CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: DARLENY LILIANA SANTOS ZÚÑIGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA 17 ESPECIAL DE DECISIÓN Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - No se cumple el presupuesto de legitimación en la causa de la parte actora, puesto que la accionante no hizo parte del medio de control en el que se dictó la providencia cuestionada / INMEDIATEZ – acción de tutela extemporánea.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga contra la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 31 de enero de la presente anualidad2, la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga interpuso acción de tutela contra la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Conceder el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Segundo: Disponer que se deje sin efectos la Sentencia del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecisiete de Decisión dentro del control inmediato de legalidad exp. No. 11001-03-15-000-2021- 04664-00, Magistrado Ponente Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, por medio del cual se efectuó el control inmediato de legalidad del Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de 1 Conformada por los magistrados Gabriel Valbuena Hernández, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Julio Roberto Piza Rodríguez, Luis Alberto Álvarez Parra y Oswaldo Giraldo López. 2 Se advierte que, el 3 de marzo de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”, dictado por el presidente de la República con la firma del ministro de Justicia y del Derecho y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Tercero: Disponer que en el plazo que a bien se considere prudente se profiriera la providencia de reemplazo, en la que no se vulneren los derechos fundamentales que se piden amparar, para lo cual la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), habría de tener efectos ex tunc, a fin de que los ciudadanos que se vieron afectados con la reanudación de los concursos de méritos en medio del estado de emergencia bajo el principio de la confianza legítima y en garantía al derecho de acceder a la administración de justicia puedan, si a bien lo tienen, ejercer los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho o reparación directa, según corresponda.

Cuarto: Disponer la compulsa de copias a las autoridades competentes para que se investigue el prevaricato por acción de los funcionarios que expidieron el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, y el prevaricato por omisión de los funcionarios que expidieron el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 al omitir su remisión al H. Consejo de Estado para su revisión. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Por medio del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció una serie de medidas transitorias de urgencia «para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas», entre las cuales, en el artículo 14, se dispuso el aplazamiento de los procesos de selección que venía adelantando la CNSC y el aplazamiento del período de prueba de los funcionarios que se posesionaran en medio de la emergencia sanitaria.

El Decreto Legislativo en mención fue reglamentado por el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, «en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria», norma que fue objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado.

Mediante providencia del 3 de junio de 2022, la Sala 17 Especial de Decisión de esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, y dispuso que sus efectos regirían a futuro o ex nunc, por considerar que las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo el amparo del mencionado decreto no podían verse afectadas con esa decisión. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia A juicio de la señora Santos Zúñiga, en la providencia del 3 de junio de 2022, la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, al disponer que los efectos de la nulidad del Decreto 1754 de 2020 rigen hacia futuro, desconociendo así lo establecido en la sentencia C-242 de 2020, en la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 14 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, pues, a su parecer, no se puede privilegiar el actuar de las entidades que procedieron de conformidad con la norma anulada, con el de las personas que, como ella, se vieron afectadas con la misma.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga, según manifestó, se inscribió y participó en la Convocatoria No. 85835 de 2019, por medio de la cual se adelantó el proceso de selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal del departamento del Chocó y que, el 28 de febrero de 2021, en cumplimiento del Decreto 1754 de 2020, «se le obligó» a presentar las pruebas escritas, a pesar de que para esa fecha no se había levantado el estado de emergencia sanitaria.

Asimismo, adujo que la providencia cuestionada vulnera los derechos fundamentales de las personas que no pudieron presentar las pruebas en medio de la pandemia o se vieron sometidos al período de prueba cuando debían estar en etapa de inducción, e incluso de quienes perdieron el puesto por cuenta de una convocatoria que debía estar suspendida y que fue reanudada violando el artículo 14 del Decreto 491 de 2020.

Finalmente, expuso que la decisión adoptada les impide a las personas afectadas acudir al juez natural a través de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho o de reparación directa, para reclamar la respectiva indemnización por los perjuicios causados durante la vigencia del Decreto 1754 de 2020. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1.

El proceso de la referencia le correspondió por reparto al despacho de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico que, en auto del 3 de febrero de 2023, remitió el asunto con fines de acumulación a la magistrada María Adriana Marín para que avocara conocimiento, al considerar que en este despacho se habían tramitado «varias demandas de tutela con la misma relación fáctica y jurídica del caso sub examine».

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2.2. Mediante auto del 22 de febrero de 2023, el despacho de la magistrada ponente admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara a los magistrados que integran la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado, como parte demandada, y, en calidad de terceros con interés, al ministro de Justicia y del Derecho, al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3. La Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, rindió el informe respectivo y señaló que en el trámite del control inmediato de legalidad, además de notificar al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Presidente de la República, a través del Secretario Jurídico de la Presidencia, al Ministro de Justicia y del Derecho y al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, se ordenó la fijación del aviso sobre la existencia de este proceso en la Secretaría General y en la página web de la entidad, con el propósito de que cualquier ciudadano interesado pudiera intervenir, lo cual no ocurrió, por lo que la accionante carece de legitimación para interponer una tutela contra una decisión dictada en un proceso del cual no hizo parte.

Asimismo, expuso que en la providencia atacada se efectuó un estudio detenido de cada uno de los presupuestos que componen el control inmediato de legalidad (aspectos formales y materiales), por lo que pudo establecer que el acto sujeto a control no resultaba consonante con las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020 y tampoco era idóneo, necesario y proporcional con las medidas que se pretendían adoptar.

Sin embargo, teniendo en cuenta que durante su vigencia el acto surtió efectos, las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su amparo no podían verse afectadas, por lo que se dispuso que los efectos de la declaratoria de nulidad operarían hacia el futuro o ex nunc. Frente al caso particular de la señora Santos Zúñiga, señaló que no demostró la afectación de sus derechos fundamentales, pues, si bien alegó que fue obligada a presentar las pruebas escritas en el año 2021, lo cierto es que para probar dicha circunstancia incluyó en el escrito de la demanda una imagen de la «citación para la aplicación de la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales de los procesos de selección Nos. 990 a 1131, 1135, 1136, 1306 a 1332 – Territorial 2019», correspondiente a la señora Angie Patricia Perea Medina, es decir, una persona distinta a la accionante, quien, de hecho, no actúa como apoderado o agente oficioso de la mencionada señora.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Finalmente, adujo que la parte actora plantea una afectación de los derechos fundamentales en un debate estrictamente normativo, sin que al juez constitucional le corresponda pronunciarse al respecto, pues lo que pretende la accionante supera el alcance de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales. 2.4.

El director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, previa precisión sobre las funciones de la entidad, manifestó que no existe ningún hecho u omisión atribuible a esa entidad, que afecte los derechos fundamentales invocados, por lo que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. Que, en todo caso, la acción de tutela deviene improcedente, por cuanto se basa en la apreciación subjetiva de la accionante, de cara al actuar del operador judicial, lo que escapa de la competencia del juez constitucional. 2.5.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio de apoderada judicial, manifestó que, en el caso concreto, la accionante no alegó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela, aunado al hecho de que no existe ningún hecho u omisión atribuible a esa entidad, respecto de los cuales pueda predicarse una afectación de los derechos fundamentales invocados.

De igual forma, alegó que la señora Santos Zúñiga carece de legitimación en la causa por activa, pues no aportó ni una sola evidencia que permitiera inferir por qué la decisión atacada vulnera sus derechos fundamentales. 2.6. El Ministerio de Justicia y del Derecho, por medio del director de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico, consideró que la acción de la referencia era improcedente ante el incumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entender vulnerados los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, con ocasión de la expedición de la sentencia del 3 de junio de 2022, proferida por la Sala 17 de Decisión del Consejo de Estado. 2.7.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga está legitimada para discutir la sentencia proferida por la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado, en el marco del control inmediato de legalidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020.

En caso afirmativo, se estudiará si la solicitud de amparo reúne los requisitos generales exigidos por la jurisprudencia para su procedencia y, en el evento de que se cumplan, se descenderá al análisis de fondo, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos atribuidos a la sentencia dictada el 3 de junio de 2022, por la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado. 3.

Análisis de la Sala La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política3 fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Dicha regla impone de antemano que quien presenta la solicitud de amparo debe estar legitimado en la causa por activa, en la medida en que solo podrá ejercer esta acción constitucional ante la vulneración de sus propios derechos 3 ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia fundamentales, sin perjuicio de la agencia oficiosa de derechos, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 19914.

En suma, quien acude a la acción de tutela debe ser el titular del derecho afectado o amenazado, un tercero que cumpla las condiciones para agenciar los derechos de otro o las autoridades expresamente autorizadas para ello en el ordenamiento jurídico5. De no cumplirse, la tutela se torna improcedente por la ausencia de un presupuesto para estudiar el fondo del asunto.

En el caso concreto, la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga alegó que la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al declarar que los efectos de la nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 regirían a futuro o con efectos ex nunc.

Al respecto, la Sala advierte que, durante el trámite del control inmediato de legalidad radicado 11001-03-15-000-2021-04664-00, el 4 de agosto de 2021, el despacho del magistrado ponente avocó conocimiento del proceso y ordenó que se notificara del mismo al Presidente de la República, al Ministro de Justicia y del Derecho, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

De igual forma, en el ordinal sexto se dispuso lo siguiente: ORDENAR que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo objeto de control de legalidad.

Dicho aviso se publicará, por el mismo término, en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado. De conformidad con lo publicado en el sistema de información SAMAI, observa la Sala que, en cumplimiento de la disposición trascrita, la Secretaría General de esta Corporación fijó un aviso con la información y los documentos respectivos, durante 10 días, a partir del 11 de agosto de 2021, término durante el cual ni la aquí accionante ni algún otro ciudadano se pronunciaron o solicitaron la intervención en el marco del referido control inmediato de legalidad. 4 Artículo 10.

Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. 5 De los artículos 46 a 51 del Decreto 2591 de 1991 se desprende que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales o distritales, por expresa delegación de aquel, están legitimados para interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Surtido el trámite de ley, mediante sentencia del 3 de junio de 2022, la Sala 17 Especial de Decisión del Consejo de Estado, declaró la nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, y dispuso que sus efectos regirían a futuro o ex nunc, al considerar que las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo el amparo del mencionado decreto no podían verse afectadas con esa decisión. Quiere decir lo anterior que, a pesar de haber tenido la oportunidad de intervenir en el trámite del control inmediato de legalidad, la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga no lo hizo y, por ende, carece de legitimación para discutir las decisiones allí proferidas.

Además, la accionante tampoco demostró que estuviera legitimada para actuar como agente oficioso o en representación de todas aquellas personas que, como ella afirma, «no pudieron presentar las pruebas en medio de la pandemia o se vieron sometidos al período de prueba cuando debían estar en etapa de inducción, e incluso de quienes perdieron el puesto por cuenta de una convocatoria que debía estar suspendida».

Recuérdese: la tutela persigue la protección de derechos subjetivos. Ello significa que quien alega la afectación debe ser su titular o es posible que otra persona los defienda en su nombre, con las limitaciones establecidas en la ley y la jurisprudencia. La calidad de sujeto activo del derecho para cuestionar una providencia judicial se determina por haber sido parte, tercero o sujeto procesal vinculado, o porque se solicitó la vinculación al proceso y esta fue negada y se discute ese hecho.

Pero los efectos generales de la providencia judicial o, incluso, el carácter de tal que se predica de ciertos actos administrativos o de un reglamento, no permite que cualquier persona pueda reprocharla, mucho menos cuando no se hizo parte en el proceso. Tanto esta Subsección6 como otras Secciones7 de esta Corporación se han pronunciado en sentido similar, al concluir que quienes ejercen la acción de tutela para cuestionar providencias judiciales, sin haber participado en el proceso en que estas se dictaron, carecen de legitimación en la causa por activa.

Por consiguiente, habrá de declararse improcedente la solicitud de amparo. 6 Ver, por ejemplo, las sentencias del 15 de julio de 2022, proferidas en los procesos de tutela con radicado (i) 11001-03-15-000-2022-02894-00, dte.: Gladys Díaz Otero y otros, y (ii) 11001-03-15- 000-2022-003426-00, dte.: Rafael Mazo Roldán. 7 Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias: (i) del 6 de diciembre de 2016, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-000-2018-02683-01(AC), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;

(ii) sentencia del 16 de diciembre de 2019, Sección Tercera, Subsección B, radicado 11001-03-15-000-2019-00282-01(AC), M.P. Ramiro Pazos Guerrero, y (iii) del 8 de septiembre de 2022, Sección Cuarta, radicado 11001-03-15-000-2022-02894-01(AC), M.P. Milton Chaves García. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00427-00 Actor: Darleny Liliana Santos Zúñiga Demandado: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por la señora Darleny Liliana Santos Zúñiga, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Ausente con excusa VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.