolás Yepes Corrales, por la causal contemplada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP)17 al argumentar que éstos conformaron la sala que 12 Visible en el archivo “004ED_177ACTA50ACLAR” del expediente SAMAI. 13 Visible en el archivo “007ED_RECURSOANULACIOÌNL” del expediente SAMAI. 14 Escrito de oposición visible en el archivo “006ED_OPOSICIONRECURSO11” del expediente SAMAI. 15 Visible en el archivo “020AUTOQUEADMITERECURSO EXTRAORDINARIODEANULACION” del expediente SAMAI. 16 Visible en el archivo “026_MemorialWeb_Otro” del expediente SAMAI. 17 “12.
Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo (…)”.” Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 5 decidió en primera instancia la acción de tutela18 promovida en contra del laudo arbitral cuya anulación se pretende en esta oportunidad.
Una vez realizado el sorteo de conjueces19, en proveído del 30 de mayo de 2024 se declaró infundada la recusación respecto de los primeros dos consejeros mencionados, dado que i) el debate estudiado en la sentencia de tutela fue diferente al del recurso de anulación de laudo arbitral y ii) dicha providencia no se dio por fuera de un proceso judicial.
No se realizó alusión al consejero Nicolas Yepes Corrales, pues él dejó de ser parte de esta Subsección a partir del 7 de marzo de 2024. 17. A su vez, a través de providencia del 17 de junio de 202420, se declaró infundado el impedimento manifestado por la magistrada María Adriana Marín21. 18. El 26 de junio de 2024, ingresó al Despacho para dictar sentencia. CONSIDERACIONES Competencia de la Sala para conocer del recurso de anulación 19.
Le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación, conforme al artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y al numeral 7 del artículo 149 del CPACA. En este caso, la parte convocada al trámite arbitral fue una entidad pública, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, como parte del contrato VAL n.° 868804 del 31 de diciembre de 1998.
Cumpliéndose, así, el presupuesto definido en la ley. Estudio preliminar de la causal de anulación invocada: sobre el laudo en conciencia 20. La parte recurrente formuló la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que prevé: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (se destaca), que fundamentó en tres cargos, los cuales, por razones metodológicas y previas consideraciones generales sobre dicha causal, se indicarán a continuación de manera separada, junto con lo alegado por el Distrito Cultural y Turística de Cartagena de Indias en su escrito de oposición, para así resolver, uno a uno, los planteamientos de la recurrente. 21.
Del artículo 1 de la Ley 1563 de 201222 se desprende que el arbitraje en 18 Proceso identificado con el radicado 11001-03-15-000-2023-06241-00. 19 Ordenado mediante auto del 22 de mayo de 2024 (archivo “046Auto que ordena_70275Autocumplasesor” del expediente SAMAI), con ocasión del cual fueron nombrados como conjueces los consejeros Alberto Montaña Plata y Fredy Ibarra Martínez. 20 SAMAI, índice 00063. 21 SAMAI, índice 00013. 22 “Artículo 1°.
DEFINICIÓN, MODALIDAD Y PRINCIPIOS ( ) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 6 derecho constituye la regla aplicable en aquellas controversias originadas con ocasión de un contrato estatal, de ahí que el legislador haya erigido una causal de anulación del laudo bajo el supuesto de haberse fallado en conciencia o en equidad, cuando -justamente- debía ser en derecho. 22.
En múltiples pronunciamientos23 de esta Subsección, se ha hecho referencia a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-173 de 2015, con el propósito de definir lo atinente al laudo en conciencia. En dicha providencia, (i) se delimitó el alcance del recurso extraordinario; (ii) además de referirse a la respectiva causal de anulación. 23.
En relación con al primer punto, la Corte expresó que el recurso extraordinario de anulación es un mecanismo restrictivo y excepcional que se limita a cuestionar errores in procedendo, los cuales comprometen la ritualidad de la actuación procesal, y no aspectos de fondo -errores in iudicando-, por cuanto en este último evento se obraría como un juez de segunda instancia24, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso25. 24.
En lo que concierne al segundo tópico, la Corte Constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, sostuvo que el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, con prescindencia del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción y el sentido común, teniendo en cuenta su leal saber y entender, lo cual se identifica con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. 25.
En ese contexto, atendiendo a la sentencia de la Corte Constitucional y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha de advertirse que la causal de anulación relativa al fallo en conciencia no se puede estructurar a partir de la formulación de reproches contra el análisis normativo y probatorio efectuado en el laudo, por cuanto el recurso extraordinario no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de la anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal Arbitral26. 26.
Lo afirmado en el párrafo anterior encuentra sustento en el inciso final del administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. 23 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P. José Roberto Sáchica Méndez;
(ii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente No. 65.136, M.P. María Adriana Marín, y (iii) sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No. 62.209. 24 En la referida sentencia de la Corte se consideró: “En este punto, se destacó que la competencia del Juez Contencioso en materia de anulación, se contrae a revisar los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no hace parte de la órbita de competencia del Juzgador el conocimiento de errores in iudicando, siendo estos más propios de una segunda instancia y el recurso de anulación no tiene tal condición”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No. 62.209. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 14 de marzo de 2024, expediente No. 68.994.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 7 artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que consagra lo siguiente: “(…) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 27.
Adicionalmente, para ahondar en el alcance que se le ha dado a la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, resulta pertinente traer a colación lo expuesto en la providencia dictada el 17 de agosto de 2017 por esta Subsección27, en la que se realizó un recorrido jurisprudencial de dicha causal, con base en el cual se extrajeron las siguientes conclusiones: 27.1.
Que el laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se fundan exclusivamente en su íntima convicción y prescinden de toda consideración jurídica y probatoria. 27.2. Que el laudo en conciencia está proscrito del ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando la controversia objeto del arbitraje sea entre particulares, de ahí que, en el marco de un conflicto derivado de un contrato estatal, tales decisiones serían anulables de acuerdo con lo previsto en la causal contemplada en el numeral 7 de la Ley 1563 de 2012, que dispone: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho”. 27.3.
Que el laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el “derecho positivo vigente”, de modo que (i) no basta la simple referencia de una norma constitucional o legal para que se repute como tal, en cuanto resulta necesario que la norma positiva esté hilada en el análisis argumentativo que sustenta la decisión, y (ii) supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que tenga la virtualidad de fundar la decisión. 28.
A lo anterior se añade que, en materia probatoria, de manera reciente la Subsección28 precisó que el fallo en conciencia surge (i) cuando sin justificación alguna se excluye totalmente del análisis los elementos de prueba o (ii) cuando se resuelve en forma contraevidente o manifiestamente opuesta a lo que revela el material probatorio, de manera que la referida causal de anulación no se configura cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o cuando fundan el laudo en medios probatorios diferentes a los que la parte recurrente estima que debieron tenerse en cuenta.
Análisis de los cargos de anulación formulados contra el laudo Primer cargo: sobre la omisión de aplicar la fórmula de recuperación de la inversión en lo relativo al rubro de obras de infraestructura y rehabilitación 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, expediente No. 56.347, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2023, expediente No. 70.241, M.P. María Adriana Marín. Ver también la sentencia del 28 de abril de 2021, expediente No. 66.109, con ponencia del magistrado Alberto Montaña Plata, Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 8 29. La parte recurrente señaló que, para el registro del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación” en el modelo financiero, el Tribunal omitió la aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión estipulada en el contrato de concesión, en relación con el registro en el modelo financiero del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación”, tal como fue ofertado por el concesionario original, en concordancia con el acta del 8 de agosto de 2006; lo que habría configurado un laudo en conciencia. 30.
La CVC sostuvo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, la fórmula para recuperar la inversión de un contrato de concesión de infraestructura vial debe quedar establecida en el negocio jurídico, siendo de obligatorio cumplimiento para las partes. Bajo esta óptica, agregó que la labor de los árbitros en el caso concreto debía circunscribirse a establecer cuál era la fórmula de recuperación de la inversión plasmada en el contrato, para así aplicarla, sin la posibilidad de modificar las reglas acordadas por las partes. 31.
Concretamente, la CVC hizo alusión a las consideraciones 535 a 541 del laudo, a partir de las cuales el Tribunal concluyó que el registro del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación” en el modelo financiero no podía efectuarse de acuerdo con lo estipulado en la oferta, pues sus condiciones fueron modificadas a través del otrosí No. 3, por el cual se desplazó el cronograma de inversiones en lo referente a obras de infraestructura y rehabilitación. 32.
Dicha conclusión, a juicio de la recurrente, implicó la aplicación de un acuerdo desprovisto de vigencia, pues el otrosí No. 3 fue reformado mediante el otrosí No. 4, que ajustó el “alcance físico básico” y el “programa de trabajo”, lo cual supuso un cambio en el cronograma de inversiones. Además, sostuvo que la cláusula sexta del otrosí No. 3 de 2000 prohibía expresamente realizar un desplazamiento de inversiones del cronograma de obra, por lo que, contrario a lo considerado por los árbitros en su decisión, no era posible jurídica y contractualmente que las partes contratantes hayan dado aplicación al otrosí No. 3.
Añadió que el razonamiento efectuado por el Tribunal Arbitral ignoró que ese otrosí No. 3 no contenía ninguna cláusula dirigida a variar la fórmula de recuperación de la inversión, ni el flujo de caja del proyecto, pues este solo fue modificado hasta la suscripción del otrosí No. 4, acuerdo este que sí afectó dicha fórmula. 33. De otra parte, la CVC indicó que, para concluir la existencia de un desplazamiento del cronograma de inversiones en lo referente a obras de infraestructura y rehabilitación, el Tribunal partió del hecho de que las partes aplicaron el modelo financiero planteado por EDURBE 29, sin que existiera el respaldo de una modificación contractual que avalara dicho cambio al modelo financiero.
Esto, según la CVC, evidenció que los árbitros hicieron primar la conducta de las partes sobre lo estipulado en el contrato en cuestión. 34. Adicionalmente, afirmó la CVC que, con la consideración 256 del laudo, se 29 Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar, entidad que fungió como supervisora del contrato. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 9 desconoció la realidad contractual y los documentos que regulaban el acuerdo de voluntades, como el acta del 8 de agosto de 2006, el cual, en su criterio, hacía parte integral del negocio jurídico, pues era consecuencia directa de la suscripción del otrosí No. 4.
Al respecto, en el recurso se indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Aclarado el hecho [de] que el Acta de 2006 es consecuencia directa de la firma del Otrosí No. 04 de 2001, se pone de presente que tampoco es cierto que dicha Acta se haya limitado a establecer solamente ‘la manera como se reflejarían en el modelo de seguimiento los cambios que en ese momento resultaran de la incorporación de obras complementarias e inversiones adicionales’, como lo sostiene erradamente la consideración 265 del laudo arbitral, pues en el Acta de 2006 se incluye una obligación clara expresa y exigible de cómo debían ser ingresados al modelo financiero los rubros establecidos en la propuesta del concesionario en la licitación pública No VAL- 002 1997, dentro de los cuales se encuentra el rubros ‘obras de infraestructura y rehabilitación’ (…)” (se destaca). 35.
A partir de lo expuesto, la recurrente concluyó que el laudo arbitral carece de sustento probatorio contractual, pues desconoció las estipulaciones del negocio jurídico; de ahí que se haya decidido en conciencia. Oposición del Distrito frente al primer cargo 36. El Distrito sostuvo que, a través del recurso, la CVC pretende una revisión de la valoración probatoria efectuada por el tribunal de arbitraje, lo que resulta improcedente en sede de anulación. Señaló que el laudo no se profirió en conciencia, por cuanto se fundamentó en el contrato y en las pruebas practicadas en el proceso y, consecuentemente, sostuvo que las alegaciones de la parte recurrente denotan una discrepancia respecto de la interpretación y de la valoración probatoria realizada por los árbitros. 37.
Concretamente, señaló que la manera en que el Tribunal Arbitral determinó que debían registrarse las inversiones estuvo sustentada en el acta del 8 de agosto de 2006, en los otrosíes Nos. 3 y 4, “(…) así como en la aplicación del modelo financiero que las partes adoptaron durante todo el contrato y que solo después de conocido el fallo, la parte demandante pretende inaplicar”. 38.
Finalmente, indicó que lo alegado por la CVC se encuentra lejos de constituir un fallo en conciencia, en la medida en que muestra discrepancias de fondo sobre la interpretación de los árbitros en el laudo, mas no en el hecho de que la decisión arbitral sea carente de sustento normativo o probatorio. Consideraciones de la Sala frente al primer cargo 39.
En concreto, el primer cargo del recurso se sustentó en el hecho de que el Tribunal dictó el laudo en conciencia, porque, para el registro del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación” en el modelo financiero, el Tribunal omitió la aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión estipulada en el contrato de Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 10 concesión, concordante con el acta del 8 de agosto de 2006.
En ese sentido, la CVC sostuvo que el laudo carece de sustento probatorio contractual, en lo que a ese aspecto concierne, porque desconoció las estipulaciones negociales. 40. Para demostrar lo anterior, la parte recurrente aludió a los considerandos 535 a 541 del laudo, puntos en los que el panel arbitral expuso lo siguiente (se transcribe por ser pertinente para la resolución del respectivo cargo): “5.6.4.
El desplazamiento de las inversiones y gastos en el modelo financiero 535. No considera el Tribunal que sea factible tomar en cuenta las alternativas de respuesta dadas por el perito de oficio para atender la solicitud de complementación del dictamen pericial pedida por la Convocante, en el que se le requirió que lo complementara con “el cálculo de los distintos escenarios del cuestionario formulado por el tribunal”, teniendo en cuenta “los rubros ‘obras de infraestructura y rehabilitación’, ‘impuesto de timbre’ y ‘conservación y mantenimiento’ tal como fueron ofertadas por el concesionario en la licitación Pública No VAL – 002 1997, en concordancia con el Acta para concertar las premisas, para ajustar el modelo financiero del proyecto corredor de acceso rápido a la variante Cartagena, de fecha 08 de agosto de 2006”. 536.
Lo anterior, por cuanto la incorporación en el modelo de seguimiento del EDURBE, de las inversiones cuya realización por el Concesionario fue contemplada, tuvo en cuenta el desplazamiento que tales inversiones experimentaron en el tiempo, cuestión que implicó una modificación de las condiciones de la oferta, puesto que en ellas se había previsto que tales inversiones debían ocurrir en los tres primeros años de la ejecución del Contrato, como una obligación adquirida por el Concesionario y lo mismo ocurrió con los otros rubros a los que se aludió en la solicitud de complementación, de suerte que el modelo de seguimiento utilizado por el EDURBE expresó correctamente lo que las partes convinieron en lo tocante con que los rubros de “obras de infraestructura y rehabilitación”, “impuesto de timbre” y “conservación y mantenimiento” se realizaran en forma diferente a como fueron inicialmente planteadas en la oferta del Concesionario. 537.
A ese respecto, en el otrosí No. 3, de 7 de diciembre de 2000, con ocasión de la modificación del alcance básico del proyecto, a la cual se llegó al acoger la recomendación contenida en el “acta de alcance físico básico”, en cuya elaboración intervinieron representantes de los propietarios, el Comité Técnico asesor y el Concesionario, se acordó también la modificación de la cláusula séptima del Contrato, estableciendo que la obligación de ejecución de las Etapas del Contrato se haría de acuerdo con el programa de trabajo presentado con base en el ‘nuevo alcance físico básico en el término de quince (15) días a partir de la firma del Otrosí revisado por la interventoría y aprobado por el CONCEDENTE con anterioridad a la iniciación de cada una de ellas, así como a efectuar los aportes de capital, de crédito y los desembolsos de otras fuentes al Fideicomiso para que éste proceda, en los términos establecidos en este contrato a pagar oportunamente los valores de inversión necesarios para la ejecución del proyecto.
Antes de iniciar la construcción de cualquiera de las obras descritas en el alcance físico básico, el CONCESIONARIO deberá presentar al INTERVENTOR para su revisión y posterior aprobación por parte del CONCEDENTE, los programas actualizados de ejecución detallados por fechas, ajustados al diseño definitivo aprobado, el diagrama lógico de ruta crítica (CPM) y su Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 11 representación gráfica (diagrama de barras), acompañado del cronograma de inversiones.
El INTERVENTOR verificará la coherencia y compatibilidad entre los cronogramas de consecución de los recursos financieros y el cronograma de desembolsos definitivos […]’. 538. Entre la fecha de suscripción del Contrato y la fecha de suscripción del otrosí No. 3 había transcurrido cerca de un año. 539. Con lo anterior se pone de presente que, a finales del año siguiente a la celebración del Contrato, las Partes estaban celebrando un acuerdo para establecer lo que sería el alcance básico del proyecto, lo que también se tradujo en un desplazamiento del cronograma de inversiones que se había contemplado ejecutar inicialmente en los tres primeros años de vigencia del Contrato. 540.
El tiempo transcurrido implicó hacer diferentes ajustes, para acomodarse al nuevo escenario, como quedó plasmado en el otrosí No. 3, entre ellos, una reformulación del plan de inversiones, principal rubro que, en el sentir del Concesionario, como lo expresó en los alegatos de conclusión, debería haber sido tomado con apego a como había sido presentado en la oferta. 541.
Merced a la modificación del otrosí No. 3, que lo fue también de las condiciones de la oferta, puesto que el Concesionario estaba obligado a realizar las inversiones a las que se comprometió en los tres primeros años, se produjo un cambio proveniente del acuerdo de las Partes, que luego fue recogido en el modelo de seguimiento utilizado por el EDURBE y respecto del cual se venían produciendo los informes mensuales conocidos por las Partes. 542.
La circunstancia de la que se ha dado cuenta se prolongó en el tiempo, como se puede observar al examinar el otrosí No. 4 de 6 de diciembre de 2001, en el cual se otorgó un nuevo término de 15 días calendario, desde la fecha de suscripción de ese otrosí, para presentar el cronograma de trabajo y el cronograma de desembolsos, a la vez que se estableció que el Concesionario se obligaba a efectuar los aportes de capital, de crédito y los desembolsos de otras fuentes, poniéndolos a disposición del Fideicomiso, con el fin de que por conducto de este se pudiera proceder “a pagar oportunamente los valores de inversión necesarios para la ejecución del proyecto”. 543.
Lo anterior lleva al Tribunal a la convicción de que el desplazamiento en el registro de las inversiones y de otros componentes de los recursos que se incorporarían al flujo en el modelo de seguimiento del cumplimiento de la TIR obedeció a la necesidad de que dicho modelo reflejara lo acordado por las partes, como aconteció también, paulatinamente, respecto de modificaciones que supusieron la inclusión de nuevas inversiones que se debían tener en cuenta para el mismo propósito con ocasión de los adicionales celebrados” (subrayado añadido) 41.
Para la recurrente, la conclusión a la que arribó el Tribunal Arbitral desconoció de cierta forma el clausulado del otrosí No. 3, pues este no permitía el desplazamiento de inversiones del cronograma de obra, además de que para concluir la existencia de ese referido desplazamiento, en lo referente a obras de infraestructura y rehabilitación, los árbitros partieron del hecho de que las partes aplicaron el modelo financiero planteado por el Edurbe, sin que existiera el respaldo de una modificación contractual que avalara el cambio al modelo financiero.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 12 42. A juicio de la Sala, con los referidos argumentos de la CVC se evidencia claramente un cuestionamiento a la valoración probatoria y a la interpretación que los árbitros hicieron del otrosí No. 3 y su clausulado, situación que lleva a esta Subsección a señalar, tal como lo ha hecho en pronunciamientos anteriores30, que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 201231, no puede corregir la apreciación jurídica ni la valoración de las pruebas realizadas por el panel arbitral. 43.
En este punto cabe señalar que la CVC, conforme a lo enunciado en los párrafos 8 y 9 del presente fallo, presentó solicitud de aclaración frente a las consideraciones 535 y 540 del laudo, de cara a varios aspectos relacionados con el modelo financiero y con el desplazamiento de las inversiones al que aludieron los árbitros, para lo cual formuló una serie de interrogantes al panel32.
Sin embargo, se advierte que dicha petición fue negada mediante auto No. 74 del 20 de junio de 2023, por la razón general pero suficiente de que la CVC planteó inconformidades frente a las consideraciones del laudo, mas no indicó con claridad cuáles eran las frases de la parte resolutiva que ofrecían motivos de duda. 44. Se observa, entonces, que así como la CVC a través de su solicitud de aclaración cuestionó los considerandos del laudo en lo atinente al cambio de modelo financiero y al desplazamiento del cronograma de inversiones al que lo aludieron los árbitros, con el recurso de anulación persigue la misma finalidad, pues planteó inconformidades de fondo frente a las apreciaciones del Tribunal Arbitral en ese punto, lo que no es permitido en sede de anulación, dado que por la vía de dicho recurso extraordinario únicamente es procedente el examen de los vicios en el procedimiento arbitral, denominados errores in procedendo. 45.
A todo lo anterior se añade que no es cierto que la decisión arbitral carezca de sustento probatorio, ni tampoco que haya separado de las estipulaciones contractuales, pues de los considerandos transcritos del laudo se extrae que estuvieron soportados probatoriamente, en los otrosíes Nos. 3 y 4, además de un dictamen pericial, lo que permite descartar la causal de anulación de fallo en conciencia, máxime porque esta no se configura cuando los árbitros valoran las pruebas de manera distinta a la que las partes consideran correcta. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente No. 67.291, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 31 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 32 Estas fueron las preguntas que formuló la CVC: (i) ¿En cuál documento probatorio del expediente del proceso arbitral consta el denominado “cronograma de inversiones”, presuntamente elaborado por las partes, revisado y aprobado por la Interventoría, en donde se dé fe que las partes acordaron el desplazamiento de inversiones a que hace referencia el tribunal en las consideraciones del laudo?;
(ii) ¿En cuál documento del expediente del proceso arbitral se encuentra la aprobación dada por la interventoría del contrato de la supuesta modificación del cronograma de inversiones a que alude el laudo? y (iii) ¿Existieron en el proceso documentos contentivos del presunto desplazamiento del “cronograma de inversiones” y su “aprobación por parte de la interventoría” como pruebas documentales practicadas y valoradas en desarrollo del proceso arbitral? Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 13 46.
Por último, se observa que la CVC argumentó que, con la consideración 256 del laudo33, se desconoció la realidad contractual y los documentos que regulaban el acuerdo de voluntades, como el acta del 8 de agosto de 2006. Frente a ello, la Sala advierte que el planteamiento de la recurrente, lejos de enmarcarse en la causal de anulación de fallo en conciencia, consistió en un cuestionamiento directo sobre la interpretación que hizo el panel arbitral respecto de esa prueba, pues en el recurso de anulación se señaló que “tampoco es cierto que dicha Acta se haya limitado a establecer solamente ‘la manera como se reflejarían en el modelo de seguimiento los cambios que en ese momento resultaran de la incorporación de obras complementarias e inversiones adicionales’, como lo sostiene erradamente la consideración 265 del laudo arbitral” (se destaca). 47.
Es así que, bajo el pretexto de formular la causal de anulación invocada, lo que cuestiona la CVC es la apreciación que los árbitros realizaron sobre el acta del 8 de agosto de 2016, que además tildó de errada, cuando es bien sabido que, en sede de anulación, no es posible corregir la interpretación jurídica ni la valoración probatoria realidad por los tribunales de arbitraje. 48.
En virtud de lo expuesto, no prospera el cargo de nulidad soportado en el primer argumento desarrollado, según el cual se omitió la aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión en lo relativo al rubro de las obras de infraestructura y rehabilitación. Segundo cargo: sobre la no aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión a partir de los contratos adicionales u otrosíes 9, 13 y 17 49.
La recurrente alegó que en el laudo no se aplicó la fórmula de recuperación de la inversión establecida en el contrato de concesión, “respecto de la forma en que debían ser registrados en el modelo financiero los egresos correspondientes a las inversiones adicionales pactadas en los contratos adicionales No. 9, 13 y 17”. Lo anterior, con fundamento en que las diferencias contractuales fueron decididas en el laudo teniendo en cuenta reglas diferentes a las establecidas en el contrato y sus otrosíes, con desconocimiento de sus cláusulas, en contravía de lo dispuesto 33 Esto se expuso en el considerando 256 del laudo: “256.
De igual forma, con base en lo definido por las partes en el adicional No. 9, como se evidencia al examinar la consideración ñ), en la que se previó que el “Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo financiero del proyecto Corredor Acceso Rápido a la Variante Cartagena” sería parte de ese instrumento contractual, lo que se reflejó después en la conducta seguida por las Partes a lo largo de la ejecución ulterior del Contrato, se declarará la prosperidad de la pretensión 5ª de la Demanda Reformada, salvo en lo relacionado con la parte en que se sostiene que la obligatoriedad o carácter vinculante del acta en mención deriva, en parte, del contenido del parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí No. 4, ya que lo que se dispuso en el “Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo financiero del proyecto Corredor Acceso Rápido a la Variante Cartagena” no se enmarca en los supuestos de hecho de que da cuenta el aludido parágrafo, sino que se centró en establecer la manera como se reflejarían en el modelo de seguimiento los cambios que en ese momento resultaban de la incorporación de obras complementarias e inversiones adicionales, y sobre cuya base se siguió procediendo por las Partes con ocasión de los adicionales y modificatorios que determinaron nuevas inversiones a cargo del Concesionario para cubrir las obras y gastos que fueron contemplados.
Habida consideración de la renuncia de la Parte Convocada a la excepción 5ª, “invalidez del acta de 8 de agosto de 2006 como documento contractual vinculante para las partes”, manifestada expresamente por su apoderado en la audiencia de alegaciones finales, esta será aceptada por el Tribunal”. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 14 en el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, norma que establece que la fórmula para recuperar la inversión de un contrato de concesión de infraestructura vial debe quedar establecida en el negocio jurídico. 50.
Bajo esta óptica, la CVC señaló que en el caso concreto, a los árbitros, para realizar el registro financiero de los egresos de los contratos adicionales, les correspondía aplicar lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato adicional No. 9 y en el acta No. 8 de 2016, reglas contractuales que en el laudo se desconocieron, lo que evidencia un fallo en conciencia. 51.
Concretamente, la CVC se refirió a la consideración 563 del laudo y en el recurso de anulación expuso: “Para determinar el grado de recuperación de la TIR, el panel arbitral acogió el escenario No. 08 del modelo financiero presentado por el perito de oficio, Julio Villareal, tal como se aprecia en lo indicado en la consideración 563 del laudo arbitral ( ) Inexplicablemente, al acoger el examen practicado por el perito, el tribunal desconoció en el laudo que en el escenario No. 08 del dictamen pericial se ingresaron las inversiones de los contratos adicionales Nos. 09, 13 y 17 aplicando reglas desconocidas, diferentes a las pactadas por las partes contractualmente en el Acta de 2006, pues no se registró el monto del valor de las inversiones en el correspondiente año de las obras ejecutadas, hasta llegar al límite fijado por el tribunal, resultando así sin fundamento contractual la acogida por el tribunal del mencionado escenario No 8”. 52.
En definitiva, la recurrente sostuvo que el laudo se dictó en conciencia, porque se desconocieron las reglas contractuales en lo que a este punto concierne. Oposición del Distrito frente al segundo cargo 53. Frente al segundo cargo expuesto por la parte recurrente, el Distrito reiteró los argumentos con los que se opuso al primer cargo, en el sentido de sostener que el laudo no se dictó en conciencia, pues se basó en las pruebas aportadas en el proceso arbitral. 54.
También señaló, específicamente, que el análisis probatorio efectuado por los árbitros fue amplio y serio, concretamente frente al dictamen pericial, para el cual, en su criterio, se aplicó el modelo financiero pactado por las partes. Además, cuestionó que la CVC haya controvertido dicho medio de prueba, pues ello es abiertamente improcedente en el escenario de la anulación. Consideraciones de la Sala frente al segundo cargo 55.
En lo que al segundo cargo concierne, se destaca -de entrada- que la parte recurrente, lejos de presentar argumentos que en realidad se enmarquen en la causal de anulación de fallo en conciencia, pretende reabrir la discusión zanjada con el laudo arbitral, pues controvierte las consideraciones de los árbitros frente a la interpretación de las estipulaciones contractuales, así como la valoración probatoria efectuada, tal como se explicará a continuación. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 15 56.
En efecto, la CVC cuestionó concretamente el considerando 563 del laudo, en el cual se expuso lo siguiente: “563. Por las anteriores consideraciones, el Tribunal acoge el examen practicado por el perito de oficio al dar respuesta a la pregunta No. 8, en cuya respuesta se tiene en cuenta el límite o valor máximo que podían alcanzar las inversiones efectuadas al abrigo de los mencionados adicionales 9, 13 y 17 y, por tal razón, no encuentra posible acoger la posición de defensa expresada en la excepción decimosegunda, que será negada”. 57.
Para la recurrente, resulta inexplicable que los árbitros hayan acogido el dictamen pericial practicado de oficio, con lo cual considera que el panel arbitral desconoció las reglas contractuales. Este argumento evidencia un ataque directo a la determinación del Tribunal Arbitral de acoger el examen practicado en dicha prueba al dar respuesta a la pregunta No. 8 que se le formuló, lo que no es permitido alegar, valga insistir, por medio del recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, norma que consagra que a la autoridad judicial competente, en este caso el Consejo de Estado, no le es posible calificar la valoración probatoria ni la interpretación expuestas en el laudo arbitral. 58.
Frente a lo anterior, la Sala encuentra que el panel arbitral analizó con suficiencia el anterior punto, al otorgar valor probatorio al trabajo pericial bajo la consideración de que “para la elaboración de la experticia se siguieron por el perito de oficio los lineamientos que resultan de la aplicación de las herramientas que ofrece la disciplina financiera” y que la respuesta del perito “se cimenta sobre bases que son concordantes con los lineamientos que trazaron las Partes en los acuerdos a que llegaron y que se reflejaron en los documentos contractuales que han sido reseñados por el Tribunal previamente, a más de que sus conclusiones son coherentes y se encuentran debidamente sustentadas” (párrafo 549 del laudo arbitral). 59.
Bajo tal análisis, la decisión adoptada por el Tribunal no fue antojadiza o carente de cualquier sustento probatorio, sino que correspondió a una valoración de la precitada experticia en punto al valor máximo que podían alcanzar las inversiones efectuadas al abrigo de los mencionados adicionales 9, 13 y 17. Aunado a lo anterior, ello se efectuó teniendo en cuenta los otrosíes en mención, al establecer que “el perito de oficio señala que tomó como base los valores que se registraron en el modelo de seguimiento, ‘al ser cifras reconocidas y suscritas por las partes en términos de ingresos y costos, con la salvedad que para los valores de los adicionales 9, 13 y 17 (inversión en obras adicionales) se van a tomar los indicados por el panel arbitral’ y, recuérdese, tales valores son los correspondientes al máximo valor o límite de valor adoptado por las partes respecto de las obras complementarias y los gastos asociados al proyecto sobre los cuales recayeron las inversiones susceptibles de ser recuperadas por el Concesionario bajo el esquema de remuneración previsto en el Contrato” (párrafo 551 del laudo arbitral). 60.
Lo anterior le llevó a “acoge[r] el examen practicado por el perito de oficio al Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 16 dar respuesta a la pregunta No. 8, en cuya respuesta se tiene en cuenta el límite o valor máximo que podían alcanzar las inversiones efectuadas al abrigo de los mencionados adicionales 9, 13 y 17” (párrafo 563 del laudo arbitral).
Dado que la motivación del laudo encuentra soporte en las pruebas incorporadas al expediente no se configura el supuesto de hecho para sostener, como lo hace la recurrente, que dicha decisión se dictó en conciencia. 61. Así, la Sala concluye que hubo un análisis en el laudo para acoger la respuesta del perito a la pregunta No. 8, basado –incluso- en los contratos adicionales 9, 13 y 17, lo que descarta un laudo en conciencia en ese punto; distinto es que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración probatoria, aspecto que no es posible cuestionar en sede de anulación. 62.
A lo expuesto es importante destacar que esta Corporación34 ha explicado que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en que el Tribunal se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya su correcta interpretación, así como tampoco en la circunstancia de haberse pasado por alto una prueba o haberla apreciado en forma distinta a la que invocaron las partes. 63.
En virtud de lo expuesto, no prospera el cargo sobre el laudo en conciencia sustentado en la no aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión en lo relativo al registro de los egresos correspondientes a los adicionales u otrosíes 9, 13 y 17. Tercer cargo: sobre la no aplicación de las cláusulas relacionadas con la forma de pago de las obras pactadas en los otrosíes 9, 13 y 17 64.
La recurrente sostuvo que el Tribunal de Arbitraje no aplicó “las cláusulas del contrato relacionadas con la forma de pago de las obras pactadas en los otrosíes nos. 9, 13 y 17, al registrar un menor valor en la fórmula de recuperación de la inversión, incurriendo así en fallo en conciencia”. 65. La CVC aseveró que, a fin de recuperar la inversión y de obtener la TIR, se acordó registrar las mencionadas obras de conformidad con el procedimiento estipulado en el contrato y en sus modificatorios, el cual –en su criterio– fue ignorado por el tribunal arbitral en tanto definió un método y unos valores diferentes para ello en las determinaciones adoptadas en el laudo arbitral.
Según la recurrente, con ello desconoció lo pactado en el otrosí No. 9, la cláusula primera del otrosí No. 13, así como también el otrosí No. 17. 66. Específicamente, la CVC aludió a las consideraciones 287 a 315 del laudo, para señalar e insistir que el Tribunal Arbitral no aplicó la forma de pago estipulada por las partes para retribuir las inversiones pactadas en los otrosíes Nos. 09, 13 y 17, y que el panel desconoció las reglas de interpretación previstas en los artículos 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2023, expediente No. 69.203.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 17 1618 y 1622 del Código Civil. 67. Sobre el particular, la recurrente cuestionó que los árbitros fijaran un valor máximo para el pago de las obras adicionales estipuladas en los referidos otrosíes, lo cual tuvo su fundamento en la regla de interpretación de contratos consistente en la prevalencia de la intención común de las partes.
A juicio de la misma CVC, ello no tuvo en cuenta las disposiciones del estatuto civil, pues la verdadera intención de las partes no fue establecer límites para el pago de las obras adicionales, y sostuvo que prueba de ello es que los otrosíes se suscribieron sin objeción alguna. 68. Por otro lado, la CVC se refirió a algunas de las excepciones que propuso frente a la demanda de reconvención interpuesta por el Distrito.
En concreto, hizo referencia a los siguientes medios de defensa: (i) “Valor indeterminado pero determinable de los contratos adicionales nos. 09, 13 y 17, por lo que las pretensiones primera y segunda subsidiarias a la segunda principal, subsidiaria a la cuarta principal y subsidiaria a la séptima deben ser denegadas, porque las obras contratadas tenían estipulado un valor fiscal, no un precio máximo” (excepción segunda);
(ii) que se declarara la no buena fe y la violación de los actos propios de parte del Distrito frente al contrato de concesión (excepción décima), y (iii) que se denegara la pretensión décima de no tener en cuenta unas inversiones, por carecer de fundamento jurídico y prohijar el enriquecimiento sin causa (excepción décima primera). 69.
Frente a la excepción indicada en el punto (i), la recurrente señaló que los árbitros debieron declararla probada y, por ende, negar las pretensiones de la demanda de reconvención. A su vez, en el recurso de anulación se transcribieron los argumentos que fundamentaron la excepción referida en el punto (ii) y se sostuvo que los árbitros no tuvieron en cuenta que el Distrito aceptó los precios reales de las obras complementarias, sin que hubiera existido un solo reclamo en la materia, lo cual le imprimía valor contractual a sus actos propios que, luego durante el proceso arbitral, no respetó al demandar en reconvención al CVC, mostrando así -a su juicio- la mala fe y el desconocimiento de los actos propios por parte de la entidad territorial.
Por último, en relación con la excepción señalada en el punto (iii), la recurrente indicó que el Distrito se enriqueció a costa suya, en tanto el tribunal no reconoció el pago de las obras de conformidad con las estipulaciones contractuales pertinentes y, en cambio, limitó su valor, por lo que se profirió un fallo en conciencia. 70.
Finalmente, la CVC resaltó el salvamento parcial de voto presentado por uno de los árbitros frente al laudo. En tal disentimiento, según la parte recurrente, se reconoció que el laudo dejó a un lado el contenido del contrato y de los otrosíes Nos. 9, 13 y 17, así como las 29 actas de entrega de obras que militaban en el expediente, con lo cual reiteró la configuración de la causal de anulación aludida.
Oposición del Distrito frente al tercer cargo 71. El Distrito sostuvo que, en vista de que el tercer cargo planteado por la CVC se fundamentó en que el Tribunal Arbitral no aplicó las cláusulas contractuales que regulaban el valor real de los otrosíes 9, 13 y 17, se evidenciaba que la recurrente Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 18 pretendía reabrir la discusión de fondo en el proceso arbitral. 72.
Indicó que el Tribunal Arbitral analizó los otrosíes 9, 13 y 17 y que, luego de un ejercicio de interpretación de sus cláusulas, concluyó que las partes habían pactado un límite al costo de las obras, apreciación de los árbitros a partir de la cual, según el Distrito, no constituye un fallo en conciencia. A lo anterior el Distrito añadió e insistió en que lo alegado por la CVC develaba una inconformidad respecto de la interpretación de los otrosíes efectuada por el Tribunal.
Consideraciones de la Sala frente al tercer cargo 73. De entrada se advierte que, en el tercer cargo formulado, la recurrente nuevamente cuestiona las apreciaciones de fondo del Tribunal Arbitral -en forma similar a los primeros dos reproches ya analizados-, con lo cual pretende reabrir la discusión ya zanjada con el laudo. Como se ha venido reiterando, el anterior ejercicio es improcedente en el marco del recurso extraordinario de anulación, en la medida en que el Consejo de Estado, que es la autoridad competente para resolver estos asuntos, actúa como juez de única instancia y solamente para examinar vicios de procedimiento -in procedendo- y no de fondo -in iudicando. 74.
Lo anterior se deduce de la forma en la que se enfiló el tercer motivo de inconformidad, en el cual la CVC señaló que los árbitros no aplicaron la forma de pago pactada en los otrosíes Nos. 9, 13 y 17 -que conllevó a que, según se adujo, los árbitros transformaran los precios unitarios de los adicionales en precios globales fijos-. Aunado a ello, con el pretexto de formular la causal de anulación de fallo en conciencia, se refirió a los considerandos 287 a 315 del laudo arbitral y cuestionó el fondo, en el sentido de que en dicha decisión se fijó un valor máximo para el pago de las obras adicionales estipuladas en los referidos otrosíes, cuando la verdadera intención de las partes no fue establecer límites para el pago de las obras adicionales.
Con lo anterior, en su criterio, se desconocieron las reglas de interpretación previstas en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil. 75. De los apartes del laudo a los cuales aludió la parte recurrente se destacan los plasmados en los considerandos 297 a 300, 309 y 310, en los que expuso: “297. Por expresa estipulación contenida en las cláusulas primera y tercera del otrosí No. 9 las Partes decidieron que hubiera un valor máximo, en vez de un valor fijo de inversiones susceptibles de recuperación y decidieron también que al ser este un valor máximo, cuyo valor real se determinaría al multiplicar precios unitarios por cantidades de obra, el valor resultante de las obras ejecutadas, hasta el límite acordado, sería el valor susceptible de recuperación aplicando la TIR del 17,22% pactada, tasa esta que tampoco fue dejada de lado, permitiéndole al Concesionario obtenerla sin ninguna cortapisa temporal, es decir, dejando de lado el plazo fijo que inicialmente se había fijado para la duración de la concesión. 298.
Por ello el Concesionario no puede pretender que los valores límites señalados en los adicionales Nos. 9, 13 y 17 sean dejados de lado, para desatender lo pactado y dejar al Concesionario libre del riesgo que asumió de que los costos y gastos en Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 19 que tuviera que incurrir superaran el valor de las inversiones que estaba en posibilidad de recuperar. 299.
Los adicionales Nos. 9, 13 y 17 acordados por las Partes no fueron contratos de obra a precios unitarios, tal cambio de objeto contractual no fue el contemplado por las partes al celebrar estos otrosíes, aunque se hubiera acordado que la remuneración susceptible de obtenerse siguiera la fórmula que se utiliza en los contratos de obra a precios unitarios, como ya se puso de presente en la segunda sección de este capítulo del Laudo, con la diferencia, ciertamente relevante, de que en los adicionales del Contrato de Concesión, además del derecho a obtener como contraprestación de lo invertido el valor resultante de la multiplicación de los precios unitarios por las cantidades de obra, se recompensa al Concesionario con la obtención de Tasa Interna de Retorno del 17,22% anual en términos reales y después de impuestos, es decir, que en adición al reconocimiento que recibiría un contratista de obra en un contrato a precios unitarios, obtiene el Concesionario el provecho que se deriva de otorgarle a la inversión una reciprocidad, que descontada la inflación y después de los impuestos pagados, le permita obtener una retribución consistente en una tasa interna de retorno del 17,22%, con la que se premia la gestión concesional que cumple y los riesgos que en el marco de esta asume, en particular y para lo que aquí se examina, el riesgo de que los valores que deba emplear para obtener el resultado al que se ha comprometido lleguen a superar la inversión que tiene la posibilidad de recuperar. 300.
Es preciso aquí recordar que fue el Concesionario quien presentó al Distrito una oferta con tres alternativas diferentes, para cada una de las cuales planteó con base en sus propios estudios y análisis de costos un valor determinado, el cual fue tomado en cuenta por las Partes, para establecer en el adicional No. 9 como valor máximo la suma de $4.975.968.334, monto dentro del cual estaba contemplada la suma de $3.540.770.687 para la construcción de la obra relacionada con la pavimentación del tramo comprendido entre la Clínica Enrique de la Vega y el Box Coulvert del Canal San Pedro, la cual se aumentó después a $11.339.514.823, como consecuencia de lo que se dejó expresamente consagrado por escrito en los otrosíes Nos. 10, 11 y 14, en el sentido de haberse optado finalmente por la alternativa 3 ofertada por el Concesionario, versus el valor de inversión ofertado para la alternativa 1, primeramente señalado para ese componente de las obras, con lo que el valor total máximo del adicional No. 9 pasó a ser de $12.774.712.470, que vino a constituirse, entonces, en el límite de la inversión ofertada por el Concesionario para cumplir con las obras comprendidas en dicho adicional, a lo cual siguieron después dos nuevos adicionales en los que se definieron nuevas obras complementarias, cuyo valor límite o máximo también quedó expresamente consagrado.
( ) 309. Más adelante, en la sección siguiente se explica por qué la conducta seguida por las partes al haberse conducido como si las estipulaciones de límite no hubieran existido no es suficiente para cambiar el curso de lo acordado en los adicionales 9, 13 y 17, por cuanto esas estipulaciones debían ser objeto de un acuerdo escrito de modificación, que no se dio, salvo por lo tocante con el cambio de alternativa para la construcción de las obras del adicional No. 9, toda vez que las Partes, por escrito y como quedó consagrado en los otrosíes 10, 11 y 14, decidieron que las obras a ejecutar por el Concesionario se gobernaran por la alternativa 3 propuesta por el Concesionario, que tenía un valor ofertado superior, el cual quedó explícitamente Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 20 indicado en los otrosíes mencionados, con lo que el valor máximo de la cláusula primera del adicional No. 9 pasó de $4.975.968.334 a $12.774.712.470. 310.
Es pertinente traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a las reglas que deben tenerse en cuenta para interpretar los contratos. Al respecto dicha Corporación ha señalado: ‘La interpretación del negocio jurídico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intención común de todos ellos toda vez que el contrato es en últimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3º), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619)’. 311.
En el caso bajo estudio la común intención a la que se ha aludido fue precisamente la de estipular en el objeto de los adicionales un valor máximo de inversión susceptible de recuperación por el Concesionario, a cambio de la cual el Concesionario se obligó a ejecutar las obras concesionadas, de manera que el valor real de las inversiones debía enmarcarse en el máximo estipulado y el Concesionario asumía a su cargo el riesgo de que eventualmente pudieran costar más que el monto que le sería retribuido” (subrayas y negrillas fuera del original). 76.
Visto lo anterior, no cabe duda de que el panel arbitral, de manera razonada, de acuerdo con los contratos adicionales estudiados y bajo la regla de interpretación de los negocios jurídicos que consideró aplicable, fijó su criterio en el sentido de que, en esos acuerdos de voluntades se estableció un valor máximo para el pago de las obras adicionales estipuladas.
Conforme a lo previamente enfatizado, en la motivación del laudo se expresó el fundamento contractual de dicha conclusión, a partir de lo consignado en las cláusulas primera y tercera del otrosí no. 9, junto con el alcance otorgado por los modificatorios 13 y 17, y tomando en consideración las reglas hermenéuticas traídas a colación a partir del Código Civil y la jurisprudencia emitida en relación con ellas.
Tal y como lo detalló el panel, en dichos arreglos se definieron obras complementarias con un monto límite expresamente consagrado, encontrando sustento para ello en las pruebas obrantes en el expediente. 77. La parte recurrente no comparte lo anterior al sostener que la intención de las partes no fue fijar límites para el pago de las obras adicionales, argumento que evidencia claramente una inconformidad que ataca las apreciaciones de fondo del Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 21 laudo al respecto, y que descarta la configuración de un fallo en conciencia. 78.
Se insiste en que el recurso extraordinario de anulación no es una vía idónea para cuestionar la valoración probatoria ni las interpretaciones realizadas por los árbitros, porque éstas son apreciaciones de fondo que no pueden ser calificadas a través de dicho medio de impugnación, al margen de la incorrección que se les pueda atribuir. 79.
Por otra parte, frente a las excepciones que propuso la CVC respecto de la demanda de reconvención interpuesta por el Distrito y a las que se hizo referencia en el recurso de anulación, para señalar que en el laudo debieron declararse probadas, la Sala reitera que en sede de anulación no es posible reabrir la discusión ya resuelta con el laudo arbitral, por lo que en este punto no puede catalogarse que la decisión de los árbitros haya sido en conciencia. 80.
Aunado a lo anterior, se advierte que la parte recurrente, al ratificarse en los argumentos del salvamento de voto de uno de los árbitros, cuestiona las apreciaciones jurídicas e interpretaciones probatorias del laudo, lo que no es viable en sede de anulación, porque, según el artículo 42 de la Ley 1563 de 201235, el Consejo de Estado, que es la autoridad competente en este caso para desatar el recurso extraordinario, no puede calificar ni modificar el criterio expuesto en el laudo arbitral. 81.
No está de más señalar, tal y como lo ha hecho la Subsección en anteriores oportunidades, que no es constitutivo de un fallo en conciencia el hecho de que uno de los árbitros no comparta las consideraciones jurídicas y probatorias del laudo, que es lo que plantea la recurrente al incorporar tales razonamientos a su recurso36. En efecto, es evidente que dichas apreciaciones disidentes se refieren al fondo de la discusión -errores in iudicando- y no a circunstancias que comprometan la ritualidad de la actuación procesal -errores in procedendo- o, en este caso, a la modalidad empleada para proferir el laudo acusado, decisión que la Sala encuentra fundado en derecho y con sustento en los documentos y pericias incorporados al expediente. 82.
Finalmente, como la recurrente, al referirse al salvamento de voto, alega que, además de que no se respetaron las reglas del contrato, ni se tuvieron en cuenta unas actas de entrega de obras, la Sala precisa que la causal de anulación de fallo en conciencia no se concreta cuando el laudo se funda en medios probatorios distintos a los que la parte recurrente estima que debieron tenerse en cuenta.
Como lo ha explicado la Subsección en anteriores oportunidades37, el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en la convicción 35 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2023, expediente No. 70.190.
M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, expediente No. 66.091. M.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 22 íntima y personal del juzgador, de suerte que, cuando el proveído se funda en las pruebas que obran en el trámite, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho.
Dicho de otro modo, el foro del recurso de anulación no se encuentra instituido para calificar el análisis de fondo de la controversia, lo cual impide revisar los razonamientos jurídicos y probatorios del tribunal de arbitramento para dilucidar si son o no errados. 83. En virtud de lo anterior, no prospera el tercer cargo formulado según el cual se emitió un laudo en conciencia, porque no se aplicaron las cláusulas relacionadas con la forma de pago de las obras pactadas en los otrosíes 9, 13 y 17 del contrato de concesión. Conclusiones 84.
A título de recapitulación, el recurso se desata al amparo de las siguientes principales consideraciones concretas, en función de los cargos formulados, por las que se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación: 84.1. El recurso extraordinario de anulación se encuentra instituido para cuestionar errores in procedendo atribuibles a un laudo arbitral, los cuales comprometen la ritualidad de la actuación procesal, y no aspectos de fondo -errores in iudicando- conforme a la regla prevista en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 84.2.
La causal de anulación contemplada en el numeral 7 del artículo 41 ejusdem (“Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho”) exige demostrar que el panel arbitral decidió la controversia de acuerdo con su íntima convicción y el sentido común, al margen de todo sustento legal y probatorio, o que, aun invocándolo, el mismo no se relacione con la materia objeto de discusión. 84.3.
Por este último motivo, el señalado cargo de anulación no se puede estructurar a partir de reproches contra el análisis normativo y probatorio efectuado en el laudo, por cuanto el recurso extraordinario no constituye una segunda instancia del proceso arbitral, y la autoridad judicial no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizadas por los árbitros. 84.4.
A la luz de lo anterior, los reproches formulados por la recurrente en la presente oportunidad no tienen vocación de prosperidad, dado que los mismos se refieren, de forma común, a apreciaciones y cuestionamientos relacionados con la valoración probatoria del Tribunal integrado para resolver la controversia, específicamente, en torno a la aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión por parte del concesionario.
Costas 85. Teniendo en cuenta que se debe declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, hay lugar a aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. 86. En ese sentido, se condenará en costas a la recurrente.
Para lo anterior, en punto de las agencias en derecho, conforme al Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Recurrente: Concesión Vial de Cartagena S.A. Opositor: Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación 23 agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se reconoce que estas se tasan según la complejidad y la duración de la actuación que se adelantó. 87.
Así, en este asunto, se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar el Distrito, en tanto intervino de cara al recurso instaurado al presentar sus argumentos de oposición sobre todos los tópicos que se suscitaron. De igual forma, se evidencia el ejercicio de vigilancia del presente proceso que dicha entidad debió realizar, con lo cual se reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de dicha entidad territorial, suma que se deberá pagar la CVC, parte recurrente. 88.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesión Vial de Cartagena S.A. contra el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la recurrente, Concesión Vial de Cartagena S.A., las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Para el efecto, como agencias en derecho, se fija la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a cargo de la entidad recurrente, Concesión Vial de Cartagena S.A., y a favor del opositor, Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias.
TERCERO: REMITIR, por conducto de la Secretaría, una copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, una vez ejecutoriada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF