Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta Demandado: Departamento de Bolívar, Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Cesantías y sanción moratoria por pago tardío SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, frente a las pretensiones dirigidas al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; declaró la existencia de un acto ficto negativo en relación con la petición radicada el 26 de enero de 2012, por el demandante, anuló dicha decisión y, finalmente, condenó a la Gobernación de Bolívar a pagar las cesantías definitivas a favor de este. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Alberto Rendón Acosta, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare que operó el silencio administrativo frente a la petición radicada el 26 de enero de 2012 y la nulidad del acto ficto negativo.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar (i) las cesantías definitivas, intereses y sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, esta última, liquidada con base en el salario que debería percibir para el momento en que se haga efectivo el pago o, subsidiariamente, el último que devengó; (ii) los intereses corrientes y moratorios e indexación a que haya lugar;

(iii) las costas y gastos del proceso; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El señor Carlos Alberto Rendón Acosta fue nombrado en el empleo de profesional universitario de la Institución Educativa de Norosí del municipio de Río Viejo (Bolívar) a través del Decreto 778 del 9 de noviembre de 2004, del cual tomó posesión el 3 de diciembre de 2004 y, más adelante, por necesidad del servicio, fue trasladado al municipio de Turbaco «con lo que se entiende ratificado en un empleo similar al que fue nombrado».

(ii) El 28 de noviembre de 2009 y el 19 de octubre de 2010, tomó posesión de los empleos de profesional universitario código 219, grado 013 y de igual denominación pero grado 016, según nombramientos efectuados mediante los Decretos 0399 del 10 de noviembre de 2009 y 895 del 12 de octubre de 2010, respectivamente. 3 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta (iii) A través del Decreto 317 del 27 de mayo de 2011 se declaró la insubsistencia en el empleo en que venía desempeñándose, de modo que laboró hasta el 30 de junio de 2011 en forma ininterrumpida desde el 3 de diciembre de 2004.

(iv) El 26 de enero de 2012, radicó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento de Bolívar, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; sin embargo, ha transcurrido más de un año sin que se haya resuelto su solicitud. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 12, literal f), de la Ley 6.a de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 3 de la Ley 41 de 1975; y 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) El acto ficto negativo demandado incurrió en violación de las normas superiores por desconocimiento del régimen de cesantías vigente, pues la Ley 6.ª de 1945 estableció el auxilio de cesantías a cargo del empleador, en el equivalente a un mes de salario por cada año laboral, beneficio que fue extendido a favor de los empleados públicos del nivel territorial a través del artículo 1 de la Ley 65 de 1946.

Se precisa que tal derecho se causa por todo el tiempo laborado sin importar la razón que dio origen a la desvinculación del servicio y que el derecho de tal prestación es irrenunciable. (ii) En lo que tiene que ver con el plazo para el reconocimiento y pago de tal prestación, la norma aplicable establece el término de 15 días posteriores a la radicación de la petición para expedir el acto administrativo de reconocimiento y 45 días hábiles siguientes para hacer efectivo el pago, y, en el evento de que se incumplan, se causa, a favor del peticionario, una sanción moratoria equivalente a 4 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta un día de salario por cada día de retraso.

(iii) En el caso concreto, el señor Carlos Alberto Rendón Acosta tuvo la condición de empleado público del nivel territorial, comoquiera que su vinculación fue en el cargo de profesional universitario de la Secretaría departamental de Bolívar, de modo que se hizo acreedor del auxilio de cesantías más los intereses legales, que debieron haber sido reconocidos en el momento en que se produjo el retiro definitivo del servicio; para tal efecto, formuló reclamación el 26 de enero de 2012, fecha en la que aún estaba vigente el Decreto 01 de 1984, de modo que lo relativo al silencio administrativo negativo se debe analizar a la luz de lo establecido en él y, en ese sentido, la respuesta a la petición se debió producir, a más tardar, el 16 de febrero de 2012 y el aludido fenómeno se configuró el 26 de abril siguiente, momento en que se cumplió el término de 3 meses establecido en el artículo 40 de la norma en comento; por lo tanto, el acto ficto o presunto negativo nació a la vida jurídica el 27 de abril de 2012.

(iv) La decisión ficta negativa está afectada de nulidad por desconocimiento de los plazos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Adicionalmente, se precisa que aunque la sanción moratoria se genera una vez que la administración ha reconocido, liquidado y ordenado el pago de las cesantías, no se puede desconocer que cuando no ha habido pronunciamiento respecto del pago de tal prestación también se genera dicha penalidad, comoquiera que el derecho a las cesantías es legal e irrenunciable y se causa a partir del momento del retiro del servicio, por ello, es procedente que se reconozca la sanción a favor del administrado al que no le ha sido resuelta su solicitud prestacional.

(v) En el anterior escenario, como la petición dirigida a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se formuló el 26 de enero de 2012, los 15 días para contestarla vencían el 16 de febrero de 2012, y, de haberse resuelto oportunamente, habría quedado en firme el 24 de febrero siguiente, por lo que los 45 días hábiles para producir el pago se vencían el 2 de mayo y la sanción moratoria se empezó a causar a partir del 3 de mayo. 5 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento de Bolívar La autoridad territorial demandada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; como sustento de su postura expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 la reclamación de las cesantías parciales con retroactividad debe ser atendida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es una autoridad distinta al departamento de Bolívar, la cual tiene capacidad para comparecer, por sí sola al proceso, razón por la cual debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

(ii) Existe una prohibición legal prevista en el artículo 21 de la Ley 715 de 2001 según la cual no se puede autorizar una planta de personal docente o personal administrativo a cargo del Sistema General de Participaciones, que supere el monto de los recursos de este. (iii) Debe prosperar la excepción de inexistencia de la obligación legal, pues, se insiste, es una prestación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no corresponde asumir con recursos del departamento. 1.2.2.

Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) La entidad demandada, por conducto de su apoderada, contestó la demanda2 y expuso lo siguiente: (i) En el caso concreto del demandante se observa que su vinculación laboral 1 Folios 51 a 56 del expediente digitalizado que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 2 Folios 93 a 105 del expediente digitalizado que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 6 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta ocurrió con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 y, por ende, no es destinatario del sistema de retroactividad para la liquidación de sus cesantías; además el pago de dicha prestación solo se produce cuando existe disponibilidad presupuestal y atendiendo el estricto orden de aprobación y recepción de las resoluciones, como se determinó en la Circular 01 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(ii) No se pueden generar intereses moratorios o indexación, pues ello contradice principios constitucionales y jurisprudenciales, máxime cuando la suma de dinero que se reconoce es producto de un turno y de la asignación presupuestal correspondiente, lo cual responde al principio de igualdad y obedece al procedimiento establecido para resolver este tipo de solicitudes, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005.

(iii) En el asunto bajo análisis deben prosperar las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2021,3 declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda frente a las pretensiones dirigidas al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; declaró la existencia de un acto ficto negativo frente a la petición radicada el 26 de enero de 2012, por el demandante, anuló dicha decisión y, finalmente, condenó a la Gobernación de Bolívar a pagar las cesantías definitivas a favor del actor.

Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) En el caso que se examina, aun a pesar de que el demandante formuló petición dirigida a lograr el reconocimiento y pago de las cesantías, no reclamó la sanción 3 Folios 1 a 14 del archivo 02Sentencia.pdf. del expediente digital visible en el índice 2 de Samai. 7 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta moratoria que se pretende en la demanda y, en ese sentido, se debe declarar la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, pues, previo a acudir a la jurisdicción es necesario acudir en sede administrativa a reclamar el derecho pretendido ante el juez de lo contencioso administrativo, al tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo anterior, con el fin de que la administración revise sus propias determinaciones.

(ii) En lo que respecta a las cesantías, se advierte que la vinculación del actor ocurrió el 3 de diciembre de 2004 en el empleo de profesional universitario de la Institución Educativa de Norosí, en el municipio de Río Viejo (Bolívar), según nombramiento efectuado a través del Decreto 778 de 9 de noviembre de 2004, el cual se declaró insubsistente mediante el Decreto 317 del 27 de mayo de 2011 y, el 26 de enero de 2012, el demandante solicitó el reconocimiento de su prestación sin que esta se hubiera reconocido aún. (iii) En su demanda, la parte actora indicó que las cesantías no habían sido pagadas por parte del departamento, lo que quiere decir que ello constituye una negación indefinida al tenor de lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, y, en ese sentido, la entidad territorial, en el curso del proceso, debió allegar la prueba que la desvirtuara, pero no lo hizo, lo que lleva a acceder a las pretensiones dirigidas al reconocimiento de esa prestación por el lapso en que se mantuvo la relación laboral, esto es, desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 30 de junio de 2011, derecho que no está afectado por el fenómeno prescriptivo pues entre la fecha del retiro del servicio y aquella en que se reclamaron las cesantías — 26 de enero de 2012— no transcurrieron más de 3 años.

(iv) La suma ordenada por concepto de cesantías debe indexarse y no hay lugar a reconocer intereses comerciales ni moratorios ni a imponer condena en costas. 1.4. El recurso de apelación 8 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta 1.4.1.

El demandante El señor Carlos Alberto Rendón Acosta, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso y sustentó recurso de apelación4 en los siguientes términos: (i) Al declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda, la sentencia recurrida incurrió en desconocimiento de precedente del Consejo de Estado en «aquellos casos en que la administración omite contestar las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías»; adicionalmente, la providencia se fundó en antecedentes con situaciones fácticas y jurídicas diferentes al caso bajo análisis.

(ii) Debido a su condición de servidor público del nivel territorial, el demandante tenía derecho al auxilio de cesantías y el interés legal correspondiente, que debía ser pagado al momento del retiro del servicio, por ello reclamó su prestación definitiva a través de petición del 26 de enero de 2012 y, si bien es cierto que la norma prevé que la sanción moratoria se causa una vez que se han reconocido, liquidado y ordenado el pago de las cesantías, también lo es que el derecho a ese auxilio es irrenunciable, de modo que cuando la solicitud al respecto no ha sido resuelta por el empleador, se genera la sanción moratoria, efecto para el cual se deben atender los términos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.

(iii) Según lo decidido en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del Consejo de Estado, en los eventos en que no se conteste la petición dirigida a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la sanción moratoria se causa desde «el vencimiento de los términos para la configuración del acto administrativo ficto, de su ejecutoria, y del fenecimiento del plazo legal para el pago correspondiente», por esa razón no se entiende la razón de ineptitud de la demanda adoptada por el a quo cuando «la jurisprudencia actual es clara en señalar que ante 4 Folios 2 a 10 del archivo 04ApelaciónDemandante.pdf de expediente digital visible en el índice 2 de Samai. 9 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta el silencio de la administración, frente al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, se causa la sanción moratoria».

(iv) Adicionalmente, la providencia en cuestión se basó en decisiones que exigían realizar la reclamación administrativa previa de la sanción moratoria, pero ninguna de ellas es aplicable al sub lite, comoquiera que en aquellas hubo pronunciamiento expreso de la administración, mientras que en el caso del demandante no se resolvió su petición de cesantías, de modo que el precedente citado no era aplicable al caso que se examina.

(v) Por último, la decisión recurrida se funda en providencias emitidas en los años 2016 y 2020, es decir que son posteriores a la presentación de la demanda y, con ello, se transgrede la regla jurisprudencial de los precedentes judiciales en el tiempo, según la cual no se pueden aplicar, de forma intempestiva, los cambios jurisprudenciales a procesos que están en curso, pues ello supone un ejercicio desbordado de la autonomía judicial; por todo lo anterior, se debe modificar lo dispuesto en el numeral primero de la sentencia recurrida y, en su lugar, conceder la pretensión orientada al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada. 1.4.2.

La entidad demandada El departamento de Bolívar, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,5 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) La decisión de primera instancia se debe revocar, toda vez que la entidad territorial carece de legitimación en la causa por pasiva para satisfacer el derecho reclamado en la demanda y reconocido por el Tribunal, pues, se insiste, como se sostuvo en la demanda, las cesantías parciales son manejadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los recursos de este son 5 Folios 2 a 5 del archivo 04ApelaciónDemandada.pdf de expediente digital visible en el índice 2 de Samai. 10 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta administrados por una entidad fiduciaria estatal que tiene a su cargo la responsabilidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se hubieren vinculado a partir del 29 de diciembre de 1989.

(ii) En razón de lo anterior, no es de competencia del departamento de Bolívar asumir esa carga; valga aclarar, además, que para el reconocimiento de la sanción por pago tardío de las cesantías no se requería vincular a la autoridad territorial como litisconsorte necesario, pues, se reitera, el reconocimiento de la prestación social es del resorte del fondo ya citado, en ese sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, en providencia del 18 de noviembre de 2016, radicación 63001 23 33 000 2014 00143 01. 1.5.

Pronunciamiento de las partes en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.6 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. De su exposición se destaca lo siguiente: (i) En primer lugar, en lo que respecta a la apelación de la parte actora, se advierte que su argumentación se centró en cuestionar la jurisprudencia empleada para decidir la controversia, por parte del tribunal, en el sentido de que la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías surge a partir de la ejecutoria del acto administrativo ficto o presunto; sin embargo, la decisión de primera instancia se circunscribió a declarar la ineptitud de la demanda partiendo de la inexistencia de reclamación al respecto y, en ese sentido, la sustentación del 6 En la plataforma Samai no aparece manifestación de ninguna de las partes. 7 Índice 9 de Samai. 11 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta recurso no plantea un reparo concreto en torno a la decido por el a quo, en los términos del artículo 320 del Código General del Proceso.

(ii) Ahora bien, en el momento en que abordó específicamente el argumento del a quo, lo que se fundamentó en el recurso fue el hecho de que la jurisprudencia empleada por aquel era inaplicable por tratarse de situaciones fácticas disímiles a las del actor, comoquiera que en los precedentes citados sí hubo un acto administrativo que se pronunció en torno al derecho al auxilio de las cesantías; no obstante, dicho argumento no es claro para cuestionar lo sostenido por el tribunal, pues, más allá de la jurisprudencia citada, la sentencia apelada se cimentó en la exigencia del numeral 2 del artículo 161 del CPACA y, en todo caso, la inaplicación de la jurisprudencia no opera automáticamente.

(iii) En segundo lugar, en lo que atañe a los argumentos del recurso de apelación de la entidad demandada, estos se refieren de manera indistinta a la falta de legitimación en la causa por pasiva para responder tanto por las cesantías como por la sanción moratoria, pese a que esta última no fue otorgada en primera instancia, de modo que el concepto no se referirá a la aludida penalidad.

(iv) Ahora bien, en el escrito de apelación no se precisa claramente que el actor hubiera estado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que se asume tácitamente y no se repara en el hecho de que aquel era un funcionario administrativo de una entidad educativa territorial, como consta en el Decreto 778 del 9 de noviembre de 2004, hecho con gran relevancia, pues de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989, de lo que se encarga el Fomag es de la liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantías de personal docente oficial afiliado a él. La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 12 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el demandante presentó argumentos concretos de reproche en torno a la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, relacionada con la ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de sanción moratoria por la omisión en el pago de sus cesantías definitivas; en caso afirmativo (ii) determinar si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida;

(iii) identificar si la responsabilidad del pago de las cesantías definitivas es atribuible al departamento de Bolívar. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Por otro lado, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los 13 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8 y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Más adelante, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 14 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que carece, de modo que, una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que desde el momento en que se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria establecida en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12. 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 15 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, y en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2 ibidem, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 16 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

(Se resalta). Adicional a lo anterior, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 dispuso: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 17 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías previsto en normas anteriores14. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», determinó lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 14 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 18 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso se puede establecer lo siguiente: (i) El 9 de noviembre de 2004,16 el gobernador del departamento de Bolívar expidió el Decreto 778, a través del cual nombró provisionalmente al demandante, en el cargo de profesional universitario de la Institución Educativa de Norosí, en el municipio de Río Viejo (Bolívar) de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, y se precisó que «[e]l salario del personal administrativo nombrado en el presente Decreto estará determinado en el decreto de salario que expida el gobierno nacional acorde con los grados que acrediten en dicho nombramiento, según lo establecido en el artículo 67 del decreto 1278 de 2002».

De acuerdo con el acta de posesión del 3 de diciembre de 2004,17 el aludido cargo corresponde al código 340, grado 07, asignado a la ya citada Secretaría de Educación. (ii) El 19 de enero de 2005,18 el coordinador de la Unidad Administrativa y Laboral de la Secretaría de Educación de Bolívar le envió una comunicación al demandante, en la que le informó que, por necesidades del servicio, se requería que desarrollara su labor en la Institución Educativa de Turbaco. 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 16 Folio 20 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 17 Folio 22 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 18 Folio 23 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 19 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta (iii) El 27 de mayo de 2011,19 el gobernador del departamento de Bolívar expidió el Decreto 317, por el cual declaró insubsistente el nombramiento provisional que recaía en el demandante, empleo perteneciente a «la Planta Global de Cargos de la Gobernación de Bolívar, adscrita a la Secretaría de Talento Humano, asignado a la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar ubicado en las Instituciones Educativas del municipio de Turbado, ofertado en la Etapa 1 del Grupo I de la Convocatoria 001 de 2005» [se destaca].

Dicha decisión fue comunicada al demandante, en la aludida fecha. (iv) El 7 de febrero de 2013,20 se generó, por parte de la Secretaría de Educación de Bolívar, el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el cual consta que el cargo del demandante no es docente, sino «Profesional Universitario». (v) El 26 de enero de 2012,21 el señor Carlos Alberto Rendón Acosta dirigió petición con destino al «FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Secretaría de Educación Departamental de Bolívar» [se destaca] con el fin de obtener el reconocimiento y pago de «la cesantía definitiva» generada durante el desempeño del empleo para el que fue nombrado «mediante el decreto 778 de noviembre 9 de 2004 en provisionalidad, y desvinculado […] mediante el decreto 317 de mayo 27 de 2011». En el expediente no obra prueba de la respuesta que se hubiera emitido respecto de la petición anterior.

(vi) El 12 de septiembre de 2018,22 el fondo de cesantías Porvenir expidió certificado en el que consta que el demandante está afiliado a él y, a la fecha, no tiene saldo de cesantías. 19 Folios 24 a 27 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 20 Folios 30 a 33 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 21 Folio 36 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 22 Folio 153 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 20 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta (vii) El 12 de septiembre de 2018,23 Colfondos expidió certificación en la que consta que el señor Rendón Acosta está afiliado a esa administradora de pensiones.

(viii) El 17 de diciembre de 2018,24 la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio certificó que el actor «no registra ningún dato ni como afiliado (a), docente activo (a), pensionado (a), ni sustituto y/o beneficiario a cargo del Fondo». 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe señalar que, en primer lugar, se pronunciará en torno a los planteamientos de reproche formulados por la parte demandante y, posteriormente, a la argumentación de la entidad demandada, así: El señor Carlos Alberto Rendón Acosta circunscribió su oposición frente a la decisión de primera instancia, a lo decidido en el numeral primero de su parte resolutiva en cuanto declaró la ineptitud de la demanda respecto de la pretensión dirigida a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que el actor había omitido realizar la reclamación administrativa, con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la aludida penalidad, requisito que debió agotar antes de acudir a la jurisdicción, al tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que así lo exige.

Frente a tal determinación, el reproche del demandante se dirigió, como lo indicó el agente del Ministerio Público, a asegurar que el tribunal omitió atender el precedente 23 Folio 154 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 24 Folio 160 del expediente digitalizado, visible en el índice 2 de Samai. 21 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta que se refiere a aquellos casos en que la administración omite contestar las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías y que tales antecedentes no resuelven situaciones fácticas idénticas a la que se analiza en este caso, es decir que, en principio, su argumentación no refleja un reproche claro y concreto frente al fundamento central que dio lugar a declarar la ineptitud de la demanda, tal como lo exige el artículo 320 del Código General del Proceso.25 En efecto, la determinación del Tribunal que llevó a declarar probada la excepción antes mencionada, tuvo como sustento la falta de reclamación de la sanción moratoria, en sede administrativa, pues, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es indispensable ese requisito previo, para permitir un pronunciamiento por parte de la administración. Ahora bien, pese a la generalidad del argumento, la Sala, en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia en concordancia con el de la doble instancia, y haciendo un análisis integral de la postura del demandante junto con lo dicho en los apartes jurisprudenciales que cita en el recurso, entiende que su planteamiento se dirige a considerar que como no hubo respuesta, por parte de la administración, a la petición de cesantías, una vez vencidos los plazos con que contaba, tanto para la expedición del acto administrativo como para el pago de la prestación, se generaba, automáticamente, la sanción moratoria, sin necesidad de petición en la que se reclamara esta.

No obstante, un argumento en ese sentido no puede ser avalado por esta jurisdicción, pues, tal como lo indicó el a quo, el artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho preceptuó: 25 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrilla fuera de texto] 22 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral […]. (Negritas por fuera del original) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;26 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.

De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla.27 26 Dependiendo si ha existido pronunciamiento o no. De acuerdo con el artículo 4.º del CPACA la actuación administrativa puede iniciarse «1.

Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente» (Negritas por fuera del original). 27 Por su parte, la doctrina ha entendido el procedimiento administrativo como «una garantía de la adecuación de la actividad administrativo a criterios de objetividad y eficacia y, también, como una garantía del pleno respeto de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública.» Luciano Parejo Alfonso.

Eficacia y administración. Madrid, 1995, Once – Gavitas, 2002, pp.793 y ss. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Compendio de Derecho Administrativo. Cit. p. 421. 23 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.28 Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre lo que se solicitó ante la autoridad y la materia sobre la cual versa el restablecimiento del derecho pretendido en el medio de control respectivo.

Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento de un derecho cuando la autoridad no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto de él, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el demandante no formuló reclamación administrativa dirigida a obtener la sanción moratoria por la omisión en el reconocimiento y pago de las cesantías, sino que el único objeto de la petición que dio origen al acto ficto negativo acusado fue el de obtener «la cesantía definitiva», luego es evidente que, incluso, para el momento en que pidió dicho derecho, la penalidad aún no se había causado, pues no habían transcurrido los términos de ley con que contaba la entidad para resolver sobre tal prestación, ni para pagarla, por ende, era incierto si se generaría o no la sanción por 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 28 de febrero de 2018, expediente número 05001-23-33-000-2014-01730-01(3176-17), M.P. Dr. César Palomino Cortés. «Esta exigencia legal implica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo, so pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados.».

(Negritas por fuera del original). 24 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta incumplimiento. En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto consideró que no era viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto de la pretensión de sanción moratoria, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a la administración pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido29 que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa»; en ese sentido, se aclarará la decisión de primera instancia. Adicionalmente, no es de recibo el argumento invocado por el demandante, según el cual los precedentes empleados por el Tribunal no eran aplicables al caso concreto, pues en ellos se hizo claridad acerca de la necesidad de la reclamación previa de la sanción moratoria ante la administración, comoquiera que se trata de un derecho autónomo, por ello, la Sala debe señalar que tal requisito es exigible en todos los casos en que se pretende dicha penalidad, con independencia de que la administración se hubiera o no pronunciado en torno a la petición de cesantías, es decir que sin importar que el acto administrativo que reconoce las cesantías hubiera sido expreso o si no hubo pronunciamiento en torno a la petición que pretendía su reconocimiento y se configuró un acto ficto, el administrado que, además, pretende obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de la mencionada prestación debe acudir a reclamar dicha penalidad ante la administración, como requisito previo para exigirla en sede judicial, de manera que le permita a esta decidir si la concede o no. Por otra parte, en cuanto al fundamento de reproche de la entidad demandada, se advierte que su recurso se centra en la falta de legitimación por pasiva para 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). 25 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta responder por la condena impuesta,30 en el entendido de que era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el que tenía dicha responsabilidad.

Para sustentar su tesis, la apoderada de la entidad demandada citó el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y destacó que las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 29 de diciembre de 1989 están a cargo del mencionado fondo; sin embargo, en momento alguno explicó la razón por la cual consideró que dicha normativa es aplicable en el caso del demandante.

En torno a lo anterior, la Sala advierte que el señor Carlos Alberto Rendón Acosta no tuvo la condición de docente, pues desde el acto de nombramiento, en el acto de posesión, en el oficio de asignación de funciones en otra institución educativa e, incluso, en el acto de retiro y certificaciones posteriores a él, se dejó claro que se trataba de personal administrativo —profesional universitario— dependiente de la Gobernación de Bolívar, de modo que no hay fundamento para atribuir responsabilidad en el Fondo ya citado, comoquiera que la carga que la entidad demandada pretende hacer recaer en él, deriva de un hecho que no está demostrado en el expediente, y es la calidad de docente que, se insiste, no fue acreditada.

Valga aclarar que, incluso, con la certificación emitida por el Fomag31 quedó establecido que el demandante «no registra ningún dato ni como afiliado (a), docente activo (a), pensionado (a), ni sustituto y/o beneficiario a cargo del Fondo», de modo que no podría endilgarse responsabilidad a cargo de dicha entidad, respecto de un servidor territorial que nunca fue afiliado a él. En ese orden de ideas, como lo que está demostrado en el expediente es que el señor Carlos Alberto Rendón Acosta tuvo una vinculación laboral con el 30 Si bien es cierto en su escrito se refiere a la falta de legitimación para resolver también por la sanción moratoria y esta no fue concedida, se entiende que su planteamiento fue genérico, con el propósito de salvaguardar la responsabilidad de la entidad en cuanto al cumplimiento de la sentencia. 31 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La certificación se relacionó en el numeral viii) del acápite 2.3. de esta providencia. 26 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta departamento de Bolívar [Secretaría de Educación] y este no demostró que hubiera pagado las cesantías que le correspondían a aquel, como consecuencia de dicho vínculo, fue acertado que el Tribunal de primera instancia impusiera la condena en cabeza de dicha entidad, como entidad territorial empleadora de aquel.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala concluye que no prosperaron los argumentos de los recursos de apelación, lo que lleva a confirmar la decisión de primera instancia, salvo en la denominación de la excepción a que se refiere el numeral primero de su parte resolutiva, la cual se aclarará. 2.5. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,32 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 27 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe (i) aclarar parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la denominación de la excepción que se declaró probada;

(ii) confirmar, en lo demás, la providencia recurrida; y (iii) abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Aclarar parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la demanda formulada por el señor Carlos Alberto Rendón Acosta en contra del departamento de Bolívar, en el sentido de que la excepción que se declaró probada fue la de falta de reclamación administrativa respecto de la sanción 28 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00284 01 (3364-2022) Demandante: Carlos Alberto Rendón Acosta moratoria por la omisión de pago de las cesantías definitivas, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG