1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., octubre siete (07) de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: CONSORCIO SAN SEBASTIÁN 064 Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA PROMOVER ACCIÓN DE TUTELA – Falta de capacidad de los consorcios y las uniones temporales para ser parte del proceso de tutela por sí solos.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el Consorcio San Sebastián 064, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El Consorcio San Sebastián 064 -conformado por Alca Ingeniería, Ingeniería Transporte y Maquinaria, Horacio Vega Cárdenas, Gama Ingeniería Arquitectos y Harinsa Navasfalt Construcciones-, por conducto de su representante, instauró demanda de tutela contra la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerado su derecho fundamental “a presentar peticiones respetuosas”.
Elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):
PRIMERO: Solicito al señor juez tutelar mi derecho fundamental a presentar peticiones respetuosas, derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia. Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2 SEGUNDO: Solicito al señor Juez disponer y ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, trasladar una respuesta congruente y de fondo en relación a la petición elevada en el derecho de petición radicado por el CONSORCIO SAN SEBASTIÁN el pasado 5 de julio de 2022. 2.
Hechos relevantes En el trámite de la acción popular promovida por la Procuraduría General de la Nación contra el MINTIC y otros (radicado número: 250002341000202100779 00), la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 13 de septiembre de 2021, “decretó medidas cautelares suspendiendo todos los contratos suscritos con la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 y los miembros que la integran”.
Con ocasión de lo anterior, por medio de Resolución No. 2694 de 16 de septiembre de 2021, el INVIAS suspendió el contrato de obra 1006 de 2021, cuyo contratista es el Consorcio San Sebastián 064. El Consorcio San Sebastián 064 interpuso el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, tras considerar que “la decisión allí adoptada no correspondía a un acto de ejecución judicial, sino que, en realidad, se trataba de una decisión autónoma que desbordaba el ámbito de aplicación de la medida cautelar”.
Mediante Resolución 3386 del 3 de noviembre de 2021, el INVIAS rechazó por improcedente el recurso de reposición, “por tratarse la decisión recurrida de un ‘acto de trámite’, que no es objeto de esa clase de recursos”. Por medio de auto de 28 de marzo de 2022, la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso: PRIMERO.- DECRÉTASE, de manera provisional y por diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, EL LEVANTAMIENTO PROVISIONAL de la medida cautelar contenida en el ordinal DÉCIMO CUARTO del auto de medidas cautelares de urgencia de 13 de septiembre de 2021, solo con el único fin que se pueda realizar de manera efectiva la cesión de los contratos suscritos con los miembros de la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020, que se enlistas a continuación: (…) Contrato de Obra Pública núm. 1006 de 2021 (…) Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3 CUARTO.- INDÍQUESE a las autoridades administrativas que la suspensión de la medida cautelar es provisional, solo con el único fin que realicen la cesión de los contratos por el término otorgado, y una vez, transcurrido dicho tiempo, nuevamente, los contratos continuaran suspendidos hasta que esta autoridad judicial levante las medidas cautelares (negrilla del original).
En observancia de esa decisión, se excluyó del Consorcio San Sebastián a la sociedad ICM Ingenieros S.A.S., quedando su conformación, así: Alca Ingeniería – 35%, Ingeniería Transporte y Maquinaria – 20%, Horacio Vega Cárdenas – 20%, Gama Ingeniería Arquitectos – 20% y Harinsa Navasfalt Construcciones – 5%. Esa situación fue informada por el INVIAS al juez popular, mediante escrito del 26 de abril de 2022.
El 12 de mayo de 2022, el Consorcio San Sebastián solicitó el levantamiento de medida cautelar, para lo cual informó el cumplimiento de la orden contenida en la providencia del 28 de marzo de 2022. El 5 de julio de 2022, el Consorcio San Sebastián 064 presentó una petición ante la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se ordenara “el levantamiento de manera definitiva de la medida cautelar impuesta el 13 de septiembre 2021 numeral 14, en lo que refiere al contrato de obra 1006 de 2021”, sin que a la fecha de presentación de la demanda de tutela dicha corporación se hubiese pronunciado al respecto, lo que “está vulnerando injustificadamente mi derecho a presentar peticiones respetuosas”. 3.
El trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante providencia de 18 de agosto de 2022, se requirió al señor Carlos Alfonso Morales Rigueros para que allegara copia del documento de constitución del Consorcio San Sebastián 064 en el cual constara su calidad de representante. Cumplido lo anterior, por medio de auto de 31 de agosto de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, integrante de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la que se pronunció en los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dijo que el amparo solicitado es improcedente porque la petición en la que fundamenta Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 4 la vulneración del derecho de petición, fechada el 5 de julio de 2022, se presentó dentro de un proceso judicial con regulación especial, como lo es el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos y, en ese sentido, según lo ha establecido el Consejo de Estado1, “… las solicitudes deben presentarse y ser resueltas en los términos que la ley señale para el efecto”.
Sin perjuicio de lo anterior, informó que, mediante auto de 12 de agosto de 2022, esa autoridad judicial decretó el levantamiento definitivo de la medida cautelar a la que se refiere el consorcio tutelante. II. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
Respecto de la legitimidad e interés para promover la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, consagra (trascripción literal): Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales (se destaca). En ese sentido, la Corte Constitucional indicó que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa2.
Al respecto, sostuvo: 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P.: Mauricio Torres Cuervo, sentencia de 22 de junio de 2012, radicado: 13001-23-31-000-2012-00167-01. 2 Corte Constitucional, sentencia T-417 del 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 5 Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre ‘legitimado en la causa’ para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales.
Dicha legitimación puede ser ‘por activa’ o ‘por pasiva’. Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un derecho fundamental propio y no, en principio, de otra persona3. La segunda se entiende satisfecha con la correcta identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados4, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.
Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela (…)5. Así mismo, esa corporación ha establecido que los sujetos del proceso en el que se dicta la decisión que se cuestiona son los legitimados para presentar la demanda de tutela.
Al respecto, se ha sostenido: En el presente caso, se cumplen los requisitos de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva. Por una parte, la tutelante, por medio de su apoderado, fue sujeto demandante en el proceso de Nulidad de Matrimonio Civil promovido por ella en contra de los herederos de su otrora esposo, hoy fallecido, que concluyó con la sentencia de segunda instancia que se cuestiona.
De otra parte, la acción de tutela se interpuso en contra de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad judicial que profirió la sentencia objeto de conocimiento en sede de tutela6 (se destaca). Por su parte, respecto de la capacidad de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en los procesos judiciales, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de septiembre de 20137, expuso: [D]ebe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento 3 Original de la cita: “Sentencia T–1191 de 2004 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra)”. 4 Original de la cita: “En el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 se dispone: ‘Artículo 13. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental [ ]’”. 5 Corte Constitucional, sentencia T-382 del 19 de julio de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Sentencia T-269 de 2018. 7 Radicación número: 250002326000199703930 01 (19.933).
Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 6 administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.
(…) [L]a tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal (se destaca).
Según el anterior pronunciamiento, si bien los consorcios y las uniones temporales cuentan con capacidad para comparecer como parte en los procesos judiciales originados en en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal, lo cierto es que esa capacidad no puede “extenderse a otros campos diferentes”, lo que implica que no se encuentran facultados para acudir a la tutela con el fin de reclamar la protección de derechos fundamentales.
El anterior criterio fue adoptado por esta Subsección, en fallo proferido el mismo día en que se dicta esta decisión, en los siguientes términos: … en aquella decisión unificadora se estableció que la capacidad para comparecer a los procesos judiciales, que se les reconoció a los consorcios, no se extendía a otros escenarios, relaciones u obligaciones, como lo es el de protección de los derechos personalísimos.
La esencia de la tutela contra providencia judicial es la supuesta configuración de un defecto en la decisión judicial y no conflictos o litigios relacionados con la celebración o ejecución de un contrato estatal, así la sentencia atacada hubiera dirimido un debate de esa naturaleza. Entonces, la falta de legitimación en la causa de los consorcios para ejercer la acción de tutela obedece a una razón elemental: el mecanismo de amparo se instituyó para que «toda persona» tuviera una vía expedita para resguardar sus garantías constitucionales, de ahí que, si estas asociaciones no ostentan la calidad de personas, tampoco están facultadas para elevar una pretensión constitucional en su favor.
La Sala no advierte que existan razones que impongan la necesidad de dar un trato especial y aplicar una excepción al contenido normativo del artículo 86 superior o de los artículos 1 y 10 del Decreto 2591 de 1991 y extender la expresión «persona» a asociaciones como las que surgen de los consorcios o Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 7 uniones temporales.
Tampoco se vislumbra en este caso la afectación de un interés superior, como para que se le permita instaurar acciones de tutela a quienes no tienen la calidad de titular de derechos subjetivos (consorcios y uniones temporales), con mayor razón cuando cada uno de sus miembros cuenta con dicha prerrogativa. Se insiste, la acción tutela busca proteger derechos subjetivos y es de la esencia de estos la existencia de un titular que, en principio, debe ser una persona natural o jurídica, aunque en algunas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha debatido por esta vía judicial la protección de los animales y de la naturaleza.
(…) Es cierto que en sede ordinaria esta Corporación ha sostenido que la capacidad para ser parte no necesariamente exige la condición de persona, y que los consorcios y uniones temporales pueden concurrir a los procesos judiciales originados en controversias derivadas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal; sin embargo, conviene precisar que esta regla se fijó en una sentencia de unificación proferida en sede de lo contencioso administrativo, es decir, se trata de un precedente vinculante para los jueces administrativos, mas no es obligatorio para los jueces de tutela, quienes ejercen jurisdicción constitucional cuando profieren decisiones de tutela.
Así pues, el contenido de la providencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación, no constituye una regla que necesaria y estrictamente deban seguir los jueces de tutela para definir los asuntos bajo su conocimiento. Sería un contrasentido que, si se dicta un precedente por cualquier especialidad o jurisdicción que no sea la constitucional, este sea vinculante en el trámite de todas las acciones constitucionales y para todos los jueces de tutela, incluidos aquellos que pertenecen a la especialidad en la que el órgano de cierre definió un asunto propio de su competencia. Debe quedar claro que lo que se afirma es diferente al deber de analizar en sede constitucional el defecto por violación o desconocimiento del precedente, que bien podría ocurrir, por ejemplo, cuando un juez administrativo decide en un proceso de esta especialidad desatender el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, mas no es equivalente a señalar que los precedentes de cada especialidad son extensibles al juez constitucional en los aspectos propios del trámite de tutela.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia también ha advertido que la capacidad de los consorcios para comparecer a los procesos judiciales, definida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se predica exclusivamente de aquellas controversias con origen en el procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal, mas no es extensible a las acciones de tutela: (…) (…) en lo que concierne a la legitimación para ejercer la acción de tutela, la Sala discrepa de la tesis amplia vertida en la sentencia T-150 de 2016, toda vez que ello implicaría acoger el criterio organicista de los consorcios y de las uniones temporales, en el entendido de que estas figuras asociativas constituyen una persona jurídica autónoma y distinta de quienes las integran, sin que exista justificación para que el juez de tutela les dé tratamiento de persona jurídica o titular de derechos cuando claramente no ostentan dichas condiciones.
Desde luego que esto no impide que los miembros de un consorcio o de una unión Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 8 temporal reclamen la protección judicial de sus derechos fundamentales, en caso de que consideren que han sido vulnerados o que están bajo amenaza.
(…) Como se sabe, el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero esa calidad cambia cuando le es repartida una acción de tutela y avoca conocimiento, pues en ese instante se despoja del ropaje de juez administrativo y asume el rol de juez constitucional, esto es, empieza a ejercer jurisdicción constitucional.
De modo que el examen de las cuestiones procesales o sustanciales que atañen a este mecanismo de amparo constitucional no están supeditadas al precedente contencioso administrativo, sino a la aplicación e interpretación que como juez constitucional realiza de la Constitución, de los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, así como del Código de Procedimiento Penal, en lo que a las causales de impedimento concierne, y a las normas del Código General del Proceso, para efectos de llenar vacíos procesales, por expresa remisión del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 20158.
En línea con el anterior criterio, se tiene que en el presente asunto el Consorcio San Sebastián 064 reclama la protección del derecho fundamental “a presentar peticiones respetuosas”, supuestamente vulnerado porque la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ha pronunciado frente a la petición del 5 de julio de 2022 respecto de “decretar el levantamiento de manera definitiva la medida cautelar del 13 de septiembre 2021 numeral 14, en lo que refiere al Contrato de Obra 1006 de 2021 celebrado entre el Consorcio San Sebastián y el Instituto Nacional de Vías, toda vez que, ICM INGENIEROS S.A.S., cesiono (sic) su posición Contractual, trámite que ante la entidad Contratante INVIAS está legalizado”.
En ese contexto y teniendo en cuenta que “los consorcios no son personas y, por ende, no son titulares de derechos subjetivos, como para solicitar su protección a través de este mecanismo constitucional. En estos casos, la legitimación recae en cada uno de los miembros de la respectiva asociación”9, la Sala estima que la demanda de tutela presentada por el Consorcio San Sebastián 064 no debe ser analizada de fondo, sino que lo propio es declarar la improcedencia del amparo solicitado por falta de legitimación en la causa por activa. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de octubre de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-03777-00, C.P.: María Adriana Marín, 9 Ibídem.
Radicación número: 110010315000202204354 00 Accionante: Consorcio San Sebastián 064 Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado a nombre del Consorcio San Sebastián 064, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF