Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Con el acostumbrado respeto por los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, me permito expresar las razones por las cuales, si bien acompañé la decisión adoptada en el auto de 15 de marzo de 2022, encuentro necesario aclarar mi voto.

Comparto la decisión que se adoptó en la providencia mencionada en cuanto: i) revocó los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 6 de agosto de 2019, que suspendieron de manera provisional los efectos del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, respectivamente, y en su lugar, negó la medida cautelar solicitada; y ii) confirmó la suspensión provisional de los literales a) y c) del artículo segundo y el inciso quinto de la misma norma, así como el inciso final del artículo 4 del mencionado acto administrativo.

Los motivos de mi aclaración se contraen a expresar algunas consideraciones en punto a los presupuestos requeridos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, en relación con la cual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se refirió de la siguiente manera: “28. Contrario a la conclusión a la que se arribó en el auto suplicado, la Sala observa que de la simple confrontación de la norma no se advierte, prima facie, que lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1, así como del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, conlleve, per se, la delegación de la facultad reglamentaria directa de la Constitución, atribuida al Gobierno nacional en el artículo 355 superior…”.

Al respecto debo advertir, en primer lugar, que según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que, en su tenor dispone: “Art. 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del Asunto: Nulidad por inconstitucionalidad Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” Así las cosas, como ya lo ha decantado la jurisprudencia de la corporación, la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa en cuanto a su procedencia, en relación con lo establecido en el Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo- modificado por el Decreto 2304 de 1989.

En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser manifiesta, ostensible, palmaria, flagrante o grosera, esto es, “prima facie”, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva1.

En la actualidad, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, para que la medida cautelar proceda no se requiere de aquella infracción calificada, esto es, que la vulneración de la norma superior aparezca de manera ostensible o manifiesta, sino que, el juez administrativo está habilitado para realizar un análisis de los argumentos que se exponen en la solicitud y así, confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibídem2.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibídem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 15 de marzo de 2022. Fecha ut supra. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login 1 En este mismo sentido puede verse el auto de 10 de febrero de 2022, Radicación 11001-03-28- 000-2021-00077-00, demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).