Radicación: 50001-23-31-000-2008-00489-01 (63514) Demandante: Sociedad Colegio Panamericano Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 50001-23-31-000-2008-00489-01 (63514) Demandante: Sociedad Colegio Panamericano Ltda. Demandado: Municipio de Villavicencio Naturaleza: Reparación directa Temas: En los casos en que se considere que no se cumplió la solemnidad del contrato, lo procedente es declarar su nulidad, no su inexistencia. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no estoy de acuerdo con las consideraciones que se presentan en el proyecto sobre el enriquecimiento sin causa.

Además, considero que la razón para negar el reconocimiento de los servicios prestados por la demandante debía ser la falta de aprobación o autorización por parte de la entidad demandada para su prestación. 1.- El artículo 39 de la Ley 80 dispone que los «contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad». 2.- El artículo 45 de la misma ley dispone que «los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común».

El artículo 1740 del Código Civil dispone que «es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes». 3.- Y, si el artículo 41 de la Ley 80 dispone que los «contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito», es claro que esta es una formalidad prescrita para el valor del contrato debido a su especie y que, de no cumplirse, el contrato queda afectado de nulidad absoluta conforme con lo dispuesto en el citado artículo 1740 del Código Civil.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00489-01 (63514) Demandante: Sociedad Colegio Panamericano Ltda. 2 4.- La jurisprudencia del Consejo de Estado1 que afirma que un contrato no elevado a escrito es inexistente, no indica porqué se descarta la aplicación de la normativa2 que establece una sanción precisa para los contratos que se celebran sin el cumplimiento de las formalidades legales y, por este camino, desecha la aplicación de las disposiciones legales que la regulan: especialmente la necesidad de que esta sanción sea declarada judicialmente y se dispongan los efectos previstos de manera particular para los contratos estatales en los cuales la ley dispone que incluso cuando se declare la nulidad de un contrato por objeto o causa ilícita debe reconocerse al contratista la obra o el servicio que haya beneficiado al Estado.

La jurisprudencia que ha adoptado la noción de inexistencia en nuestro medio debería tener en cuenta las siguientes consideraciones: a.- Quienes abogan por la inexistencia afirman que, como el consentimiento no se expresó en la forma prevista por la ley (el escrito), no puede considerarse que exista. Sin embargo, no puede negarse que en la realidad sí existió un acuerdo de voluntades y que el particular que ejecutó una obra o prestó un servicio lo hizo con base en ese acuerdo, o sea que el acuerdo sí tuvo efectos. b.- Los partidarios de la inexistencia también consideran que un contrato inexistente no produce ningún efecto y, por ende, no es necesario acudir al juez para que destruya ese «contrato inexistente».

Sin embargo, lo cierto es que en realidad sí los produjo y quien ejecutó las prestaciones (de tracto sucesivo, que no pueden restituirse), lo que necesita no es que se destruya y que las cosas vuelvan al estado anterior: necesita que le paguen. 5.- Ahora bien, en los casos de verdadera inexistencia del acuerdo de voluntades en los que el particular haya ejecutado la obra o prestado el servicio, es donde efectivamente estamos ante un enriquecimiento sin causa y no cuando sí ha existido un acuerdo de voluntades.

Cuando sin que exista un acuerdo de voluntades un particular, por un hecho voluntario suyo, ha ejecutado un acto que le produjo empobrecimiento y que le generó enriquecimiento al Estado, es que se debe acudir a esta fuente de las obligaciones. En esos eventos el demandante debe probar los elementos de esta figura y solo tiene derecho a que se le pague el monto en el que se benefició la entidad contratante.

Eso es distinto a tener derecho al pago integral del valor de la prestación ejecutada y pactada en un acuerdo de voluntades. 6.- Respecto de las consideraciones para negar las pretensiones de la demanda, considero que el acta de visita referida en el párrafo 26 sí acredita la prestación efectiva del servicio. Además, en la sentencia se señala que una de las razones por las cuales dicha acta no prueba la prestación del servicio de educación es que: «Aunque en un cuadro diligenciado a mano alzada se observa una columna titulada “alumnos observados en clase”, y el número 148, también se advierte en otro apartado titulado “observaciones” que ese mismo día de la visita los alumnos estaban en receso.».

Esta 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Expediente 24897. Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consideración No. 10. 2 Artículo 48 de la Ley 80 de 1993. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00489-01 (63514) Demandante: Sociedad Colegio Panamericano Ltda. 3 situación, lejos de desacreditar la prestación del servicio de educación, lo que hace es confirmar la realización de actividades propias de este servicio, como el receso de los estudiantes.

Considero que las pretensiones debieron negarse porque no se probó que el municipio autorizara u ordenara la prestación del servicio al demandante, en los términos establecidos en las reglas que lo regían, situación que impedía el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado