Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Tema: Tutela contra providencia judicial – Tutela contra decisión que niega suspensión provisional en el medio de control – Subsidiariedad SALVAMENTO DE VOTO 1.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar mi disenso en relación con el fallo proferido el 3 de febrero de 2022, dentro del proceso de la referencia. En la providencia que me aparto se determinó que la solicitud de amparo debía negarse. Lo anterior porque, para la Sala, la providencia judicial que se cuestionaba con la acción de tutela no había incurrido en ninguno de los defectos planteados por la parte actora, sumado al hecho de que la autoridad demandada adoptó su decisión de no decretar la medida cautelar (dentro del trámite de revisión agraria) de manera razonable y sin que ello implicara un perjuicio irremediable. 2.

Al respecto, la sentencia en cuestión indicó: Así, lo que se advierte es que la parte actora pretende reabrir el análisis bajo el cual se descartó la procedencia de su medida provisional en el proceso de revisión de propiedad agraria, a partir de unos supuestos que para ella conllevarían a que la autoridad judicial acusada tuviera por demostrado la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la cautela solicitada, pero con fundamento en el deterioro y las eventuales consecuencias económicas sobre la producción que pudiera generarse en los mencionados bienes.

Al respecto, se recuerda que un sencillo desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial ordinaria no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la competencia del competente natural. 3.

Me aparto de la postura que sostiene la Sala por cuanto, bajo mi criterio, la petición constitucional no logra superar el requisito adjetivo de subsidiariedad y, en esas condiciones, debía declararse su improcedencia. Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Sobre el requisito en comento, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Se resalta) 5. De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (Negrilla fuera de texto) 6. Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar. 7.

De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizado como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

Al respecto, veo la necesidad de traer a colación la normativa que regula las medidas cautelares en el trámite contencioso administrativo. 9. Como bien acotó la autoridad accionada, el artículo 238 de la Constitución indica que, dentro de aquella jurisdicción, pueden suspenderse provisionalmente –siempre que se cumplan los requisitos legales– los actos administrativos que sean pasibles de contradicción por vía judicial.

En ese sentido, en el artículo 229 CPACA, se delimita la procedencia de las medidas cautelares, y se señala que esta acción legal se emplea para garantizar y proteger, de manera transitoria, el objeto del proceso; así, el artículo 231 ibidem refiere los mandatos para que esto sea decretado. 10. Se debe recordar que para que el juez del proceso ordinario pueda decretar la medida cautelar solicitada, debe encontrar una presunta contradicción en el estudio inicial de legalidad, para poder señalar de manera preliminar que posiblemente “el acto contradice la norma superior invocada” 1. 11.

Adicional a ello, se destaca que, aun cuando el juez, dentro de su sana crítica y un análisis juicioso que le permita arribar a la conclusión de que no se está ante una transgresión de las normas invocadas en la demanda, o de la solicitud cautelar, esta decisión no implica un prejuzgamiento por tratarse de un estudio preliminar. 12.

En consecuencia, el juez de tutela no puede inmiscuirse en la competencia del juez ordinario, pues como este lo dijo, se requiere un análisis de fondo para poder determinar si se vulneraron o no las normas alegadas. Por ello, hacer un pronunciamiento de fondo sobre esas normas que el actor citó tanto en el trámite ordinario como en la acción constitucional, significaría la intromisión por parte del juez de tutela en un ámbito por fuera de sus funciones. 13.

Además, como bien lo refirió la sentencia en cuestión, tampoco se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que le permita interferir en la órbita del proceso de revisión de propiedad agraria, pues si bien este fue manifestado por el demandante, lo cierto es que el sustento se basó en reprochar la interpretación efectuada por la demandada, siendo el trámite ordinario el escenario en donde debe plantearse este debate. 14.

Así, se tiene que el perjuicio irremediable debe estar acreditado en términos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, sin que esto logre evidenciarse dentro del proceso ordinario y la situación particular bajo estudio. Si bien, la parte actora manifestó que sí se configuraba este presupuesto, lo cierto 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 21.06.18, Rad. 52001-23-33-000-2014-00178-02.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es que se limitó a mencionar sucesos no comprobados, meras conjeturas que no logró sustentar con material probatorio. 15.

En este aspecto hago énfasis en que no se ha tomado aún ninguna decisión definitiva en el medio de control propuesto, aunado a que la accionante no logró acreditar un perjuicio irremediable lo que hace improcedente la acción constitucional de la referencia. 16. Finalmente, bajo mi entendimiento, el requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar, estará condicionada a las circunstancias de hecho y de derecho propias del caso concreto, entendiéndose que un estudio de fondo será viable cuando la cuestión planteada en la demanda de tutela involucre la ocurrencia de un defecto procedimental, ya sea absoluto o por exceso ritual manifiesto. 17.

En ese orden de ideas, cuando el accionante sustente que el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la medida cautelar ya sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales de aquel establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, le es dable al juez de tutela analizar la posible vulneración de derechos fundamentales. 18.

Sin embargo, si el asunto involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, le estará vedado efectuar alguna mención sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia y en atención a los principios de autonomía y seguridad jurídica que rigen la administración de justicia. 19.

Así las cosas, al no superarse el requisito de subsidiariedad, itero, la Sala de Decisión debió declarar la improcedencia del amparo solicitado. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado