Radicación: 11001-03-27-000-2022-00044-00 (26708) Demandante: Gerson Ariel Castañeda Barrera AUTO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad Radicación: 11001-03-27-000-2022-00044-00 (26708) Demandante: GERSON ARIEL CASTAÑEDA BARRERA Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO – Resuelve reposición contra auto que negó medida cautelar Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición presentado contra el auto del 10 de marzo de 2023, por medio del cual se negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante.

ANTECEDENTES Gerson Ariel Castañeda Barrera promovió el medio de control de nulidad (parcial) contra el artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2020, "Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario [sic] y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario”.

El aparte de la norma objeto de demanda establece que el beneficio neto o excedente obtenido por una entidad sin ánimo de lucro sujeta al régimen tributario especial, estará exento del impuesto de renta siempre que su destinación sea determinada por la asamblea general u órgano de dirección que haga sus veces, en una reunión del mismo órgano que debe tener lugar dentro de los tres primeros meses de cada año. El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del aparte demandado, por considerar que excede los límites de la potestad reglamentaria del Ejecutivo.

A su juicio, tal norma modifica sin fundamento los requisitos para la exención del impuesto sobre la renta sobre el beneficio neto o excedente establecido en el artículo 150 de la Ley 1819 de 2016, en tanto impone requisitos y reglas adicionales no previstas por el legislador. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto del 10 de marzo de 2023, el Despacho negó la procedencia de la medida cautelar solicitada, por considerar que no se cumplían los requisitos establecidos en la ley para su procedencia. En esta providencia se sostuvo que no se encontraba un exceso evidente en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno nacional que llevara a decretar la Radicación: 11001-03-27-000-2022-00044-00 (26708) Demandante: Gerson Ariel Castañeda Barrera AUTO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx medida cautelar, ya que determinarlo así requería un estudio más detallado de los requisitos para la procedencia de la exención del impuesto sobre la renta sobre el beneficio neto o excedente obtenido por las entidades sin ánimo de lucro pertenecientes al Régimen Tributario Especial.

Además, era necesario estudiar el alcance del aparte demandado junto con otras disposiciones del Estatuto Tributario que establecían plazos concordantes con el del inciso demandado, por lo que no se advertía la existencia de una contradicción entre la norma demandada y la ley reglamentada que justificara decretar la medida cautelar solicitada.

RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante memorial presentado el 23 de marzo del año en curso, el demandante presentó recurso de reposición contra el auto del 10 de marzo, que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del aparte demandado del artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 20201. El demandante reitera que debe decretarse la medida cautelar solicitada, pues debe seguirse el mismo criterio expuesto por la Sala en otras ocasiones, conforme al cual el Ejecutivo no puede adicionar elementos o requisitos no previstos por el legislador, y menos aún cuando estos nuevos requisitos pueden obstaculizar o dificultar la aplicación de las normas de rango legal.

Tanto la norma demandada como la reglamentada (el art. 358 E.T.) regulan exactamente la misma materia, salvo que el decreto reglamentario establece un nuevo requisito para la procedencia de la exención del beneficio neto o excedente que la ley no contempló, como es la exigencia de una reunión de la asamblea u órgano de dirección de la entidad dentro de los tres primeros meses del año, lo cual supone una adición evidente e injustificada a los requisitos legales autorizados.

La existencia de un plazo concordante con el demandado en el artículo 360 E.T. no sirve como fundamento de la legalidad de la norma demandada, pues si bien la aplicación del régimen tributario especial requiere la interpretación armónica de varias disposiciones, el aparte demandado solo está relacionado con lo dispuesto en el art. 358 E.T., mientras que el art. 360 regula un supuesto diferente.

Por tanto, negar la suspensión provisional en este caso supone negar la prevalencia del principio de legalidad que rige la función administrativa, en virtud del cual las autoridades públicas no pueden establecer o imponer permisos, licencias o requisitos no contemplados en la ley para el ejercicio de sus derechos. Anotó además que el análisis requerido para decretar la suspensión provisional fue flexibilizado en la jurisprudencia, por lo que debe accederse a la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada.

CONSIDERACIONES Oportunidad El recurso de reposición contra el auto del 10 de marzo de 2023 fue presentado por medio electrónico el día 23 de marzo del mismo año, según la constancia de presentación que acompaña el texto del recurso. Comoquiera que el auto impugnado 1 Documento nro. 58 en Samai. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00044-00 (26708) Demandante: Gerson Ariel Castañeda Barrera AUTO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx fue notificado al demandante por estado electrónico el día 16 de marzo2, se tiene que el término para interponer el recurso de reposición vencía el día 24 de marzo del mismo año, por que se entiende presentado dentro del término de tres días señalado por el artículo 318 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sobre el auto que niega la suspensión provisional solicitada En su escrito de impugnación, el demandante insiste en la existencia de una contradicción evidente entre la norma demandada y la que es objeto de reglamentación (el artículo 358 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 150 de la Ley 1819 de 2016), por lo que debe reponerse la decisión impugnada, y en su lugar, decretarse la suspensión provisional de la primera.

El Despacho no halla en este caso que el recurrente haya presentado razones distintas a las anteriormente consideradas como sustento de la solicitud de suspensión provisional del aparte demandado, que lleven a reconsiderar el sentido de la decisión impugnada, por lo que se mantendrá la decisión de negar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

En efecto, el recurrente reitera que hay una clara contradicción entre la norma demandada y el artículo 358 E.T. objeto de reglamentación, en la medida en que la primera impone un requisito no contemplado en la ley para la procedencia de la exención del impuesto sobre la renta del beneficio neto o excedente obtenido por las entidades sin ánimo de lucro sometidas al régimen tributario especial.

Como se anotó en el auto impugnado, para el Despacho la existencia de la contradicción anotada por el demandante solo puede derivar del análisis y la confrontación entre la norma demandada y las demás pertinentes del ordenamiento tributario, que resulta propio de la sentencia. Si bien la norma impugnada puede presentarse como solo referida al artículo 358 del Estatuto Tributario, no puede pasarse por alto que el análisis de la legalidad de la norma reglamentaria debe tener en cuenta lo señalado en otras disposiciones, por lo que resulta necesario confrontar su contenido y alcance con otras disposiciones del ordenamiento.

Como el propio recurrente anota, es claro que el alcance de las normas reglamentadas y reglamentarias debe hallarse a partir de una lectura integral de las mismas, por lo que no cabe concluir que el aparte demandado conlleva una evidente violación de la potestad reglamentaria, sin realizar el examen de las normas involucradas que es propio de la decisión de fondo.

Que haya o no una violación del principio de legalidad en materia tributaria en este caso, es un asunto que debe resolverse una vez se adelante el juicio de legalidad pertinente, propio de la sentencia, teniendo en cuenta el conjunto de la regulación que se ve afectada por la norma demandada. En mérito de lo expuesto, el Despacho 2 Según constancia de notificación anexa al recurso (documento nro. 58 en Samai).

Radicación: 11001-03-27-000-2022-00044-00 (26708) Demandante: Gerson Ariel Castañeda Barrera AUTO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx RESUELVE No reponer el auto del 10 de marzo de 2023, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional del aparte demandado del artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2020, por las razones expuestas en la presente providencia. Según lo dispuesto en el Ley 2213 de 2022, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso.

Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser enviados al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Cuarta: ces4secr@consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA