Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 9 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 66 a 83 del cuaderno principal 1). La señora Maritza Sánchez Peña, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (Huila), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 288 de 18 de diciembre de 2014 y 63 de 19 de febrero de 2015, expedidos por la demandada, a través de los cuales negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de la «[…] prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, retroactividad de las cesantías y/o doce por ciento (12%) de intereses sobre las cesantías, sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, indemnización por despido injusto, vacaciones, prima de vacaciones, los aportes patronales correspondientes al I.C.B.F. Sena y Caja de Compensación Familiar desde el 01 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, el pago compartido de salud y pensión desde el 01 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011» (sic).
Lo anterior debidamente indexado y actualizado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] labor[ó] en la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva desde el 1 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de [p]rofesional [u]niversitario […]» (sic), para lo cual «[…] siempre estuvo bajo la subordinación de los jefes del área de la salud del Hospital, incluso cumpliendo horario de trabajo de forma permanente y cumpliendo las funciones propia[s] del cargo en las mismas condiciones que el personal de planta», incluso «[…] utilizó los bienes y elementos de trabajo del Hospital, para el cumplimiento de sus funciones públicas».
Que el 2 de diciembre de 2014 solicitó del ente accionado el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con las decisiones acusadas. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 121, 150 (numeral 7), 189 (numeral 4), 209, 228 y 315 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 2400 de 1968.
De igual modo, la Ley 27 de 1992 y el Decreto 1042 de 1978. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual las decisiones acusadas están viciadas de nulidad, pues niegan el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 143 a 155 del cuaderno principal 1).
La accionada, por intermedio de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos indicó que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de causa de nulidad, improcedencia de las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación por la parte pasiva y prescripción. Asevera que «[…] la accionante estuvo ejerciendo actividades en apoyo a la gestión, por medio de OPS y GESTIÓN & ASESORÍAS, sin que ello constituyera relación laboral o reglamentaria alguna con […] [la] Institución por no desarrollar funciones propias que diera lugar a subordinación como elemento esencial para que se configure el contrato realidad entre el trabajador y la E.S.E. […] por lo tanto […] no existe relación laboral alguna» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la vinculación de la demandante con el Hospital, cumple los 3 requisitos requeridos para que se configure la relación laboral, por lo cual los actos demandados resultan contrarios a las normas superiores en que debieron fundarse, en cuanto en ellos se hace prevalecer la realidad de la vinculación sobre las formalidades que la precedieron y como el sustento de los mismos desconoce la ausencia de autonomía en la prestación del servicio y la permanencia y continuidad del mismo, también se demostró la falsa motivación que conducen a que se decrete su nulidad […]».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[e]n este caso se acreditó que la relación laboral de la actora y el demandado se dio entre el 1º de abril de 2007 […] [y el] 31 de diciembre de 2011 dada la continuidad entre las diferentes vinculaciones, a partir de la última fecha, la demandante contaba con un lapso de 3 años para reclamar e interrumpir el término de prescripción y como la reclamación la hizo el 02 de diciembre de 2014 […] interrumpió la prescripción y además la demanda fue presentada el 30 de junio de 2015 por eso no se presentó la prescripción invocada por la demandada».
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados; y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a esta institución de salud: […]
CUARTO: […] pagar a la demandante […], a título de restablecimiento del derecho, todas las prestaciones sociales causadas durante la relación laboral que se dio del primero (1º) de abril de 2007 al treinta y uno (31) de diciembre de 2011, debidamente indexadas, autorizando a la demandada para que deduzca, de manera también actualizada, las sumas de dinero que la Cooperativa pagó a la demandante por prestaciones sociales.
QUINTO: […] pagar los aportes patronales a la seguridad social, causados del (1º) de abril de 2007 al treinta y uno (31) de diciembre de 2011, sumas que deberán ser cotizadas directamente a las entidades encargadas de su recaudo y para el efecto: “tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante (sobre los honorarios pactados),141 dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora (…) como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. La ESE accionada, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus planteamientos de defensa y agregar que «[…] la accionante no asumió la carga probatoria necesaria que le correspondía para poder probar sumariamente la presunta existencia del principio de primacía de realidad sobre las formas, en la vinculación que ejerció a través de las diferentes cooperativas o contrato de agremiaciones sindicales, razón por la cual se puede concluir que no se cumplen los requisitos para la prosperidad de las pretensiones».
Que «[…] no se configuran los elementos constitutivos del contrato laboral, máxime cuando el mismo juez de instancia reconoce con total claridad la inexistencia de comprobantes de pago a favor de la demandante, y por parte de mi representada, y soporta la existencia del elemento REMUNERACIÓN por simples conjeturas, y de manera superflua intuye por la “lógica” que si existió una remuneración, pero desconoce en cabeza de quien estaba dicha carga, y como est[á] probado NUNCA estuvo a cargo del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, [h]oy condenado mediante el fallo de primera instancia el cual carece de soportes sólidos no solo probatorios sino también argumentativos» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de enero de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto siguiente (f. 999 del cuaderno principal 5), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (Huila) el reconocimiento y pago de las diferencias en las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como profesional universitaria, a través de contratos de prestación de servicios y convenios asociativos de trabajo, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si esos tipos de vínculo se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de una relación laboral, como lo aduce la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generar relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La demandante prestó sus servicios, en forma personal e ininterrumpida, desde el 1º. de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, como profesional universitaria en diferentes áreas de la ESE accionada, de la siguiente manera: b) Certificación de 17 de septiembre de 2009 (ff. 2 y 3 del cuaderno principal 1), suscrita por la jefe de la oficina de gestión humana de la ESE demandada, conforme a la cual en el interregno del 1º. de abril de 2007 al 30 de abril de 2008 la actora se desempeñó como profesional universitario y desarrolló las siguientes funciones: 1.
Auditorías de las dependencias del área [j]urídica programadas por la oficina de control interno en concordancia con el plan de acción, de manera mensual bajo el direccionamiento y supervisión del asesor o jefe de la oficina de control interno. 2. Seguimiento a la contratación registrada por [la] entidad en el SICE, lo mismo que la realización de pruebas selectivas de órdenes de servicios y compras. 3.
Visitas a las diferentes dependencias en funciones, audit[o]rías que delegue el jefe de la oficina. 4. Apoyo en la evaluación y seguimiento de los planes de acción de las diferentes dependencias del área administrativa del hospital 5. Apoyo al seguimiento de los planes de mejoramiento internos y externos suscritos por la empresa. 6. Proyección de documentos solicitados por la jefe de la oficina. 7.
Colaboración en los procesos de realización de encuestas y rendición de los informes ejecutivos de evaluación del control interno de la institución. 8. Las demás actividades que sean asignadas por el jefe de la oficina inherentes y las actividades del trabajo auditor que realizan las oficinas de control interno en cumplimiento de la [L]ey 87 de 1993. 9.
Apoyo en la contratación de suministros y compras de acuerdo con el estatuto contractual [contenido en la L]ey 80 de 1993 [y en el D]ecreto 1150 de 2007. [sic para toda la cita]. c) Certificación de agosto de 2010 (ff. 4 y 5 del cuaderno principal 1), suscrita por el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión & Asesoría, según la cual la accionante «[…] estuvo vinculada […] desempeñando el cargo de profesional [u]niversitario en los procesos de [a]sesoría [j]urídica, desde el 01 de mayo de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009 […]», para lo cual realizó las siguientes actividades: 1.
Proyectar los conceptos jurídicos requeridos por el jefe de la oficina [a]sesora [j]urídica para atender las consultas de las diferentes dependencias del hospital. 2. Estudiar y proyectar las respuestas a las acciones constitucionales de tutelas, por cumplimiento, colectivas o de grupo instauradas contra el hospital y que competen a esa oficina. 3.
Apoyar en la elaboración y revisión de contratos y convenios, su control y seguimiento en la ejecución de los mismos, en la realización de las respectivas actas de iniciación, seguimiento y liquidación además de la elaboración de estudios previos si este lo requiere. 4. Estudiar y proyectar los actos administrativos dirigidos a resolver agotamiento de vía gubernativa, presentados contra la institución por procesos o asuntos que se tramitan en la dependencia. 5.
Estudiar y proyectar denuncias penales, fiscales o disciplinarias que le solicitara el jefe de la oficina en ejercicio de los mecanismos de control. 6. Estudiar y proyectar respuesta a derechos de petición interpuestos ante el hospital. 7. Proyectar y contestar demandas, alegatos, recursos y demás actuaciones judiciales. 8. Apoyar al jefe de la oficina en propiciar, conforme lo permita la ley, acuerdos amigables y conciliatorios sobre discrepancias jurídica que se presenten contra el hospital. 9.
Proyectar planes de mejoramientos propuestos por organismos de control realizando el seguimiento pertinente. 10. Proyectar los fallos de segunda instancia de los procesos disciplinarios, adelantados por la oficina de control interno disciplinarios de la institución, para su presentación ante [la] gerencia del hospital. 11. Revisar documentos relacionados con trámites administrativos en lo referente a aspectos legales, a fin de garantizar su validez jurídica. 12.
Interpretar y aplicar textos legales, jurisprudencia y doctrinas con el fin de dar fundamentos jurídicos a las decisiones de la entidad. [sic para toda la cita]. d) Certificación de 2 de enero de 2012 (f. 6 del cuaderno principal 1), proferida por la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión & Asesoría, que indica que la demandante «[…] estuvo vinculada […] como [p]rofesional [u]niversitario en el área de [g]estión [h]umana en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, desde el 01 de [n]oviembre de 2009 hasta el 31 de [d]iciembre de 2011 […]», en ejercicio de las funciones que se describen a continuación: 1.
Proyectar los conceptos jurídicos requeridos por el [j]efe de la [o]ficina de [g]estión [h]umana para atender las consultas de las diferentes dependencias del HOSPITAL. 2. Estudiar y proyectar las respuestas a las acciones constitucionales de [p]etición, por cumplimiento, [c]olectivas o de [g]rupo instauradas contra el HOSPITAL y que competen a esa oficina. 3.
Apoyar en la elaboración y revisión de las respectivas [a]ctas de iniciación, seguimiento y liquidación, además de la elaboración de estudios previos si este lo requiere de los contratos a ejecutar a cargo de la [o]ficina de [g]estión [h]umana. 4. Estudiar y proyectar los [a]ctos [a]dministrativos dirigidos a resolver agotamientos de la vía gubernativa, presentados contra la Institución por procesos o asuntos que se tramitan en la [d]ependencia. 5.
Estudiar y proyectar las denuncias [d]isciplinarias que le solicite el [j]efe de la [o]ficina en ejercicio de los mecanismos de control que le correspondan. 6. Proyectar y contestar demandas, alegatos, recursos y demás actuaciones judiciales que requieran. 7. Apoyar al [j]efe de la [o]ficina en propiciar, conforme lo permita la Ley, acuerdos amigables y conciliatorios sobre las discrepancias jurídicas que se presenten en el manejo del [t]alento [h]umano de la Institución. 8.
Proyectar planes de mejoramiento propuestos por organismos de control realizando el seguimiento pertinente. 9. Proyectar los [a]ctos [a]dministrativos requeridos en los procesos disciplinarios adelantados por la [o]ficina de [c]ontrol [i]nterno disciplinario de la Institución. 10. Revisar documentos relacionados con trámite administrativos en lo referente a aspectos legales, a fin de garantizar su validez jurídica. 11.
Interpretar y aplicar textos legales, jurisprudencia y doctrinas con el fin de dar fundamento jurídico a las decisiones de la entidad. [sic para toda la cita]. e) La ESE accionada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión y Asesoría suscribieron los contratos de prestación de servicios administrativos 78-2008, 88-2008, 116-2008, 154-2008, 192-2008, 206-2008, 70-2009, 111-2009, 12-2010, 142-2010, 208-2010, 316-2010, 14-2011, 128-2011 y 239-2011, con el objeto de que la segunda de ellas «[…] prestar[a] sus servicios administrativos al HOSPITAL, a través del aporte del trabajo de sus asociados, quienes contarán con la disponibilidad requerida, conforme a las necesidades de la [e]ntidad» (sic), para lo cual «[…] desarrollar[á] procesos administrativos profesionales y no profesionales en las áreas de FACTURACIÓN Y ARCHIVO, JURÍDICA, RADIOLOGÍA, FINANCIERO Y CONTABLE, ORIENTACIÓN INTRAHOSPITALARIA, NUTRICIÓN Y SANIDAD, MERCADEO Y SUMINISTRO, ATENCIÓN Y ORIENTACIÓN AL USUARIO, SISTEMAS, SERVICIOS ORGANIZATIVOS, RECURSOS HUMANOS Y CONTROL INTERNO, SALUD OCUPACIONAL, PROGRAMAS ESPECIALES Y PROCESO DE MANTENIMIENTO HOSPITALARIO […]» (sic).
Sumado a esto, en algunas de estas vinculaciones se especificó el cargo de la accionante (profesional universitario), con discriminación de salario (ff. 158 a 162, 163 a 166, 171 a 174, 193 a 196, 187 a 190 y 177 a 180 del cuaderno principal 1; y 201 a 204, 207 a 210, 211 a 216, 217 a 222, 223 a 229, 230 a 235, 243 a 248, 236 a 242 y 249 a 257 del cuaderno principal 2, respectivamente). f) Asimismo, se aportó las órdenes de pago en algunas de las vinculaciones y las planillas de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales que la cooperativa de trabajo asociado Gestión & Asesoría realizó en favor de la actora. g) Escrito de la accionante presentado el 2 de diciembre de 2014 al hospital demandado (ff. 27 a 32 del cuaderno principal 1), con el que pide el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, lo que le fue negado por medio de oficio 288 de 18 siguiente (ff. 34 a 44 ibidem), contra el que presentó recurso de apelación (ff. 45 a 51 ib.), desatado en forma desfavorable con oficio 63 de 19 de febrero de 2015 (ff. 52 a 63 ib.). h) En el trámite de este proceso se recaudaron los testimonios de los señores Silvano Vargas Calderón y Camilo Montealegre Tovar, que relataron, en resumen, que les consta las labores de profesional universitaria que desempeñó la demandante, así como el cumplimiento de horario y la existencia de órdenes o instrucciones impartidas por funcionarios de la institución de salud (ff. 959 a 962 del cuaderno principal 5).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora (i) prestó sus servicios, en forma personal e ininterrumpida, desde el 1º. de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, como profesional universitaria en diferentes áreas de la ESE accionada, así: por contrato de prestación de servicios con dicha ESE, del 1º. de abril de 2007 al 30 de abril de 2008; y mediante la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión & Asesoría, del 1º. de mayo de 2008 al 31 de diciembre de 2011; y (ii) el 2 de diciembre de 2014 pidió del hospital demandado el reconocimiento de una relación laboral, negado por medio de oficio 288 de 18 siguiente, contra el que presentó recurso de apelación, desatado en forma desfavorable con oficio 63 de 19 de febrero de 2015.
Se precisa que el aspecto que ocupa la atención de la Sala es que la accionada asevera que no se configuraron los elementos de la relación laboral, al propio tiempo que la contratación que adelantó con la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión & Asesoría estuvo ajustada a las normas que regulan la materia, por lo que no le asiste responsabilidad alguna en las determinaciones adoptadas en primera instancia. Al respecto, esta Sala evidencia que frente a los lapsos en los que la demandante estuvo contratada por cooperativa de trabajo asociado, se encuentran acreditados los tres requisitos fundamentales, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, para que se desdibuje esa modalidad de vinculación, puesto que la ESE demandada contrató a la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión & Asesorías con el fin de que realizara una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal; y, según las certificaciones y declaraciones recaudadas, la actora trabajó bajo órdenes y supervisión del contratante en la labor misional de apoyo administrativo y jurídico en diferentes áreas en esa institución de salud.
Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno anotar que, en el caso de la cooperativa de trabajo asociado, la vinculación de la actora fue por convenio asociativo de trabajo, cuyo objeto era desempeñarse en diversas áreas, conforme lo requirieran las necesidades del servicio en la ESE accionada. El período trabajado con intervención de la cooperativa será materia de análisis más adelante, pero lo cierto es que se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE; a pesar de que las atribuciones desempeñadas no son connaturales al servicio de salud, sí hacen parte del funcionamiento de la entidad que, en principio, no debería ser desempeñada por contratistas y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto del contrato que suscribió. Sobre este punto vale la pena recordar que, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, resulta reprochable cuando las entidades públicas contratan a un tercero para que a su vez vincule a personas naturales que prestan sus servicios en tales instituciones con el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, cuando lo cierto es que en la práctica se configuran los elementos de la relación laboral.
Para llegar a esta conclusión, debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias y reglas legales que prevén las normas en la materia.
Frente a esa labor como profesional universitaria en diferentes áreas de la ESE, en el sub lite se probó que no ejerció sus funciones de manera independiente, sino que estaba sometida a los horarios de funcionamiento de la entidad; amén de que su labor fue permanente y constante, pues comenzó a trabajar el 1º. de abril de 2007 y culminó el 31 de diciembre de 2011, es decir, por más de 4 años.
Acerca de este aspecto, la Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
Así las cosas, se encuentra demostrada, con las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la ESE como profesional universitaria en diferentes áreas, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un «valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada como se constata de los diferentes pagos recibidos, además de que si bien el ente demandado los controvierte en la alzada, no aporta elementos probatorios que lleven a un convencimiento diferente acerca de que se cumplieron las obligaciones contractuales y con la cooperativa de trabajo asociado.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, amén de lo atrás anotado, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Silvano Vargas Calderón y Camilo Montealegre Tovar, jefe de la oficina de talento humano y tesorero de la ESE accionada, respectivamente, quienes coincidieron al indicar que la demandante cumplía horario de trabajo y labores por las cuales recibía una remuneración mensual como contraprestación; precisaron que comportaba regularidad que la institución de salud contratara los servicios de un gran número de su personal por medio de cooperativas de trabajo asociado, dada su falta de personal y presupuesto; de igual modo, advirtieron que no contaba con autonomía para el desempeño de sus funciones, pues más allá del cumplimiento de un horario, su trabajo estaba atado a la reglas de la institución, por lo que no era independiente.
En consecuencia, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que la accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que, en virtud de la subordinación existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.
En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien la demandante se vinculó a la ESE como profesional universitaria, para ejercer en diferentes áreas administrativas y jurídicas, a través de cooperativa de trabajo asociado y contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En lo referente a las determinaciones adoptadas por el Tribunal de instancia sobre las prestaciones causadas, los aportes al sistema de seguridad social y prescripción, esta Corporación las encuentra ajustadas a derecho y, por no ser objeto específico de reproche en la alzada, no hará pronunciamiento adicional sobre esos aspectos. En tales condiciones, los argumentos de apelación del ente demandado, atañederos a que su contratación con la cooperativa de trabajo asociado se ajustó a las normas sobre la materia y a la inexistencia de los elementos de la relación laboral, están desvirtuados y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 9 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Maritza Sánchez Peña contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (Huila), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS