Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Accionante: Mario Alberto Bastidas Romero, en nombre propio y en representación de los menores José Mario Bastidas Macea y Gabriela Bastidas Suárez.

Accionado: Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión. Temas: Acción de tutela contra auto, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Mario Alberto Bastidas Romero, en nombre propio y en representación de los menores José Mario Bastidas Macea y Gabriela Bastidas Suárez, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, con ocasión de la expedición del auto del 12 de julio de 2024 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-002-2021-00375-00/01.

ANTECEDENTES La parte accionante promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, al debido proceso, a la defensa, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, y los de sus hijos a la educación y formación integral, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El señor Mario Alberto Bastidas Romero narró que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo del Banco de Proyectos, nivel 3, grado 5, código 367, en la planta global del municipio de Valencia, Córdoba, en la Alcaldía Municipal, pero el 30 de diciembre de 2020, a través del Decreto 367, su nombramiento fue declarado insubsistente.

Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Alcaldía mencionada, en la que solicitó la nulidad del acto ficto por la contestación de la solicitud que elevó el 14 de mayo de 2021 y del Decreto 367 del 2020 y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría desde la fecha en que fue desvinculado.

Que el 14 de julio de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Que el despacho judicial confirmó la decisión y concedió la apelación en el efecto suspensivo y el 12 de julio de 2024 el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, confirmó la decisión recurrida.

Considera que la Sala mencionada no tuvo en cuenta el Acta de Conciliación Administrativa 001-2021 expedida por la Comisaría de Familia del municipio de Valencia presentada el 8 de enero de 2021, cuando estudió el recurso de apelación. Precisó que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, rechazó la demanda sin estudiar dos aspectos: 1) la existencia de una verdadera relación laboral, donde están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica, como las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, los que, conforme al literal c) del numeral 1 del artículo 164, pueden ser reclamados judicialmente en cualquier tiempo, lo cual también tiene respaldo en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicación 2013-00260-01, y 2) su condición Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de padre cabeza de familia y, por ende, su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando su salario era el único sustento de sus hijos y que desde que fue desvinculado no ha podido laborar nuevamente, como consta en las declaraciones extrajuicio del 7 de enero de 2021 ante la Notaría Única del Circuito de Valencia, aportadas con la demanda.

Agregó que para la fecha de desvinculación había adquirido una obligación financiera en el Banco de Bogotá por un valor de $ 41.612.488, la cual no ha podido pagar. Que no era procedente que el a quo estudiara la caducidad en la admisión de la demanda porque se solicitó la declaratoria de la existencia de una relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, y estaba en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos de carácter imprescriptible exceptuados de la caducidad del medio de control, como son los aportes pensionales, quedando las demás pretensiones pendientes de ser analizadas en la sentencia. Refirió que la tutela es procedente para reclamar derechos en calidad de beneficiario del denominado retén social, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, revocar la providencia del 12 de julio de 2024 que profirió y, en consecuencia, admita el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de septiembre de 2024 la acción de tutela de la referencia fue admitida, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, como accionado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II. Caso concreto En síntesis, el accionante considera que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, no tuvo en cuenta el Acta de Conciliación Administrativa 001- 2021 expedida por la Comisaría de Familia del municipio de Valencia y no analizó que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, por su condición de padre de familia y la situación de debilidad en la que se encuentra.

Indica que el Tribunal tampoco analizó que el litigio involucraba derechos laborales de naturaleza periódica, como las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, los que, conforme al literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pueden ser reclamados judicialmente en cualquier tiempo; lo cual tiene respaldo en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicación 2013-00260-01.

Además, estima que la tutela es procedente para reclamar derechos en calidad de beneficiario del denominado retén social, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A esta Subsección le corresponde, en primer lugar, verificar si se superan los requisitos generales de procedencia que habilitan el estudio de la providencia discutida en esta sede, pues solo en el evento de encontrarse superados habría lugar a analizar los disensos esgrimidos.

La Sala encuentra superados los siguientes requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela para discutir la sentencia censurada en esta sede: 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la acción se presentó con inmediatez; 3) no se está invocando una irregularidad procesal, por lo que no hay lugar al análisis de esa exigencia; 4) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 5) no se trata de una sentencia de tutela.

Sin embargo, en relación con el argumento del actor relativo a la falta de análisis de Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 su derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser padre cabeza de familia por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, se advierte que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que en el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto en contra del auto del 14 de julio de 2022, mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad, no expuso ese cargo, sino que se limitó a discutir el efecto de la naturaleza periódica de las prestaciones reclamadas en el conteo del término de caducidad.

Lo anterior demuestra que fue el propio accionante el que se abstuvo de manifestar y, por ende, provocar un pronunciamiento sobre el particular de la autoridad judicial hoy accionada, con lo cual dejó vencer la oportunidad procesal pertinente para ese efecto, sin que se observe alguna justificación para ello. Superados, entonces, los requisitos generales de procedencia respecto a los demás argumentos, se procederá al estudio de fondo de estos; sin embargo, previo a ello se aclara que, si bien la parte accionante no identificó las causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales en que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial accionada, lo cierto es que los argumentos expuestos se pueden adecuar a los defectos fáctico, frente a la falta de valoración del Acta de Conciliación; decisión sin motivación, por no haber estudiado la naturaleza de los derechos involucrados en el litigio; sustantivo, respecto al literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; y desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicación 2013-00260- 01.

Revisado el auto del 12 de julio de 2024, se advierte que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, evidenció que tratándose de actos de retiro del servicio el término de caducidad debía contabilizarse desde la respectiva ejecución, la cual en el caso ocurrió el 30 de diciembre de 2020, por lo que el demandante tenía hasta el 3 de mayo de 2021 para instaurar el medio de control, pero la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 28 de junio de 2021 y la demanda se incoó hasta el 28 de octubre de 2021, esto es, de forma extemporánea.

La autoridad judicial precisó, además, que, si bien el accionante solicitó la Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto, lo cierto es que esa petición no podía generar una nueva situación jurídica respecto a la insubsistencia ni revivir términos fenecidos.

También aclaró que no era de recibo el planteamiento del recurrente consistente en que estaban involucrados derechos laborales de naturaleza periódica, puesto que el debate principal no hacía referencia a la negativa de reconocer prestaciones de carácter periódico, sino a la declaratoria de insubsistencia, lo que conllevaría un reintegro, de ser el caso, y accesoriamente al pago de las prestaciones dejadas de percibir.

Sobre la argumentación del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, el accionante, en primer lugar, estima que no se valoró el Acta de Conciliación Administrativa 001-2021 expedida por la Comisaría de Familia del municipio de Valencia; empero, analizado el contenido de ese documento se observa que se trata de una conciliación administrativa relacionada con la fijación de cuota de alimento, custodia y regulación de visitas de su hija, situación que no tiene ninguna incidencia en la discusión que suscita la atención de esta Subsección. Ahora, si lo pretendido por el accionante con esa prueba es demostrar su condición de padre cabeza de familia, como se expuso previamente, esta no es la oportunidad para ello, pues ese argumento debió exponerlo ante el juez natural.

En cuanto a la decisión sin motivación, se denota que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, analizó el argumento del actor sobre las prestaciones reclamadas, pero concluyó que el debate no giraba en torno a ese aspecto, sino sobre el retiro del servicio, por lo que el desacuerdo no era de recibo. Esta Subsección no encuentra que la anterior conclusión contraria al ordenamiento jurídico, concretamente, al literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pues allí se estableció que la demanda podría ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirigiera contra «actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas», lo cual no se ajusta al caso, en el que lo pretendido era la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta a una solicitud de reintegro y del Decreto 367 del 30 de diciembre de 2020, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante.

Tampoco se denota que la autoridad judicial accionada haya incurrido en un Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 desconocimiento del precedente judicial de la sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 2013-00260-01, ya que esta no resultaba aplicable, en tanto el asunto allí unificado versó sobre las controversias relacionadas con el contrato realidad, lo cual dista del caso bajo estudio.

En ese orden de ideas, esta Subsección concluye que no se configuraron los defectos aquí estudiados, lo que impide acceder al amparo solicitado por el accionante. Por último, se aclara que, si bien el actor aludió a que esta tutela es procedente para reclamar derechos en calidad de beneficiario del denominado retén social, lo cierto es que lo aquí discutido es el auto que confirmó el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues las pretensiones se encaminaron en ese sentido y la acción se dirigió en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión. Adicionalmente, ese debate debió efectuarse en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho oportunamente y no a través de este mecanismo, máxime cuando ya existen actos administrativos en firme que decidieron sobre el retiro del servicio del accionante y esa situación no se discutió oportunamente en el medio de control.

En consecuencia, se declarará improcedente la acción en relación con el argumento relativo a la estabilidad laboral reforzada y se negará el amparo solicitado por el señor Mario Alberto Bastidas Romero en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar improcedente la acción en relación con el argumento relativo a la estabilidad laboral reforzada y negar el amparo solicitado por el señor Mario Alberto Bastidas Romero en lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04928-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.