1 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: (E): GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Demandado: Departamento Norte de Santander – Asamblea Departamental Tema: Es competente la Asamblea Departamental para facultar al gobernador a participar a nombre de la entidad territorial departamental junto con otras entidades públicas en la creación y constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en audiencia celebrada el 11 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A., el ciudadano Gilberto Garavito Ramírez, actuando en nombre propio, demandó al Departamento del Norte de Santander, con el objeto de que se acceda a las siguientes: 1.1.1.
Pretensiones “Declarar la nulidad La Ordenanza 02 del 4 de abril de 2016 cuya copia anexo, Por la cual se Otorgan Facultades al Gobernador para participar en nombre del 2 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento y en asocio con los Municipios de San José de Cúcuta, Villa del Rosario, y Municipio de los Patios y otras entidades públicas, en la constitución de una empresa metropolitana de servicios públicos domiciliarios, sociedad por acciones, acorde con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y realizar los trámites presupuestales a que haya lugar. […]” 1.1.2.
El acto acusado En este proceso se pretende la nulidad de la Ordenanza número 002 del 4 de abril de 2016 expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, la cual dispuso lo siguiente: “POR LA CUAL SE OTORGA FACULTADES AL GOBERNADOR PARA PARTICIPAR A NOMBRE DEL DEPARTAMENTO Y EN CONJUNTO CON LOS MUNICIPIOS DE VILLA ROSARIO, LOS PATIOS, SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y OTRAS ENTIDADES, EN LA CONSTITUCIÓN DE UNA EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, SOCIEDAD POR ACCIONES ACORDE CON LO PRECEPTUADO EN LA LEY 142 DE 1994 Y REALIZAR LOS TRÁMITES PRESUPUESTALES A QUE HAYA LUGAR”.
LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL NORTE DE SANTANDER, en uso de sus facultades constitucionales, legales y en especial las conferidas por el artículo 300 y 356 de la constitución política de 1991, ley 819 de 2003, ley 142 de 1994 artículo 7.
ORDENA ARTÍCULO PRIMERO: Facúltese al señor Gobernador de Norte de Santander para participar a nombre del Departamento Norte de Santander, en conjunto con los Municipios de Cúcuta, Villa del Rosario y de Los Patios y otras entidades, en la creación y constitución de una empresa metropolitana de servicios públicos domiciliarios, sociedad por acciones de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y las demás normas que regulan la materia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Autorícese al señor Gobernador para realizar traslados, adiciones, movimientos presupuestales, aportes y autorizar los gastos que se requieran de conformidad con las normas presupuestales para cumplir con las facultades aquí otorgadas.
ARTÍCULO TERCERO: Las facultades que se confieren por medio de la presente ordenanza al Gobernador del Norte de Santander tendrán un término treinta y seis (36 meses), contados a partir de la fecha de la sanción y publicación de esta ordenanza.
PARÁGRAFO UNICO: El Gobierno informará a la Honorable corporación, durante el periodo de sesiones ordinarias el estado en el que se encuentra la aplicación del proceso de facultades conferidas en la presente ordenanza. 3 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO CUARTO: La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y publicación. Dada en San José de Cúcuta, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil diez y seis (2016)”.
(Negrita texto original) 1.1.3. Fundamentos de hecho La parte actora afirma que el proyecto de ordenanza que se demanda fue presentado por iniciativa del Gobernador a la Asamblea Departamental, corporación que lo aprobó después de agotar 3 debates reglamentarios sin observaciones. Agrega que el citado proyecto fue sancionado por el Gobernador el 4 de abril de 2016. 1.1.4.
Normas violadas y concepto de la violación. En opinión del demandante el acto acusado infringe los artículos 300, 319 y 367 de la Constitución Política; Ley 142 de 1994 y la Ley 1625 de 2013. Señala que el artículo 300 de la Constitución Política en ninguno de sus numerales indica que las Asambleas Departamentales puedan mediante ordenanza otorgar facultades al Gobernador.
Destaca que el numeral 7 de la citada disposición no establece la posibilidad de otorgar facultades para participar en la constitución de una empresa metropolitana de servicios públicos por acciones, ya que dicha norma únicamente prevé la creación de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento.
Precisa que el numeral 9 establece las autorizaciones pro tempore de las funciones que corresponden a la asamblea; sin embargo, el acto demandado pretende sustituir dichas autorizaciones por facultades para participar, figura que no está prevista en dicha norma. Considera que la ordenanza demandada, también vulnera el artículo 319 de la Constitución Política, al usurpar las competencias propias del Área Metropolitana de Cúcuta, máxime cuando la Constitución sólo permite a los 4 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co departamentos el apoyo financiero en materia de prestación de servicios públicos de acueducto y demás domiciliarios.
