11001031500020220267901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA Accionado: SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Tema: Tutela contra providencia / Derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo/ Defectos fáctico, sustantivo / proceso de nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 1 de julio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual rechazó por improcedente el amparo solicitado por el señor Leopoldo Jorge Mejía Neira I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo tiene sustento en los siguientes: ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS El señor Leopoldo Jorge Mejía Neira presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA -, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 200 del 17 de octubre de 2008, 151 del 17 de marzo de 2011, 260 del 31 de mayo de 2011 y 545 del 30 de noviembre de 2011, por cuanto negaron su solicitud de concesión provisional de aguas sobre el río La Yuca.

La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Tolima que, mediante providencia del 6 de abril de 2017, negó las solicitudes del medio de control. Apelada la decisión pro la parte demandante, la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 22 de octubre de 2021, declaró probada la objeción grave por indebida caracterización del río y confirmó en lo demás lo resuelto por el a quo. 2.

PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «2.1.- Que se decrete que, a Leopoldo Jorge Mejía Neira, se le han vulneraron (sic) sus derechos constitucionales al debido proceso, al acceso a la justicia, a la igualdad, a una reparación integral, al derecho al trabajo como consecuencia de la negativa a acceder a las pretensiones en la sentencia expedida por el H. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de Leopoldo Jorge Mejía Neira Vs Cortolima calendada el 22 de octubre del año 2021 notificada el 19 de noviembre del año 2021 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera M-P. doctor Hernando Sánchez Sánchez Rad No. 73001 23 31 000 2012 00342

01. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2º.- Que como consecuencia directa de la declaratoria anterior se ordene al H. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo que, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que atienda las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Leopoldo Jorge Mejía Neira Vs Cortolima calendada el 22 de octubre del año 2021 notificada el 19 de noviembre del año 2021 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera MP.

Doctor Hernando Sánchez Sánchez Rad No. 73001 23 31 000 2012 00342 01» (sic en toda la cita). 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los argumentos expuestos en la tutela, la Sala de Decisión advierte que los defectos alegados contra la sentencia del 22 de octubre de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado son los siguientes: • Defecto fáctico: pues consideró que la autoridad judicial accionada no valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso.

Lo anterior, al omitir estudiar los conceptos, informes técnicos y las comunicaciones internas de la Corporación, los cuales demostraban que sí existía recurso hídrico disponible para así otorgar la concesión de aguas sin afectar a otros usuarios. Por otro lado, manifestó que en la Resolución núm. 427 de 7 de marzo de 1997, la Corporación Autónoma del Tolima - CORTOLIMA, declaró agotado el recurso hídrico del Río Recio que discurre por jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema (Tolima).

Sin embargo, la autoridad judicial accionada realizó una indebida interpretación al concluir que en ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 dicha Resolución se declaraba agotada la fuente hídrica en el municipio de Venadillo.

Finalmente, sostuvo que la sentencia cuestionada incurrió en una falsedad al señalar que la fuente de donde se solicita la concesión, estaba agotada, situación que no le permitió laborar en su propiedad con el agua necesaria para sus cultivos. • Defecto sustantivo: por cuanto a su juicio se aplicaron de forma indebida las resoluciones 0865 y 0866 del 22 de julio de 2008, proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy llamado Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, las cuales señalan la metodología del cálculo de la disponibilidad del recurso hídrico.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 10 de mayo de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a la Sección Primera del Consejo de Estado, como accionada; al Tribunal Administrativo del Tolima y a la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. La Sección Primera del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, solicitó que se rechazara por improcedente o en su defecto negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto afirmó que el accionante pretende ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 utilizar el mecanismo constitucional como una tercera instancia y, en consecuencia, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 1 de julio de 2022, rechazó por improcedente el amparo solicitado por incumplir con el requisito de relevancia constitucional pues consideró que los argumentos señalados como sustento de la tutela ya fueron alegados ante el juez natural de la causa y son idénticos a los expuestos en el proceso ordinario. 7.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y manifestó que, contrario a lo expuesto en primera instancia por el juez constitucional, el proceso sí reviste de relevancia constitucional por cuanto se está frente a la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso.

Por otro lado, expuso que no pretende revivir el proceso y utilizar la acción de tutela como una tercera instancia y aunque se hubiesen repetido algunos argumentos del proceso ordinario, era necesario hacerlo. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 II.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La Sección Primera del Consejo de Estado, al expedir la sentencia del 22 de octubre 2021, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, y por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales invocados en protección por la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) los defecto fáctico y sustantivo y iv) el caso concreto. 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional8, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 8 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales9, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”10.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 manifiesta violación de la Constitución”11.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente12.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) A diferencia de lo manifestado por el juez de primera instancia la Sala considera que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Sección Primera del Consejo de Estado con la providencia del 22 de octubre de 2021, incurrió en la violación de los derechos de la parte accionante al debido proceso, igualdad, mínimo vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia reprochada no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia deprecada se profirió el 22 de octubre de 2021, notificada el 16 de noviembre de 2021 y la tutela 11 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 se presentó el 16 de mayo de 2022;

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. A propósito, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 22 de octubre de 2021, en el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.

En la sentencia referida, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió confirmar el fallo apelado. Ahora bien, en relación con esta sentencia, la parte accionante alegó que se configuró un defecto fáctico por indebida valoración probatoria en el entendido de que omitió valorar los conceptos, informes técnicos y las comunicaciones internas de la Corporación, a través de ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 los cuales quedó demostrado que sí existía recurso hídrico disponible para otorgar la concesión de aguas sin afectar a otros usuarios.

Asimismo, consideró que la autoridad judicial accionada realizó una indebida interpretación de la Resolución 427 de 7 de marzo de 1997, al concluir que en ella se declaraba agotada la fuente hídrica en el municipio de Venadillo. Al respecto, esta Sala de Decisión advierte que en el fallo atacado, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció sobre las resoluciones, conceptos, comunicaciones internas, informes técnicos y los testimonios recaudados en el proceso, en los siguientes términos: «La parte demandante adujo que el informe técnico presentado por el comisionado de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia tiene errores en la cuantificación de los caudales existentes en la cuenca del río Recio y sus afluentes, el que considera carece de validez técnica y comporta vicios en el procedimiento, por cuanto no empleó la normatividad vigente del Ministerio del Medio Ambiente13 y del IDEAM vigente, ni atendió a la realidad hídrica del cuenca (sic) del río Recio, dado que el recurso no se encontraba agotado.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución núm. 865 de 2004, por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales a que se refiere el Decreto 155 de 2004, por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones.

El numeral 3.4. ibidem, dispone que para obtener la oferta hídrica neta disponible, se procede a reducir de la oferta hídrica total calculada la oferta hídrica total por calidad del agua y por 13 Hace referencia a la Resolución núm. 865 de 2004 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 caudal mínimo ecológico.

La norma ibidem prevé que la calidad del agua es un factor que limita la disponibilidad del recurso hídrico y restringe sus usos y que para estimar el grado de presión o de afectación se deben realizar estimaciones de la demanda biológica de oxígeno (DBO expresada en toneladas por año): El numeral 3.4.2 ibidem señala que caudal ecológico corresponde al caudal requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua y la reducción por dicho concepto equivale a un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio según el IDEAM para lo cual se emplean diversas metodologías para determinarlo. […] 3.4.2 Reducción por caudal ecológico El caudal mínimo, ecológico o caudal mínimo remanente es el caudal requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua.

Existen diversas metodologías para conocer los caudales ecológicos: - Hidrológicas. Se basan en el comportamiento de los caudales en los sitios de interés, para lo cual es necesario el conocimiento de series históricas de caudales. - Hidráulicas. Consideran la conservación del funcionamiento o dinámica del ecosistema fluvial a lo largo de la distribución longitudinal del río, es decir que el caudal de reserva que se deje en los distintos tramos permita que el río siga comportándose como tal. - Simulación de los hábitat.

Estiman el caudal necesario para la supervivencia de una especie en cierto estado de desarrollo. Mínimo histórico: El Estudio Nacional del Agua (2.000) a partir de curvas de duración de caudales medios diarios, propone como caudal mínimo ecológico el caudal promedio multianual de mínimo 5 a máximo 10 años que permanece el 97.5% del tiempo y cuyo periodo de recurrencia es de 2.33 ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 años.

Porcentaje de Descuento: El IDEAM ha adoptado como caudal mínimo ecológico un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio. La autoridad ambiental debe escoger entre las anteriores metodologías de acuerdo con la información disponible y las características regionales particulares. Finalmente la suma de la reducción por calidad del agua (25%) más la reducción por caudal ecológico (25%), equivale a la reducción total de la oferta hídrica calculada en el punto 3, para regiones Andina y Caribe […]”.

(…) Por otra parte, la parte recurrente adujo que la Corporación Regional de Antioquia incurrió en deficiencias en sus cálculos para determinar el caudal ecológico y la oferta neta, por cuanto la formulación hidrológica de su informe la realiza con cálculos de caudales mínimos cuya metodología no está formulada en la base de datos para efecto de concesiones de aguas para procesos agropecuarios, debiéndose realizar dichos procedimientos con caudales medios mensuales anuales multianuales, conforme a las Resoluciones núm. 0865 y 0866 de 2004, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Sobre el particular, el numeral 3.4.2. de la Resolución núm. 0865 de 2004, por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales para determinar las tasas por utilización del agua, expedida por Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, prevé que existen diversas metodologías para determinar los caudales ecológicos, entre ellos: i) la hidrológica que se basa en el comportamiento de los caudales en los sitios de interés, ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 para lo cual es necesario el conocimiento de series históricas de caudales; ii) La hidráulica que consideran la conservación del funcionamiento o dinámica del ecosistema fluvial a lo largo de la distribución longitudinal del río; iii) Simulación de los hábitat.

Además, la norma señalada dispone que la autoridad ambiental debe escoger entre las anteriores metodologías de acuerdo con la información disponible y las características regionales particulares y que el caudal mínimo ecológico tiene un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio. Al respecto, esta Sección de la Corporación14 ha señalado que el caudal ecológico resulta de vital importancia para la vida no solo del río en sí mismo considerado, sino también del ecosistema y la biodiversidad y que existen diversos métodos hidráulicos e hidrológicos para su estimación, por lo que no existe una sola metodología aplicable a todas las corrientes del país (…) De la falsa motivación de los actos administrativos acusados La parte demandante manifestó que las pruebas obrantes en el expediente acreditan que existe el suficiente recurso hídrico para 14 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de marzo de 2014;

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; número único de radicación 25000-23-27-000-2001-90479-01[…]”. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 haber concesionado 600L/Seg para ser usado en los cultivos de la Hacienda la Argentina, por lo que fueron indebidamente valoradas por la parte demandada.

Sobre el particular, la Sala advierte que los actos administrativos acusados se fundamentaron en dos conceptos técnicos, el primero elaborado por un funcionario de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia15 y el segundo por el Profesional Especializado de la Oficina de la Planeación de la parte demandada16 en los que se buscó determinar la disponibilidad del recurso de agua superficial en la cuenca del río Recio.

(…) En el presente asunto, la Sala evidencia en el informe datos robustos a nivel estadístico con una medición de 47 años con los cuales se puede determinar de forma certera el caudal ecológico y el caudal de reparto. Además, las mediciones del caudal del río Recio pueden ser utilizadas como una aproximación muestral a las características de su afluente el río la Yuca que hacen parte de la misma cuenca y sobre el cual la parte demandante solicitó la concesión. (…) Para la Sala el agua del río Recio está concedida en su totalidad, teniendo en cuenta el caudal ecológico para la conservación del ecosistema y el que suministra los acueductos de las comunidades de la Sierra, Lérida, de la vereda San Rafael ubicado en el municipio de Santa Isabel, de la vereda del Cural del municipio de Ibagué, en la vereda las delicias, de la vereda tres esquinas en el municipio de Falan y la vereda Tarapaca en el municipio del Líbano. Así como, los 15 Folios 1694 a 1711 del cuaderno núm. 13 del expediente. 16 Folios 1887 a 1892 ibid.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 usos autorizados que benefician a las comunidades o particulares de los municipios de Ambalema, Venadillo, Lérida, Líbano, Ibagué, Falan, Murillo y Santa Isabel17.

En ese sentido, la Sala evidencia que en el río la Yuca efectivamente pueden existir caudales de agua, sin embargo, como afluente cuando se une con el río Recio suple las necesidades de los municipios de la cuenca según las concesiones autorizadas que incluyen usos para el consumo humano, doméstico y agrícola, es decir, en la parte de arriba se encuentra el agua que las comunidades esperan en la parte baja.

Así, el recurso hídrico de la corriente del río la Yuca hace parte de las aguas del río Recio, que suplen las necesidades hídricas en los municipios de la cuenca autorizadas por la parte demandada. (…) Por otra parte, la Sala advierte que si bien obran comunicaciones internas de la entidad demandada que sugieren que el río Recio tiene disponibilidad hídrica para la concesión, lo cierto es que no cuentan con soportes técnicos o quedaron supeditados a los estudios más actualizados de la entidad en los que se determinó que para proteger el caudal ecológico y la afectación de los beneficiarios de las concesiones previas que se encuentran en la parte baja de la cuenca, no es viable otorgar la concesión. (…) Sobre la prueba testimonial recaudada, la Sala reitera las consideraciones expuestas anteriormente, donde se adujo que se encontró probado que la visita adelantada en el año de 1998 para aforar los ríos la Yuca, Recio y las Peñas no se realizó bajo las condiciones técnicas adecuadas (practicada en temporada de invierno) 17 Ibid.

Folio 1882 del cuaderno núm.12 ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 y en la que el mismo funcionario recomendó que se realizaran nuevos aforos para obtener información precisa sobre la medición de los caudales.

En ese sentido, la Sala coincide en lo afirmado por el testigo Fernando Mauricio Castro Barrios, por cuanto si se analiza un río en época de invierno los datos no corresponden a la disponibilidad hídrica real, dado que el nivel del agua sube y no se garantizaría la sostenibilidad del recurso. En el presente asunto, para la Sala, los testimonios no son la prueba idónea que permite determinar la disponibilidad hídrica del río Recio, dado que debe realizarse mediante pruebas técnicas, aforos y estudios hidrológicos que fueron analizadas a lo largo de la sentencia, de modo que no logra desvirtuar en forma alguna que la fuente hídrica no contaba con disponibilidad» De acuerdo con la valoración de estas declaraciones, el Tribunal concluyó: «Para la Sala la autoridad ambiental no puede adoptar una decisión sobre las aguas del afluente (río la Yuca) que afecten la disponibilidad del recurso de la cuenca principal del río Recio, so pena de desconocerse el suministro para consumo humano en los municipios beneficiarios de las concesiones y generar una degradación del recurso hídrico que tiene un índice de escasez alto.

(…) Por las anteriores razones, para la Sala el otorgamiento de una concesión de aguas sobre la fuente hídrica denominada río la Yuca como afluente principal del río Recio afectaría gravemente concesiones ya otorgadas sobre esta fuente, lugar en el que se demostró con los que la demanda de agua (sic) es superior a la disponibilidad del recurso hídrico.

Al respecto, la parte demandada indicó: “[…] no es viable desde el punto vista ambiental otorgar la ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 concesión de agua solicitada por el señor LEOPOLDO MEJÍA NEIRA, provenientes del río la Yuca, para el predio la Argentina.

Teniendo en cuenta que se afectaría necesariamente la disponibilidad de agua en el cauce del río Recio y se podrían afectar los ecosistemas acuáticos existentes. E igualmente se afectaría desde el punto de vista técnico las concesiones de agua otorgadas a la fecha, teniendo en cuenta que los 600 litros/segundo solicitadas corresponden al 4% del caudal medio mínimo mensual multianual que es de 14,96 metros cúbicos por segundo […]18”.» De acuerdo con el texto transcrito, la Sala de Decisión observa que la Sección Primera del Consejo de Estado, estudió cada uno de los argumentos expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y valoró de forma exhaustiva los conceptos, informes técnicos y periciales, las comunicaciones internas de la Corporación y los testimonios aportados, a partir de los cuales evidenció que no era viable otorgar al demandante una concesión sobre el río la Yuca.

Lo anterior, al considerar que ello podría afectar concesiones ya otorgadas, la disponibilidad de agua en el cauce del río y los ecosistemas acuáticos existentes, además del suministro para consumo humano en los municipios y generar una degradación del recurso hídrico, el cual, según los estudios aportados, tiene un índice de escasez alto.

En ese orden de ideas y sin perder de vista que la tutela en ningún caso puede ser comprendida como una tercera instancia al proceso en la que se pueda realizar una nueva valoración probatoria, la Sala de Decisión considera que el defecto fáctico no se configuró, toda vez que la Sección Primera del Consejo de Estado sí tuvo en cuenta las 18 Folio 1520 del cuaderno núm. 12 del expediente.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 pruebas señaladas como desconocidas por la parte accionante y no incurrió en un error de interpretación y aplicación de las resoluciones 0865 y 0866 del 22 de julio de 2008, que señalan la metodología del cálculo de la disponibilidad del recurso hídrico.

Así las cosas, se pronunció sobre las pruebas y las resoluciones, para concluir que no podía otorgarse la concesión de aguas al señor Leopoldo Jorge Mejía Neira, sin que ello tuviera como consecuencia grandes afectaciones. Dicho de otra manera, no se advirtió una decisión judicial arbitraria o contraria a la ley y los derechos fundamentales de la parte accionante, en consecuencia, la providencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela será revocada y en su lugar se negará el amparo solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del 1 de julio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado por el señor Leopoldo Jorge Mejía Neira y en su lugar, ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02679-01 Accionante: Leopoldo Jorge Mejía Neira w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 SEGUNDO. – NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Leopoldo Jorge Mejía Neira contra la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado