REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Demandante: FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DE VIDA Y DESARROLLO DEL POTENCIAL HUMANO-FUNDECAVI Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (índice 2 SAMAI1) contra el auto proferido el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (índice 2 SAMAI2) a través del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones números 001201 del 16 de agosto de 2019 y 02440 del 30 de septiembre de 2019 proferidas por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 28 de julio de 2020 (índice 2 SAMAI3) la sociedad Malkun Zarur y Cia y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano (Fundecavi) presentaron demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra del Departamento del Atlántico con el 1 Nombre del archivo: ED_181RECURSODEAPEL(.pdf) 2 Nombre del archivo ED_16AUTODENEGANDOMEDI(.pdf) 3 Nombre del archivo: ED_00DEMANDA_FUNDECAVI(.pdf) 2 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto objetivo de que se declaren nulas las Resoluciones números 001201 del 16 de agosto de 2019 y 02440 del 30 de septiembre de 2019 emitidas por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico, a través de las cuales declaró el incumplimiento del convenio de asociación número 0108-2010-000011 celebrado entre la entidad territorial y los ahora demandantes quienes para tal fin constituyeron el acuerdo de Unión Temporal La Primavera, y les impuso la sanción de pagar la suma de $118’811.341.oo, los obligó a la cesión gratuita del lote de mayor extensión de su propiedad distinguido con la matrícula inmobiliaria número 040-0005060 y liquidó el contrato. 2.

La solicitud de la medida cautelar 1) La medida cautelar se solicitó en los siguientes términos (índice 2 SAMAI4): “Solicito muy respetuosamente se sirva ordenar la suspensión provisional de los actos demandados, como medida cautelar, esto es, las resoluciones números 001201 de agosto 16 de 2019, emanadas de la Secretaria Infraestructura y la No. 002440 de septiembre 30 de 2019, del despacho del Gobernador del Atlántico, dispuesta por el artículo 231 del CPACA, dado que es evidente la violación de las disposiciones legales que rectamente debió aplicar la Gobernación del Atlántico para cumplir con el deber de la citación a los sujetos pasivos de la actuación administrativa, lo cual surge prima- facie del análisis de dichos actos y su confrontación con las normas superiores que se estiman violadas y del estudio de las pruebas allegadas como esta solicitud”. 2) La petición de suspensión se fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: a) Según informó la empresa de correo certificado la citación a la audiencia de descargos, contradicción y solicitud de pruebas celebrada el 29 de mayo de 2019 en la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico no pudo ser entregada, en consecuencia, los ahora demandantes no pudieron participar de la misma y por ende no pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción b) La gobernación departamental desconoció lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que regula la imposición de multas, sanciones y declaratorias 4 Nombre del archivo: ED_01SUSPENCIONPROVIS(.pdf). 3 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto de incumplimiento por considerar que una comunicación fallida constituye una citación efectiva a la audiencia dispuesta en la norma. c) No se cumplió con el deber de acudir a otros medios de comunicación como lo son los correos electrónicos de las demandantes para informar sobre la citación a la audiencia. d) La Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico no tenía competencia temporal para emitir las resoluciones demandadas porque al momento de ser proferidas el convenio de asociación número 0108-2010-000011 ya había cumplido su vigencia. 3.

La providencia objeto de recurso En auto del 30 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos (índice 2 SAMAI5) por considerar lo siguiente: 1) La solicitud no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA pues, la medida no es necesaria para proteger de forma provisional el objeto del litigio ni para garantizar la efectividad de la sentencia. 2) La ausencia de notificación de los actos administrativos no es un asunto de validez que afecte su contenido, sino que, es un hecho que recae sobre la eficacia y oponibilidad de este, así las cosas, las resoluciones proferidas se encuentran en firme y su nulidad solo podrá tener lugar con la sentencia que ponga fin al proceso. 3) La administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que venza el plazo contractual, como medida orientada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aquel no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo. 5 Nombre del archivo: 16AUTODENEGANDOMEDI(.pdf). 4 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto 4) La medida es innecesaria, pues, el convenio ya se encuentra finalizado. 3.

El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación (índice 2 SAMAI6) en contra del auto dictado por el tribunal por considerar que la decisión es el resultado de una interpretación incorrecta del tribunal, pues, la notificación que se echa de menos se relaciona con la citación a la audiencia reglada por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y no con la del contenido de las resoluciones objeto de debate, al respecto insistió en que la convocatoria a la diligencia celebrada el 29 de mayo de 2019 nunca fue conocida por los representantes legales de los ahora demandantes tal como dejan ver las constancias emitidas por la empresa de correo certificado allegadas al proceso.

II. CONSIDERACIONES 1. Las medidas cautelares en los procesos declarativos En relación con las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: "Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (negrillas adicionales).

Es claro entonces que en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales si son 6 Nombre del archivo: ED_181RECURSODEAPEL(.pdf). 5 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto decretadas no implican prejuzgamiento; dentro de esas precisas medidas de cautela se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, figura esta de rango constitucional prevista textualmente en el artículo 238 de la Constitución Política7.

En ese contexto, el artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó los requisitos para el decreto de la suspensión provisional cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo en los siguientes términos: "Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. ( ).”. De conformidad con lo anterior, para que pueda decretarse la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente con las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas. 2.

El caso concreto El auto recurrido será confirmado por las siguientes razones: 1) Obra en el expediente la convocatoria enviada por la Gobernación del Atlántico enviada a los ahora demandantes para participar de la audiencia de descargos, contradicción y solicitud de pruebas a ser celebrada el 24 de abril de 20198 - posteriormente suspendida por la entidad territorial- y la enviada el 14 de mayo de 2019 con el objetivo de citar a la misma audiencia programada para el 29 de mayo 7 “Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”. 8 La citación fue enviada el 15 de abril de 2019. 6 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto de 20199 que, pese a no haber sido entregadas, según se concluye de las constancias emitidas por la empresa de correo certificado Servientrega10, fueron enviadas a las direcciones registradas en el Acuerdo de la Unión Temporal y que resultan ser las mismas que se leen de los certificados de existencia y representación legal aportados por los demandantes con el escrito de demanda. 2) La citación se surtió en la forma como lo ordena la ley y en atención a los documentos oficiales de la parte demandada quien, en caso de haber cambiado su domicilio ha debido modificar dicho registro y, sin embargo, no lo hizo; de esta forma se tiene que las comunicaciones remitidas a la dirección que figura en los certificados en mención se presumen conocidas. 3) Adicionalmente, se encuentran algunas actuaciones que tuvieron lugar dentro del trámite sancionatorio que permiten aducir que a la parte demandante no le fue desconocido su debido proceso: a) La señora Ivette Alicia Salas Rodríguez, representante legal de Fundecavi, manifestó en la solicitud de nulidad procesal (índice 2 SAMAI11) presentada el 31 de mayo de 2019 haber asistido el 29 de mayo de la misma anualidad a notificarse del proceso sancionatorio iniciado en contra de su representada y de la sociedad Malkun Zarur y Cia, momento a partir del cual se concluye que tenía conocimiento: “(…) con el deseo de notificarme fui a primera hora del día 29 de mayo a presentar los motivos y consecuencias del irregular procedimiento de notificación, presentando y radicando en la ventanilla de atención al público ubicada en el primer piso del edificio de la Gobernación del Atlántico RADICADO No.20190500260412 el mismo día 29 de mayo a las 8:17 am, sin imaginar que minutos mas tardes del mismo día se celebraría audiencia dentro del proceso administrativo sancionatorio abierto en contra de mi mandante, ya que desconocía los hechos por las razones expuestas con antelación, por la cual es motivo de solicitud de la nulidad de la audiencia (…).” (se destaca). 9 La citación fue enviada el 14 de mayo de 2019. 10 La empresa de correo certificado Servientrega devolvió emitió las constancias de no entrega con las anotaciones “inmueble desocupado” para la citación enviada a Fundecavi y “la persona a notificar no vive o labora allí” para la citación enviada a Malkun Zarur y Cia, índice SAMAI 2, nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS. 11 Nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS y 9SOLICITUD NULIDAD PROCESAL_31-05-2019. 7 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto b) En el acta de la audiencia celebrada el 29 de mayo de 2019 se ordenó el requerimiento para que las ahora demandadas allegaran una serie de documentos, orden que de conformidad con la comunicación relacionada en el literal anterior era de conocimiento de Fundecavi y procedería a ser atendida: “(…) que observada la audiencia celebrada el día 29 de mayo del presente mes manifiesto desde este mismo instante que las pruebas que se ordenaron requerir mediante oficio serán allegadas en la audiencia que se sirvan fijar como producto de la presente solicitud de Nulidad.”. c) Una nueva diligencia para presentar alegaciones finales y proferir la decisión fue programada para el 16 de agosto de 2019 y a esta acudieron los representantes legales de Fundecavi y de Malkun Zarur y Cia. d) La señora Ivette Alicia Sala Rodríguez interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución número 001201 (índice 2 SAMAI12) del 16 de agosto de 2019 y relacionó como dirección para su notificación la misma a la cual fueron enviados los citatorios de las audiencias programadas para los días 24 de abril y 29 de mayo de 2019. e) Los ahora demandantes promovieron una acción de tutela en contra del Departamento del Atlántico con el objetivo de que se ampararan sus derechos al debido proceso, igualdad y propiedad privada por los mismos hechos que se relacionan en la solicitud de suspensión provisional que se resuelve y a la cual le fue asignado el número de radicación 080014003014201900810-00; la acción fue decidida por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla quien en sentencia de segunda instancia desestimó el amparo (índice 2 SAMAI13) de conformidad con los siguientes razonamientos: “Del análisis del material probatorio presentado por la accionada al momento de la contestación de los hechos de la tutela también observa el Despacho que las accionantes se hicieron parte del trámite administrativo sancionatorio interponiendo recurso de reposición contra la Resolución No. 001201 de Agosto 16 de 2019 que declaró el incumplimiento del CONTRATO DE UNION 12 Nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS y 13.REPOSICION VS RESOLUCION 001201_16-08-2019 (1). 13 Nombre del archivo: ED_10620190081001T(.pdf). 8 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto TEMPORAL suscrito entre el DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO y la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DE VIDA Y EL DESARROLLO DEL POTENCIAL HUMANO – FUNDECAVI y la SOCIEDAD MALKUN ZARUR Y CIA S. EN C., y el incumplimiento del CONVENIO DE ASOCIACION No. 0108-2010-000011 Igualmente aportaron la Resolución No. 000865 del 13 de Junio de 2019 mediante la cual se resuelve la solicitud de Nulidad presentada por la FUNDACION FUNDECAVI el día 31 de Mayo de 2019, declarando la improcedencia de la misma (folios 162 a 165 del expediente).

Con lo anterior queda demostrado que la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DE VIDA Y EL DESARROLLO DEL POTENCIAL HUMANO – FUNDECAVI y la SOCIEDAD MALKUN ZARUR Y CIA S. EN C., tenían conocimiento del trámite administrativo sancionatorio llevado a cabo por la SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO, y en consecuencia, como quiera que se agotó la vía gubernativa, mal puede acudirse a la acción constitucional para ventilar un tema que es del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa, donde tendría todas las garantías procesales y el juez puede dentro de un proceso en el que puedan mirarse de fondo las pruebas que las partes presenten, tomar una decisión acorde a lo expuesto en los hechos(…)” (destaca la Sala). 5) Lo anterior pone en evidencia que la entidad territorial demandada realizó labores tendientes a lograr la notificación de Fundecavi y Malkun Zarur y Cia dentro el proceso sancionatorio iniciado con la Resolución no. 000021 del 29 de marzo de 2019, para lo cual utilizó la información provista en sus documentos de existencia y representación y que fue confirmada por las mismas en reiteradas oportunidades dentro del proceso sancionatorio, con lo cual se concluye que las citaciones fueron enviadas correctamente por lo que el debido proceso del demandante no fue vulnerado en el presente asunto. 6) Aunque le asiste razón al demandante en afirmar que la Gobernación del Atlántico pudo hacer uso de otros canales de comunicación como lo son los correos electrónicos, lo cierto es que no por ello se advierte una vulneración al debido proceso de los demandantes, pues, estos pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción con la presentación de las pruebas requeridas en la audiencia y las demás que consideraran de importancia para el proceso sancionatorio por lo menos desde el 29 de mayo de 2019 hasta el 16 de agosto de 2019, fecha en la cual fue emitida la resolución a través de la cual se declaró el incumplimiento del convenio de asociación número 0108-2010-000011 y se sancionó a la Unión Temporal La Primavera. 9 Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto 7) La Sala concluye que en el sub-lite no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA en tanto no se acreditó que con el trámite de expedición de los actos cuya nulidad se pretende se haya vulnerado una norma superior, en consecuencia, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó la solicitud de suspensión provisional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B,

RESUELVE

1º) Confirmase auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de septiembre de 2021 de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.

LCG/EXP. DIG.