Estima que el acto acusado desconoce el artículo 367 Superior, que fijó las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que ordenó que se prestarán por cada municipio. Resalta que los municipios que involucra el acto demandado tienen su propia empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado lo que implica desconocer los contratos de operación y mantenimiento de dichas empresas.
Asegura que, de acuerdo con los numerales 7.2 y 7.3 del artículo 7° de la Ley 142 de 1994, las competencias de los departamentos en relación con los servicios públicos corresponden a funciones de apoyo financiero y coordinación, por lo que salirse de ese marco, constituye una usurpación de las competencias de los municipios señaladas en la Constitución y la ley.
Aduce que la empresa no creada y en la que se pretende participar, viola flagrantemente la Ley 1625 de 2013, ya que usurpa funciones de creación que solo pueden darse mediante un acuerdo metropolitano y no mediante una ordenanza departamental, para lo cual cita los artículos 6° (literal b.), 7° (literal f.), 9º, 18, 20 (literales a. y b.), 32 y 33 de la citada normativa. 1.2.
Contestación de la demanda. El Departamento de Norte de Santander contestó la demanda en la que se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que dicho ente territorial no desconoció ninguna de las normas invocadas en el escrito introductorio. Manifestó que en atención al principio de unidad de materia el gobernador puede recibir pro tempore facultades por parte de la Asamblea 5 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamental, entre las cuales se encuentra la autorización para determinar la estructura de su administración, crear establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento, así como autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
Señaló que, en la ordenanza acusada, se otorgan facultades al gobernador para participar en nombre del departamento y en asocio con otros municipios y entidades públicas, en la constitución de una empresa metropolitana de servicios domiciliarios, sociedad por acciones, conforme con la Ley 142 de 1994, lo que significa que dicha entidad es equivalente en su régimen jurídico a los establecimientos públicos.
Indicó que, si las Asambleas Departamentales están facultadas para crear establecimientos públicos del orden departamental, no existe impedimento constitucional, ni legal para crear y revestir pro tempore al gobernador para que cree la constitución de una empresa metropolitana de servicios públicos domiciliarios, sociedad por acciones, de acuerdo con la Ley 142 de 1994.
Insistió en que de los numerales 7 y 9 del artículo 300 de la Constitución Política se infiere que las Asambleas Departamentales pueden autorizar al gobernador para ejercer pro tempore precisas facultades que le correspondan a ella, entre las cuales se encuentra la de crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento, así como autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en audiencia celebrada el 11 de julio de 2017 dictó sentencia1 en la que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1 Folios 56 a 61. 6 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, de conformidad con los numerales 7° y 9° del artículo 300 de la Constitución, la Asamblea Departamental puede autorizar al Gobernador para ejercer pro tempore precisas facultades que le corresponden a dicha corporación, entre las cuales se encuentran la creación de establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del departamento, así como la autorización para la formación de sociedades de economía mixta.
Precisó que para que el gobernador pueda ejercer la citada facultad debe cumplir estrictamente con los siguientes condicionamientos: i) que se otorgue por un tiempo preciso; ii) que las funciones sean las que corresponden a la Asamblea; y iii) que sean precisas, esto es, que no existan dudas sobre su contenido. Resaltó que el acto censurado cumple con los mencionados requisitos, ya que, i) las facultades fueron conferidas por un término de 36 meses; ii) la creación de una empresa metropolitana de servicios públicos es de competencia de la Asamblea Departamental; y iii) la permisión otorgada al gobernador es precisa, clara y no genera duda.
Indicó que no se puede realizar una interpretación restrictiva del artículo 300 Superior, pues, si bien no señala expresamente “otorgar facultades”, lo cierto es que utiliza el verbo autorizar, el cual según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “dar o reconocer a alguien faculta o derecho para hacer algo” y sus sinónimos son “permitir, consentir, conceder, acceder, asentir, aprobar, tolerar, facultar, otorgar, licenciar, agraciar, apoderar, delegar, acreditar, capacitar, comisionar, confirmar, homologar, comprobar, legalizar, visar”.
Señaló, después de citar los artículos 288 y 298 de la Constitución, que tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, las funciones de apoyo y coordinación de los departamentos no deben entenderse como simples aportes económicos aislados, pues, como en el caso concreto, si se 7 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplen los requisitos de que el gobernador pueda asumir temporalmente funciones de la Asamblea Departamental para la atención de las necesidades del servicio, es posible la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, conforme la Ley 142 de 1994.
Concluyó que no puede entenderse que el objetivo de la ordenanza demandada sea usurpar las funciones asignadas a las Áreas Metropolitanas según lo previsto en el literal g) del artículo 7 de la Ley 1625 de 2013, dado que están dadas las condiciones para que se cumpla la facultad extraordinaria de la cual revistió la Asamblea Departamental al gobernador en el acto enjuiciado.
Finalmente, indicó que se abstiene de pronunciarse sobre la presunta vulneración de los artículos 6, 9, 18, 20 y 32 de la Ley 1625 de 2013, ya que sólo se hizo referencia a su contenido literal, sin plantear un reproche claro, cierto, específico y suficiente que posibilite análisis alguno. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Manifestó que el artículo 300 de la Constitución utiliza los verbos determinar, crear, autorizar y formar, más no facultar ni participar.
Indicó que la Constitución cuando utiliza el verbo facultar lo hace de manera taxativa, por ejemplo, en los artículos 150.10, 212, 213 o 215. Aseguró que no es posible aceptar la flexibilidad que propone la sentencia recurrida al citar la definición del verbo autorizar y sus sinónimos, pues ello rompe con las competencias fijadas por la Constitución y la ley. 8 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que la Constitución Política separó los niveles territoriales porque en el ejercicio práctico de la descentralización administrativa Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma unitaria y descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, lo cual significa que lo municipal es municipal, lo departamental es departamental y el régimen especial de las áreas metropolitanas es metropolitano. Señaló que no es posible mediante ordenanza departamental crear una empresa municipal o una empresa metropolitana, toda vez que los municipios las crean mediante acuerdos municipales y las áreas metropolitanas mediante acuerdos metropolitanos. Destacó que no comparte la argumentación para afirmar que no hay usurpación de las competencias territoriales exclusivas con fundamento en el artículo 298 Superior, relativo a las funciones administrativas y de coordinación de complementariedad municipal, ya que dicha disposición nada tienen que ver con el planteamiento de las violaciones a las normas constitucionales y legales.
Enfatizó que no es acertado pretextar que, con los principios de concurrencia y subsidiaridad, se puede hacer camino a la modificación de las competencias territoriales de prestación de servicios públicos domiciliarios en cabeza exclusiva de los municipios, cuando el artículo 367 Superior le indica los límites hasta donde puede ir las competencias departamentales y que se reduce al apoyo financiero y a la coordinación. IV.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 4.1.
Mediante auto de 8 de noviembre de 20172, el despacho sustanciador del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2 Cuaderno de segunda instancia, folio 4. 9 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.
Por medio de providencia de 12 de enero de 20183, se corrió traslado a las partes para que aleguen de conclusión, término dentro del cual la parte actora4 y el Departamento de Norte de Santander5 presentaron escritos reiterando sus posiciones. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES 5.1. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al estimar que el acto censurado se expidió con fundamento en los numerales 7° y 9° del artículo 300 de la Constitución, los cuales facultan a la Asamblea Departamental para autorizar al gobernador para ejercer, de manera temporal, atribuciones específicas que corresponden a dicha corporación. Entre estas atribuciones se incluye la creación de establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del departamento, así como la autorización para constituir sociedades de economía mixta.
Precisó que las funciones de apoyo y coordinación asignadas a los departamentos por los artículos 288 y 298 de la Constitución no deben entenderse como simples aportes económicos, sino como mecanismos orientados a atender las necesidades del servicio, como lo es la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios. Por su parte, el recurrente considera que la anterior decisión desconoce y flexibiliza las competencias constitucionales, toda vez que el artículo 300 Superior no indica el verbo facultar, el cual se utiliza de manera taxativa en la Constitución Política y, por tanto, no se puede ampliar con su definición y sinónimos.
Asegura que la Carta Política separó los niveles territoriales, los cuales tienen autonomía y no pueden invadir sus competencias, por lo que no es posible que mediante una ordenanza departamental se cree una empresa 3 Ibidem, folio 10. 4 Ibidem, folio 19 a 21. 5 Ibidem, folio 16 a 18 y 22 a 26 10 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipal o metropolitana.
Resalta que no se pueden invocar las funciones administrativas y de coordinación de complementariedad municipal, para modificar las competencias territoriales de prestación de servicios públicos domiciliarios en cabeza exclusiva de los municipios. 5.2. En el anterior contexto, corresponde establecer si la Asamblea Departamental tenía la competencia para facultar al gobernador para participar a nombre de la entidad territorial departamental junto con otras entidades públicas en la creación y constitución de una empresa metropolitana de servicios públicos por acciones. 5.3.
Para decidir lo pertinente, es preciso señalar que en la sentencia recurrida se indica que el acto enjuiciado se fundamentó en los numerales 7° y 9° del artículo 300 Superior, según los cuales la Asamblea Departamental puede autorizar al gobernador para ejercer, de manera temporal, facultades precisas que le corresponden a dicha corporación, entre las cuales se encuentra la de crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento, así como autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.
Concretamente, las citadas disposiciones señalan: “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7°. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. […] 9°.
Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales. […]” (Subrayas y negrita fuera del texto original) Pues bien, la Sala no comparte lo afirmado en la sentencia recurrida, pues en la citada interpretación el a quo olvida que las empresas de servicios públicos domiciliarios hacen parte de un régimen especial introducido por la Ley 142 11 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1994, con fundamento en el artículo 365 de la Constitución Política, por lo que dichas empresas no deben ser asimiladas a las previstas en el numeral 7 del artículo 300 Superior6.
En efecto, en sentencia C-376 de 2007 sobre la naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios se señaló: “[…] después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”.
A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones.
Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. […]” (Subrayas y negrita fuera del texto original) En este punto, cabe mencionar que conforme el artículo 365 Superior los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Esta disposición autorizó al legislador para que estableciera un régimen especial para su prestación, por lo que, en desarrollo de la anterior facultad, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, normativa que indicó que 6 Sobre la naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios el Consejo de Estado, Sección Quinta – Descongestión en sentencia de 15 de febrero de 2018, exp. 25000-23-24-000-2004-00042-02 señaló: “[…] la Sala debe agregar que en el fallo censurado se entendió que las empresas de servicios públicos domiciliarios de capital mixto deben ser asimiladas a las sociedades de economía mixta, razón por la que para su constitución se requiere autorización del respectivo Concejo Municipal. || Al respecto se debe advertir que contrario a lo afirmado en primera instancia, las empresas de servicios públicos mixtas no deben ser asimiladas con las sociedades de economía mixta, pues las primeras hacen parte de una nueva tipología societaria introducida por la Ley 142 de 1994, creación que encuentra sustento en el artículo 365 de la Constitución Política. […]” 12 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas.
Específicamente, se lee: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: […] 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6.
Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. […]” Acto seguido, el artículo 17 al referirse a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios precisó que son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata dicha Ley.
Así las cosas, esta Sala no comparte lo expuesto por el juez de instancia, ya que como se explicó la naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios no corresponde a las empresas que prevé el numeral 7 del artículo 300 Superior, por lo que no es con fundamento en dicha competencia que la Asamblea otorga las facultades al gobernador.
Aclarado lo anterior, de la revisión de la exposición de motivos que fue presentada a la Asamblea Departamental para la aprobación del proyecto de ordenanza que hoy se controvierte y, que obra en el expediente, se advierte lo siguiente: “[…] El artículo 385 de la Constitución Política de Colombia establece que: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad Social del Estado: Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.” 13 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte el artículo 7 de la Ley 142 de 1994, “Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos, son las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la Ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas: 7.2.
Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las Empresas de Servicios Públicos que operen en el Departamento o los Municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las Empresas Organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos. 7.3.
Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen la organización de asociaciones de los municipios para la prestación de servicios públicos o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo. Igualmente de conformidad con el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, corresponde a los municipios asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, disponiéndose igualmente en el numeral 5.1 que dicha prestación será por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixta.
O directamente por la administración central de los respectivos municipios en los casos previstos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994. Acorde con la introducción normativa, se presenta para estudio de la Corporación el proyecto de ordenanza: “POR LA CUAL SE OTORGAN FACULTADES AL GOBERNADOR PARA PARTICIPAR EN EL NOMBRE DEL DEPARTAMENTO Y EN CONJUNTO CON LOS MUNICIPIOS DE VILLA DEL ROSARIO, LOS PATIOS, SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y OTRAS ENTIDADES, EN LA CONSTITUCIÓN DE UNA EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, SOCIEDAD POR ACCIONES ACORDE CON LO PRECEPTUADO EN LA LEY 142 DE 1994 Y REALIZAR LOS TRÁMITES PRESUPUESTALES A QUE HAYA LUGAR.” El Departamento, así como el municipio de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios, ha sufrido en los últimos años problemas con el suministro de agua cruda para sus sistemas de acueducto, por temas asociados a la contaminación de las fuentes abastecedoras, insuficiencia de recurso hídrico en algunas épocas del año y de manera coyuntural, por derrames de hidrocarburos o del oleoducto operado por ECOPETROL S.A. sobre el río Pamplonita que afectó de manera directa a la ciudad de Cúcuta en junio de 2007 y diciembre de 2011.
Con el propósito de superar esta problemática, ECOPETROL S.A. contrató la ingeniería conceptual de un proyecto donde se evaluaron diferentes alternativas para suministrar agua cruda a los municipios de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios. Dicho estudio fue acompañado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Gobernación del Norte de Santander, CORPONOR y las Alcaldías de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios. 14 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como resultado de lo anterior se expidió el documento Conpes 3798 del 14 de enero de 2014, en el cual se realizó un diagnóstico general del esquema de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en los tres municipios, concluyendo: […] En ese orden de ideas, el objetivo del proyecto “Acueducto Metropolitano de los Municipios de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios del Departamento Norte de Santander” es fortalecer la prestación del servicio del acueducto en estos municipios, beneficiando a más de 768.000 habitantes mediante la implementación de una solución regional de abastecimiento de agua, garantizando la fuente del recurso hídrico en el mediano y largo plazo (2045).
Para el efecto, la Gobernación de Norte de Santander, ECOPETROL, El Ministerio de vivienda, ciudad y Territorio, Los Municipios de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios, suscriben un convenio marco de apoyo financiero y/o uso de recursos, que tiene por objeto: "establecer los compromisos, definir las bases y líneas de trabajo, así como los acuerdos de compromisos y voluntades que las partes asumirán para alcanzar la estructuración e implementación del proyecto denominado “Acueducto Metropolitano de los Municipios de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios del Departamento Norte de Santander".
Una de las obligaciones adquiridas por las partes en el referido convenio es la de implementar un esquema para la operación de la infraestructura a construir con el proyecto. De esta manera, se tiene previsto que no se dará inicio a los procesos de contratación y ejecución de las obras del proyecto, hasta tanto el departamento y los municipios de Cúcuta, Los Patios y Villa del Rosario definan dicho esquema.
Por lo anterior, para efectos de dar inicio a la ejecución del proyecto y poder garantizar la sostenibilidad en la prestación del servicio de acueducto, se tiene definido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las entidades territoriales, que el esquema idóneo para lograr los mejores indicadores de eficiencia, dadas las condiciones y características de la infraestructura y sistemas, es la creación y puesta en marcha de una Empresa de Servicios Públicos regional, constituida como Sociedad Anónima conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994.
Esta sociedad gozará de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, ejerciendo sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresa mercantil. Para la adopción y ejecución del esquema de aseguramiento de la prestación que se permita la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado en el Departamento, se requiere realizar traslados, adiciones, movimientos presupuestales y autorizar los gastos que sean necesarios de conformidad con las normas presupuestales para implementar el nuevo esquema de aseguramiento de la prestación de los servicios públicos antes mencionados.
En virtud de lo expuesto se tiene que el proyecto es indispensable para el Departamento, en la visión de región como eje central en lo que respecta a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de 15 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acueducto y Alcantarillado, por lo que se requiere de las autorizaciones y facultades que mediante la Ordenanza se otorgará al Gobernador del Departamento. […]” (Subrayas y negrita fuera del texto original) De la lectura del texto trascrito, se observa que el proyecto de ordenanza también se fundamentó en el artículo 7 de la Ley 142 de 1994, norma que prevé las competencias de los departamentos en la prestación de los servicios públicos y que establece que éstas corresponden a funciones de apoyo en materia financiera, técnica y administrativa a empresas de servicios públicos que operen en el departamento, a los municipios que presten los servicios directamente o a empresas que tengan participación de la Nación o de los departamentos.
Adicionalmente, de la revisión del acto demandado expedido por la Asamblea Departamental de Norte de Santander se encuentra que además de citar la anterior disposición legal, invocó para su expedición el artículo 300 de la Constitución, sin señalar ningún numeral. Sin embargo, del estudio del citado artículo constitucional se encuentra que el numeral 9 establece que es función de la Asamblea Departamental “autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales”.
En ese sentido, la facultad otorgada en el acto enjuiciado por la Asamblea Departamental al gobernador se efectuó en ejercicio de la función que dicha corporación tiene de autorizar la celebración de contratos, en el caso en concreto, de celebrar el contrato de sociedad por acciones7, para la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios. 7 La atribución constitucional de las Asambleas para autorizar la celebración de contratos por parte de los Gobernadores no es absoluta, por lo que se deben analizar en conjunto con las competencias de contratación que la Ley 80 de 1993 otorgó a los mandatarios locales, con el fin de evitar que las corporaciones de elección popular intervengan en los procesos contractuales.
Para el efecto consultar Concepto de 18 de mayo de 2016 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, exp. 11001 03 06 000 2016 00023 00 (2284), C.P. Álvaro Namén Vargas. 16 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este asunto, es preciso citar que el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 establece las reglas a las que deben someterse las entidades públicas -Nación, entidades territoriales, y entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo- cuando participen en el capital de las empresas de servicios públicos8.
Así mismo, el inciso 3° del artículo 32 de la citada normativa establece que “se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de 8 Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. “La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: || 27.1.
No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan. || 27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política. || 27.3.
Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación. || Para estos efectos, las entidades podrán celebrar contratos de fiducia o mandato para la administración profesional de sus acciones en las empresas de servicios públicos, con las personas que hagan las ofertas más convenientes, previa invitación pública. || 27.4.
En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente. || El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales. || 27.5 Las autoridades de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Ley, garantizarán a las empresas oficiales de servicios públicos, el ejercicio de su autonomía administrativa y la continuidad en la gestión gerencial que demuestre eficacia y eficiencia. No podrán anteponer a tal continuidad gerencial, intereses ajenos a los de la buena prestación del servicio. || 27.6.
Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios. || 27.7.
Los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.” 17 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” Nótese, entonces, que si bien los artículos 300 constitucional y 7 de la Ley 142 de 1994 no indican expresamente que las asambleas pueden facultar al gobernador para participar en la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que, de un lado, las asambleas deben autorizar al gobernador para la celebración de determinado tipo de contratos9 y; de otro, la entidad territorial departamental tiene como función apoyar financiera, técnica y administrativamente la prestación de servicios públicos domiciliarios, apoyo que en el presente asunto se concreta en la posibilidad de que la entidad territorial departamental participe en la creación y constitución de una sociedad por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios con el fin de fortalecer el esquema de prestación de los servicios a nivel regional, especialmente, en tres municipios del departamento.
La Sala resalta que de la exposición de motivos de la ordenanza se desprende que la intervención del Departamento se circunscribió a una participación institucional y económica de apoyo, en el marco de un esfuerzo conjunto entre los municipios de Villa del Rosario, Los Patios y San José de Cúcuta, y otras entidades públicas. Se precisó que el propósito era “participar en nombre del Departamento y en conjunto con los municipios […] en la constitución de una empresa metropolitana de servicios públicos domiciliarios, sociedad por 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de abril de 2014, exp. 73001-23-31- 000-2010-00348-02, C.P. Guillermo Vargas Ayala y sentencia de 26 de febrero de 200, exp. 05001-23-31-000-1998-02116-01(8921), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
En estas providencias se analiza la legalidad de acuerdos municipales que autorizan al alcalde para participar en la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios. En dicha oportunidad se indicó que tales autorizaciones se ajustan al primer supuesto del numeral 3º del artículo 313 Constitucional, esto es, para celebrar contratos orientados a la creación de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. 18 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acciones acorde con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y realizar los trámites presupuestales a que haya lugar”, con el fin de fortalecer la prestación del servicio de acueducto en la región. En ese contexto, se explicó que la Gobernación de Norte de Santander, junto con Ecopetrol, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y los municipios involucrados, suscribió un convenio marco de apoyo financiero y/o uso de recursos destinado a “establecer los compromisos, definir las bases y líneas de trabajo, así como los acuerdos de compromisos y voluntades” para la estructuración e implementación del proyecto “Acueducto Metropolitano de los Municipios de Cúcuta, Villa del Rosario y Los Patios del Departamento Norte de Santander”.
En conclusión, el fundamento normativo del acto se encuentra en el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política y en los artículos 7, 27 y 32 de la Ley 142 de 1994. El primero autoriza a las Asambleas Departamentales a facultar al Gobernador para celebrar contratos y ejercer pro tempore funciones precisas que les corresponden, como en este caso la participación en un contrato de sociedad por acciones; mientras que los segundos regulan la competencia y condiciones bajo las cuales las entidades públicas pueden participar en el capital y gestión de empresas de servicios públicos domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de apoyo financiero, técnico y administrativo.
Así, la actuación de la asamblea se ajustó al marco constitucional y legal que permite la participación económica y presupuestal del departamento de Norte de Santander en la constitución de una empresa regional de servicios públicos, sin que ello suponga crearla directamente. Ahora bien, alega el demandante que el acto acusado vulnera los artículos 6° (literal b.), 7° (literal f.), 9º, 18, 20 (literales a. y b.), 32 y 33 de la Ley 1625 de 2013, pues, en su criterio, usurpa las funciones de creación que solo 19 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueden darse mediante un acuerdo metropolitano y no mediante una ordenanza departamental.
Sobre el particular, es preciso citar las normas de la Ley 1625 de 2013 que la parte actora estima vulneradas: “Artículo 6°. Competencias de las Áreas Metropolitanas. Son competencias de las Áreas Metropolitanas sobre el territorio puesto bajo su jurisdicción, además de las que les confieran otras disposiciones legales, las siguientes: […] b) Racionalizar la prestación de servicios públicos a cargo de los municipios que la integran, y si es del caso, prestar en común algunos de ellos; podrá participar en su prestación de manera subsidiaria, cuando no exista un régimen legal que regule su prestación o cuando existiendo tal regulación, se acepte que el área metropolitana sea un prestador oficial o autorizado; […]” “Artículo 7°.
Funciones de las Áreas Metropolitanas. De conformidad con lo establecido en el artículo 319 de la Constitución Política, son funciones de las Áreas Metropolitanas, además de las conferidas por otras disposiciones legales, las siguientes: […] f) Coordinar, racionalizar y gestionar los servicios públicos de carácter metropolitano; si a ello hubiere lugar, podrá participar en su prestación de manera subsidiaria cuando no exista un régimen legal que regule su prestación o cuando existiendo tal regulación, se acepte que el área metropolitana sea un prestador oficial o autorizado; […]” “Artículo 9°.
Relaciones entre el Área Metropolitana, los municipios integrantes y otras entidades. En el marco de las funciones establecidas por la Constitución Política y la ley, las Áreas Metropolitanas se ocuparán de la regulación de los hechos metropolitanos, y de aquellos aspectos que por sus atribuciones o competencias le sean asignadas por ley; en consecuencia, este será el marco de actuación de los alcances de su intervención y de la utilización de los distintos recursos. […]” “Artículo 18.
Iniciativa. Los acuerdos metropolitanos pueden tener origen en los miembros de la Junta Metropolitana, el Representante Legal del Área Metropolitana, los concejales de los municipios que la integran, y en la iniciativa popular de conformidad con el artículo 155 de la Constitución Política, en lo relacionado con el censo electoral. Solo podrán ser presentados por el Director del Área Metropolitana los proyectos de acuerdo que correspondan a los planes de inversión y de desarrollo, de presupuesto anual de rentas y gastos, de estructura administrativa y planta de cargos.” Artículo 20.
Atribuciones Básicas de la Junta Metropolitana. La Junta Metropolitana tendrá las siguientes atribuciones básicas: 20 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) En materia de planificación del desarrollo armónico, integral y sustentable del territorio: 1.
Declarar los Hechos Metropolitanos de conformidad con lo expuesto en la presente ley. 2. Adoptar el Plan Integral de Desarrollo Metropolitano con perspectiva de largo plazo que incluya el componente de ordenamiento físico territorial de conformidad con las disposiciones legales vigentes, como una norma general de carácter obligatorio a la que deben acogerse los municipios que la conforman en relación con las materias referidas a los hechos metropolitanos. 3.
Armonizar el Plan Integral de Desarrollo Metropolitano, con el Plan Estratégico Metropolitano de Ordenamiento Territorial. 4. Establecer las políticas y planes para el desarrollo de programas metropolitanos de vivienda y hábitat, de conformidad con las normas vigentes. 5. Autorizar la creación y/o participación en la conformación de bancos inmobiliarios para la gestión del suelo en los municipios de su jurisdicción. 6.
Aprobar la concertación de los aspectos referidos a Hechos Metropolitanos, Plan Integral de Desarrollo Metropolitano y las Normas Obligatoriamente Generales, contenidos en los Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Integrales de Desarrollo Urbano y Macroproyectos de Interés Social Nacional. 7. Autorizar la suscripción de convenios o contratos plan; b) En materia de racionalización de la prestación de los servicios públicos: 1.
Autorizar, cuando a ello hubiere lugar, la participación en la prestación de servicios públicos de manera subsidiaria, siempre que la regulación legal del respectivo servicio público así lo prevea o autorice. 2. Autorizar la participación en la constitución de entidades públicas, mixtas o privadas destinadas a la prestación de servicios públicos, cuando las necesidades de la región así lo ameriten; […]” Artículo 32.
Actos Metropolitanos. Los actos de la Junta Metropolitana se denominarán acuerdos metropolitanos; los del Presidente de la Junta Metropolitana, decretos metropolitanos y los del Director, resoluciones metropolitanas. Los acuerdos y decretos metropolitanos serán, únicamente en los asuntos atribuidos al Área Metropolitana por la Constitución y la ley, de superior jerarquía respecto de los actos administrativos municipales dentro de su jurisdicción. 21 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Área Metropolitana, en los asuntos atribuidos a ella, no estará sujeta a las disposiciones de las asambleas ni de las gobernaciones de los departamentos correspondientes.
Artículo 33. Control Jurisdiccional. El control jurisdiccional de los actos, contratos, hechos y operaciones de las Áreas Metropolitanas será de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo correspondiente al departamento al cual pertenezca el municipio Núcleo. […]” (Subrayas y negrita fuera del texto original) Las anteriores disposiciones son citadas por el accionante para indicar que el acto demandado usurpa las funciones de creación que tienen las áreas metropolitanas, las cuales, solo pueden otorgarse por medio de acuerdo metropolitano y no mediante una ordenanza departamental.
Pues bien, lo primero que es necesario aclarar es que la ordenanza censurada no crea ni constituye la empresa de servicios públicos domiciliarios como equivocadamente se señala por parte del recurrente, ya que únicamente faculta al gobernador para participar a nombre del departamento junto con otras entidades en su constitución, todo ello siempre que se cumpla con lo establecido en la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, como atrás se explicó, es la misma Ley 142 de 1994 la que habilita a las entidades públicas, como la entidad territorial departamental, a participar en el capital de las empresas de servicios públicos. Así mismo, es forzoso indicar que la facultad prevista en el numeral 2° del numeral 7° del artículo 20 de la Ley 1625 de 2013, esto es, “autorizar la participación en la constitución de entidades públicas, mixtas o privadas destinadas a la prestación de servicios públicos, cuando las necesidades de la región así lo ameriten”; corresponde a una función de la Junta Metropolitana respecto del Área Metropolitana10, entidad administrativa de 10 Constitución Política.
“Artículo 319. Cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la 22 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho público que es diferente a las entidades territoriales departamentales.
En este punto, se debe mencionar que las facultades de que trata la ordenanza enjuiciada se otorgan en ejercicio de las funciones de la Asamblea Departamental del Norte de Santander respecto de la entidad territorial departamental para que el Gobernador en nombre del citado departamento participe en la creación de una empresa de servicios públicos metropolitana con el objeto de fortalecer la prestación de servicios públicos en la región, concretamente, en tres municipios que hacen parte del departamento.
Sin embargo, dichas facultades son diferentes de aquellas que, por su parte, deberá tramitar el área metropolitana, las entidades territoriales municipales o cualquier otra entidad pública que desee participar en la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por ser, precisamente, entidades públicas autónomas e independientes11.
En ese orden de ideas, lo que se advierte es que, la parte demandante confunde las facultades que requiere el gobernador para actuar en nombre del departamento para participar en la creación de una sociedad por acciones que preste servicios públicos domiciliarios a nivel regional, con el acto de constitución de la sociedad en sí mismo, así como con la autorización prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos; y ejecutar obras de interés metropolitano. […]” Ley 1625 de 2013.
“Artículo 2°. Objeto de las Áreas Metropolitanas. Las Áreas Metropolitanas son entidades administrativas de derecho público, formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo, vinculados entre sí por dinámicas e interrelaciones territoriales, ambientales, económicas, sociales, demográficas, culturales y tecnológicas que para la programación y coordinación de su desarrollo sustentable, desarrollo humano, ordenamiento territorial y racional prestación de servicios públicos requieren una administración coordinada.
“Artículo 3°. Naturaleza jurídica. Las Áreas Metropolitanas están dotadas de personería jurídica de derecho público, autonomía administrativa, patrimonio propio, autoridad y régimen administrativo y fiscal especial.” 11 Constitución Política. “Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. […]” “Artículo 287.
Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. […]” 23 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la Junta Metropolitana debe otorgar, mediante un acuerdo metropolitano, para que el área metropolitana pueda participar en la constitución de entidades públicas, mixtas o privadas destinadas a la prestación de servicios públicos12, circunstancias que en el caso concreto no se presentaron.
De esta manera, la ordenanza no tuvo como finalidad crear una empresa ni alterar competencias metropolitanas, sino autorizar al gobernador para participar y aportar recursos presupuestales del Departamento en un esquema asociativo orientado a la sostenibilidad financiera y técnica del servicio de acueducto, conforme al régimen previsto en la Ley 142 de 1994.
Por último, cabe señalar que participar en la creación de una sociedad por acciones no desconoce de manera alguna que la prestación de los servicios públicos corresponde directamente a los municipios13, ya que, por el contrario, actuar de manera coordinada con los municipios y otras autoridades reconoce la importancia de aunar esfuerzos para mejorar y fortalecer la prestación de los servicios tanto a nivel regional como municipal, como en efecto se lee de la exposición de motivos de la ordenanza censurada.
En el anterior contexto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. Finalmente, en cuanto a la solicitud de condena en costas, la Sala considera que no hay lugar a ello como quiera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en los procesos en los que se ventile un interés público no es procedente dicha condena. 12 Ley 1625 de 2013.
“Artículo 32. Actos Metropolitanos. Los actos de la Junta Metropolitana se denominarán acuerdos metropolitanos; los del Presidente de la Junta Metropolitana, decretos metropolitanos y los del Director, resoluciones metropolitanas”. 13 Constitución Política, artículo 311. Ley 142 de 1994, artículo 7. 24 Radicado: 54 001 2333 000 2016 00283 01 Demandante: Gilberto Garavito Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia el 11 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado (E)