Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandantes: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ, ANA BETULIA BARRAGÁN FLÓREZ Y WILMER ALEXANDER TORO BARRAGÁN Demandado: PROCURADURIA 192 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Conciliación prejudicial en asuntos de responsabilidad del Estado por lesiones personales en la que ha operado la caducidad del medio de control de reparación directa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 14 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela en la que negaron sus pretensiones.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes afirmaron que el 11 de enero del 2011, el Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá profirió sentencia condenatoria dentro del proceso penal identificado como Causa No. 1373, en contra del soldado regular Jeison Ramón Cruz Niño, por las lesiones personales causadas al señor José Daniel Toro López, proceso al que este último nunca fue vinculado, “no fue informado de la existencia del proceso, no tuvo representación judicial, bien de manera directa o indirecta para proteger sus derechos y velar por su acceso a la verdad, justicia y reparación integral y, menos fue notificado de la sentencia”.

Sostuvieron que el 19 de agosto de 2020, el señor Toro López radicó incidente de nulidad ante el Juzgado Quinto de la Brigada de Bogotá, cuyo trámite y posterior apelación y queja fueron negados el 21 de agosto, 2 de septiembre y 9 de septiembre de 2020, respectivamente. 2 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicaron que por estos hechos, el 25 de noviembre de 2020 presentaron acción de tutela que fue generada con el No. 157113 y devuelta sin trámite el día 26 de noviembre de 2020, bajo la excusa de que los juzgados penales militares no tienen competencia para conocer de esas demandas.

Agregaron que, con el fin de superar los obstáculos interpuestos por la jurisdicción militar, el 14 de diciembre de 2020 radicaron la acción de tutela ante los correos direccionejecutiva@justiciamilitar.gov.co y comunicacionesjpm@justiciamilitar.gov.co, no obstante, la solicitud fue rechazada por la misma razón, y se les indicó que se le daría trámite como derecho de petición y se trasladaría al despacho competente.

Narraron que el 7 de mayo el 2021 interpusieron por cuarta vez la acción de tutela dirigida en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, y el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales de Bogotá, ante el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, la cual correspondió por reparto al Juzgado Sexto Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá, que mediante sentencia de 27 de mayo de 2021 negó la protección solicitada por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez.

Adujeron que contra esa decisión interpusieron recurso de apelación del que conoció en segunda instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 28 de junio de 2021 resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, con el fin de que se vinculara a la Fiscalía Penal Militar. Agregaron que, dado lo anterior, el 12 de julio del 2021, el Juzgado Sexto Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá, nuevamente negó la protección solicitada por el accionante por falta del requisito de inmediatez, y que el 18 de agosto del 2021, tras impugnar la decisión, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá confirmó esa determinación. Afirmaron que el 2 de septiembre de 2022 solicitaron una conciliación extrajudicial con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, para así agotar el requisito de procedibilidad y accionar el medio de reparación directa, solicitud que fue radicada con el Nº 518192-4412 y asignada a la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá. Expresaron que el 19 de octubre de 2022, el Procurador 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá declaró que el asunto no era susceptible de conciliación, toda vez que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control previsto en el literal (i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, e informó que contra esa decisión procedía el recurso de reposición. Finalmente, sostuvieron que el 28 de noviembre de 2022 fue negado el recurso de reposición que interpusieron contra la precitada decisión. 2.

Fundamentos de la acción Los accionantes promovieron acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, supuestamente vulnerados por la decisión de la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá de declarar como asunto no conciliable la solicitud de conciliación No. 518192 de fecha 11 de octubre de 2022, 3 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en la que convocaron al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación. Sostuvieron que el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA- es claro al señalar que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y/o controversias contractuales, y así mismo lo indica el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 que adiciona el artículo 42A de la Ley Estatutaria 270 de 1996.

Adujeron que la conciliación prejudicial es un requisito de procedibilidad y que el ordenamiento jurídico previene que en caso de llegar a la audiencia inicial y no se acredite su cumplimiento lo procedente es requerirlo en la diligencia, a lo que agregó que de no acreditarse se dará por terminado el proceso. Refirieron que, en ese sentido, “no es suficiente la constancia de radicación del intento de conciliación para incoar a la jurisdicción contenciosa, porque es de manera previa a la presentación de la demanda, en la que el interesado debe solicitar ante el Ministerio Público que dicha audiencia se adelante.

El momento entonces para acudir a la conciliación extrajudicial es antes de incoar la demanda, y NO después de haberla impetrado, pues ello desconoce la naturaleza de este requisito de procedibilidad”. Agregaron que en las excepciones a la regla general de cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación ante el Ministerio Público no se encuentra el medio de control de reparación directa, y que la audiencia de conciliación no configura solo un requisito de procedibilidad, sino “una verdadera instancia en la que se puede presentar un arreglo conciliatorio, como lo determina el parágrafo único del artículo 8 del Decreto 1716 de 2009”.

Así mismo, que la solicitud de conciliación extrajudicial permite suspender el término de caducidad, como lo señala el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009. Indicaron que, en ese sentido, la simple constancia de radicación del intento de conciliación “no oculta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental de aplicación inmediata, protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos, y las sentencias C-279 de 2013 1 y T-463 de 2011 2”.

De otra parte, afirmaron que, a su juicio, el hecho generador del daño que pretenden reclamar por vía de reparación directa es la negativa del Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá a dar trámite al incidente de nulidad constitucional, “que comprende la demanda y el agotamiento de los recursos de apelación y el de queja, y por tanto deben tenerse en cuenta las fechas de interposición y decisión de estas impugnaciones”, por lo que, en su criterio, los términos de caducidad en el caso deben contarse desde el momento en que el juzgado negó resolver el incidente de nulidad, “incluidos los recursos de ley impetrados; ergo, la posibilidad de presentar la solicitud de conciliación dentro del término legal, es el día 9 de 1 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 4 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 septiembre de 2020, cuando se resuelve el recurso de queja y éste queda en firme”.

Finalmente, alegaron la existencia de un daño continuado en tanto, sostuvieron, el daño se configura desde la negación a la víctima del acceso a la administración de justicia por parte del Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá en el proceso penal, “que se extiende en el tiempo con la negativa a dar trámite al INCIDENTE DE NULIDAD CONSTITUCIONAL”.

Agregaron que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que para hacer el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa cuando se está frente a un daño continuado o de tracto sucesivo, el término comienza desde la cesación, sin que ello implique que no se pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa estando vigente la vulneración. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. TUTELAR en favor de los accionantes JOSE DANIEL TORO LÓPEZ, ANA BETULIA BARRAGÁN FLÓREZ y WILMER ALEXANDER TORO BARRAGÁN, sus derechos constitucionales fundamentales a la IGUALDAD ANTE LA LEY Y LAS AUTORIDADES (art. 13), DEBIDO PROCESO (art. 29) y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (art. 229). 2.

En consecuencia, 2.1. Ordenar a la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá. 2.2. Dar trámite a la solicitud de conciliación extrajudicial con radicado 518192 - 4412 y número interno 4412-2022, convocando a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - EJERCITO NACIONAL y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2.3.

Fijar día y hora para adelantar la audiencia de conciliación con radicado 518192 - 4412 y número interno 4412-2022 solicitada a fin de, precaver y solucionar el conflicto suscitado por los perjuicios materiales y morales causados a los convocantes a causa de las acciones y omisiones de las convocadas en el proceso penal seguido en contra del soldado regular JEISON RAMON CRUZ NIÑO, dentro de la causa No. 1373, tramitada en el Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá de la Jurisdicción Penal Militar, con sede en Bogotá, materializados en la omisión del Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá, de la jurisdicción penal militar de tramitar el incidente de nulidad constitucional”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia del acta de 2 de septiembre de 2022, mediante la cual la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá declaró la convocatoria solicitada por los accionantes como un asunto no conciliable por haber operado la caducidad del medio de control de reparación directa. 5. Trámite procesal El expediente correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que por auto de 1º de marzo de 2023 admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante y a la autoridad 5 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demandada, así como a la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, como tercero con interés en el resultado del trámite constitucional. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá El procurador rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud, toda vez que, adujo, en el caso no existe ninguna vulneración a los derechos cuya protección se persiguen con el escrito de tutela y, por el contrario, “fueron atendidos y no por el hecho de ser resueltas en forma desfavorable las peticiones que los comprenden, implica un desconocimiento de las garantías constitucionales”.

Sostuvo que en el caso, luego de recibido el asunto para conciliar, esa Procuraduría mediante auto de 11 de octubre de 2022, declaró el asunto como no conciliable, luego de considerar que, de acuerdo con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, la demanda de reparación directa debía presentarse dentro del término de dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, y no como pretendía el solicitante, contabilizando el término de la ocurrencia de los hechos a partir de los recursos presentados en el año 2020, cuando el hecho que ocasionó el daño fue en el año 2010, con ocasión de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá. Afirmó que, conforme con la narración de los actores, estos tuvieron conocimiento posterior de la sentencia condenatoria del señor Jeison Ramón Cruz Niño, y que como se desconocía de manera puntual el día en el que obtuvieron tal información, ese despacho se atuvo a que lo conocieron el día 19 de agosto de 2020, día en el que su apoderado interpuso el incidente de nulidad constitucional, por lo que, conforme con la norma aplicable, el término de caducidad vencía el 20 de agosto de 2022, por lo que frente a la solicitud de conciliación presentada el día 2 de septiembre de 2022 ya había operado la caducidad.

Adujo que pretender contabilizar los términos a partir de las últimas actuaciones realizadas por parte del apoderado contra de la entidad convocada, es decir, incluyendo el incidente de nulidad constitucional solicitado hasta la última decisión que niega los recursos interpuestos y la tutela que interpusieron el 25 de noviembre del 2020, desatiende lo establecido en la Ley 1437 de 2011 -CPACA- al respecto, pues es clara en que el término de caducidad se empieza a contabilizar desde el día siguiente en el que ocurrieron los hechos o desde el siguiente día al que se tuvo conocimiento de los hechos que ocasionaron el daño, sujeto a la prueba que corrobore la imposibilidad de conocer el daño en el momento, prueba que en ningún momento hizo allegar el apoderado de la parte convocante.

Indicó que, de aceptarse los argumentos expuestos por la parte actora, no existiría ningún tipo de seguridad jurídica para adelantar las actuaciones administrativas o 6 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 judiciales, pues todas quedarían en suspenso esperando a ver si algún interesado decide en cualquier momento hacer uso de un incidente de nulidad constitucional.

Refirió que lo decidido no vulnera el derecho de la parte convocante de acceder a la justicia, pues con la constancia de radicación del intento de conciliación para agotar el requisito de procedibilidad y aportando las decisiones adoptadas, siendo este el requisito exigido por la Ley 1437 de 2011 -CPACA- para la radicación de la demanda, “podrá dirigirse ante la jurisdicción contenciosa, donde por el Juez de turno se decidirá el asunto, bien resolviendo que existía una caducidad de la acción o bien accediendo o negando sus pretensiones de acuerdo con el recaudo probatorio y verificación de la normatividad que se adelante”.

Finalmente, sostuvo que, contrario a lo sostenido por los accionantes, en el caso no existe un daño continuado, pues lo que realmente se ocasionó fue un daño cuyos perjuicios se prolongaron en el tiempo, del que no se puede arriesgar la seguridad jurídica con la prolongación indefinida de un daño cierto. Sostuvo que el daño se consumó el día en el que se profirió la sentencia condenatoria, sin embargo, en tanto el extremo convocante desconocía del mismo, se debe aplicar la segunda parte del literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, el cual establece que el término de caducidad empezará desde el momento en que se tuvo conocimiento de los hechos, es decir, el día 19 de agosto de 2020, cuando se interpuso el incidente de nulidad constitucional. 6.2.

Los demás vinculados guardaron silencio aun cuando fueron notificados debidamente del auto admisorio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en sentencia de 14 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela, luego de considerar que no se encontraba demostrado que la actuación de la accionada vulnerara los derechos fundamentales de los accionantes.

Sostuvo que, en el caso, al haber declarado que el asunto que originó la controversia no era susceptible de conciliación, la Procuraduría accionada ejecutó las funciones que tiene a su cargo, aplicando las normas de caducidad que rigen ese proceso, en particular el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, que determina que los asuntos en los que la acción correspondiente haya caducado no son susceptibles de conciliación, y el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, que define que el término para interponer una acción de reparación directa será de 2 años.

Afirmó que si bien el accionante considera que la denegación de la solicitud de conciliación le imposibilitará acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa para adelantar una acción de reparación directa por no haber agotado el requisito de procedibilidad, para el agotamiento de ese requisito no es necesario que se emita un acta conciliatoria, sino que basta con que se cree la oportunidad de conciliar, independientemente de si el Ministerio Público cite a las partes o no, 7 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 conforme ha sido decantado por la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 16 de julio de 2012 3.

Sostuvo que, si bien la caducidad fue predicada por la entidad accionada, dicha actuación no hace tránsito a cosa juzgada, pues “en el trámite de conciliación, únicamente la actuación por medio del cual se consuma, es decir el acta de conciliación, hace tránsito a cosa juzgada”. De lo anterior, concluyó que el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya negado la solicitud de conciliación porque consideró que operó la caducidad, no limita o impide al accionante que presente la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y que, eventualmente, el despacho judicial competente se pronuncie sobre las pretensiones y tome una decisión sobre la caducidad de la acción, la cual puede resultar distinta a la adoptada por la entidad accionada, “incluso, si el despacho judicial declara la caducidad, puede igualmente ocurrir que en segunda instancia se revoque dicha decisión. De manera que, por la actuación de la entidad accionada, tampoco se encuentra vulnerado el derecho fundamental al acceso de administración de justicia”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia en escrito mediante el cual replicaron los argumentos expuestos en la solicitud de tutela. Agregaron que el derecho de acceso a la justicia ha sido definido como “aquella posibilidad que tiene cualquier sujeto de derecho, independientemente de su condición, y siempre que se encuentre bajo el imperio del ordenamiento jurídico nacional, de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y los demás mecanismos instrumentados para la resolución civilizada de los conflictos y, en general, para propiciar el reconocimiento de cualquier derecho”, y que la conciliación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos, “constituye una incorporación de modelos de justicia informal y con ella, el derecho de acceso a la justicia adquiere una nueva dimensión, en la medida en que se supera la idea según la cual la solución del conflicto solo se logra cuando interviene una autoridad judicial en cumplimiento del mandato constitucional.

En un Estado social de derecho, ese propósito se logra atribuyendo funciones jurisdiccionales a otras autoridades y organismos que, sin estar adscritos a la Rama Judicial”. Indicaron que en el escrito de tutela “con una sencilla contabilización y constatación de las fechas, todas debidamente probadas y soportadas”, probaron de manera fehaciente que la acción a precaver no ha caducado, por lo que tienen el derecho a solicitar que se convoque a audiencia de conciliación y la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, quien no probó su afirmación de haber operado la caducidad, y solo se limitó a decir que lo afirmado por los accionantes no es cierto. 3 Consejo de Estado.

Auto del 26 de julio de 2012 proferido dentro del proceso número 25000-2326-000- 2011-00568- 01 (43257). C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 8 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Finalmente, sostuvieron que, conforme con los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, era deber de la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá contabilizar en debida forma el término de caducidad, teniendo en cuenta las disposiciones legales de manera integral y en consonancia con las disposiciones constitucionales y convencionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si el fallo de 14 de marzo de 2023, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar, o si se debe revocar, en tanto, conforme con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá debió efectuar un control de convencionalidad que permitiera dilucidar que la acción de reparación directa pretendida por los accionantes no ha caducado, por lo que estos tienen derecho a que se convoque a la audiencia de conciliación que solicitaron.

Previo a cualquier consideración, la Sala debe verificar que la solicitud cumple con el requisito de la subsidiariedad, necesario para su estudio de fondo. 3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos 9 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20154: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."5 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección 4 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución al caso concreto 4.1. En el presente caso, los accionantes consideran que la decisión de la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá de declarar como asunto no conciliable la solicitud de conciliación No. 518192 de fecha 11 de octubre de 2022, en la que convocaron al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad.

A su juicio, el hecho generador del daño que sustenta la acción de reparación directa por la que solicitaron la conciliación es la negativa del Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá de dar trámite al incidente de nulidad constitucional que propusieron, incluido el agotamiento de los recursos de apelación y de queja, por lo que consideran que el término de caducidad en el caso debe contarse desde el 9 de septiembre de 2020, “cuando se resuelve el recurso de queja y éste queda en firme”, por lo que la conciliación solicitada el 2 de septiembre de 2022 ha debido llevarse a cabo, en tanto la acción de reparación directa no se encontraba caducada.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en sentencia de 14 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda luego de considerar que no se encontraba demostrado que la actuación de la accionada constituyera un impedimento al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los accionantes, en tanto, adujo, en el caso se aplicaron las normas de caducidad que rigen la conciliación, mismas que determinan que los asuntos en los que la acción correspondiente haya caducado no serán susceptibles de conciliación, y que el término para interponer una acción de reparación directa será de 2 años.

Afirmó que si bien el accionante considera que con ocasión de la denegación de la solicitud de conciliación no le va a ser posible acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa para adelantar una acción de reparación directa por no haber agotado el requisito de procedibilidad, para el agotamiento de ese requisito no es necesario que se emita un acta conciliatoria, sino que basta con que se propicie la oportunidad de conciliar, independientemente de si el Ministerio Público cita a las partes o no, conforme ha sido decantado por la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 16 de julio de 2012.

En el escrito de impugnación, la parte accionante reiteró los argumentos del escrito de tutela y agregó que, conforme con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos 11 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Administrativos de Bogotá debió efectuar un control de convencionalidad que permitiera dilucidar que la acción de reparación directa pretendida no ha caducado, por lo que tienen derecho a que se convoque a audiencia de conciliación. 4.2.

Previo a cualquier consideración, la Sala encuentra que la solicitud de amparo constitucional incumple el requisito de subsidiariedad, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política para la procedencia de la acción de tutela, en tanto los accionantes cuentan con otro medio idóneo para ventilar la controversia relativa a la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia con ocasión de la declaratoria de asunto no conciliable de la solicitud que presentaron ante la procuraduría accionada, consistente en acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de reparación directa, escenario en el que el juez ordinario puede definir sobre la caducidad de la acción y, de ser el caso, sobre el fondo del asunto.

En efecto, el 2 de septiembre de 2022, los accionantes solicitaron una conciliación extrajudicial con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, para así agotar el requisito de procedibilidad y accionar el medio de reparación directa, solicitud que fue asignada a la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá. El 19 de octubre de 2022, el Procurador 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, declaró que el asunto no era susceptible de conciliación, toda vez que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control previsto en el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011-CPACA-, y expidió las constancias correspondientes. 4.3.

Ahora bien, el numeral primero del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 establece el presupuesto procesal consistente en tramitar la conciliación extrajudicial siempre que se ejerzan los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales. A su turno, el parágrafo del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, determina que los asuntos en los que la acción correspondiente haya caducado no serán susceptibles de conciliación, de la siguiente manera: “Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa.

Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley. 12 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.” De otra parte, el numeral tercero del artículo 2 de la Ley 640 de 2001 y el parágrafo segundo del artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015 establecen que el Ministerio Público expedirá la constancia correspondiente dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud, constancia con la que se cumple con el presupuesto de procedibilidad previsto en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, por lo que a partir de ese momento se habilita la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Las mencionadas normas disponen: “ARTÍCULO 2º. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: ( ) 3.

Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud”. Artículo 2.2.4.3.1.1.6. Petición de conciliación extrajudicial.

( ) Parágrafo 2. Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. De lo anterior la Sala evidencia que la presente solicitud de amparo es improcedente, en tanto, conforme con las normas transcritas y los hechos que dieron origen, de los que se desprende que la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá expidió las referidas constancias, los accionantes tenían a su disposición el medio de control de reparación directa, lo que desatiende el requisito de procedencia de la subsidiariedad.

Lo anterior, por cuanto, como ha indicado esta Sala en casos similares 7, “cuando el Ministerio Público declara que un asunto no es susceptible de conciliación no decide de fondo el asunto, en tanto el artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015 prevé que en esos eventos deberá expedir la constancia de que trata el artículo 2 de la Ley 640 de 2001”, constancia con la que, como se observó, el interesado puede demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que esta determine si la oportunidad para el ejercicio del medio de control es extemporánea y, según el caso, proceda a admitir o no la demanda. 7 Sentencias de 20 de septiembre de 2018, rad. 43001-23-33-000-2018-00210-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 19 de abril de 2018, rad. 76001-23-33-000-2018-00115-01(AC), M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y 24 de septiembre de 2015, rad. 25000-23-27-000-2012-00610-01(21255), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 4.4.

Como se anotó, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, los accionantes pudieron acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, donde el juez podría pronunciarse sobre la caducidad del medio de control y, eventualmente, sobre el fondo de la controversia, por lo que la Sala declarará la improcedencia de la presente acción por falta del requisito de subsidiariedad.

Esta Sala ha establecido que, en algunos casos excepcionales, aun cuando exista otro medio de defensa judicial, es posible que el juez de tutela realice un análisis de fondo del asunto, pues la existencia de un medio judicial ordinario no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En el presente caso no se configura ninguno de los eventos excepcionales descritos, pues i) la acción de reparación se observa idónea para que el juez decida sobre la caducidad de la acción y los actores ventilen las pretensiones relativas a la reparación de los perjuicios que originaron la controversia, ii) en el caso no existe un perjuicio irremediable, ni los accionantes alegaron uno y iii) el caso no involucra un sujeto de especial protección constitucional, tal como lo son las personas en situación de discapacidad, la población desplazada, entre otros.

Conforme con lo anterior, en tanto la decisión de la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá de calificar como asunto no conciliable la controversia elevada por los actores por haber caducado la acción no hace tránsito a cosa juzgada, los accionantes hubieran podido presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de que se pronuncie sobre ese presupuesto de la acción y, eventualmente, sobre el fondo de la controversia, por lo que la Sala revocará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad. 4.5.

De otra parte, contrario a lo manifestado por los actores en la impugnación, la Sala encuentra que en el caso no se está frente a un daño continuado, pues la falta de vinculación del señor Toro López al proceso que originó la controversia constituye un daño cierto cuyos perjuicios se prolongaron en el tiempo, situación que difiere de la descrita por aquellos, y que sirvió de soporte a la decisión de la accionada de declarar no conciliable el asunto puesto a consideración por los accionantes por haber operado la caducidad.

Finalmente, la Sala aclara que los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si bien establecen las garantías y protección judicial que deben observar los Estados signatarios de dicho instrumento internacional, no prevén ninguna disposición concerniente a la contabilización del término de caducidad aplicable al caso, por lo que en el caso no hay lugar a su aplicación. 14 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00127-01 Demandante: JOSE DANIEL TORO LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de 14 de marzo de 2023, que negó las pretensiones de la acción de tutela formulada por los demandantes, y declarará la improcedencia por falta del requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 14 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”. En su lugar, DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por los señores José Daniel Toro López, Ana Betulia Barragán Flórez y Wilmer Alexander Toro Barragán contra la Procuraduría 192 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, por las razones aquí expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN