Radicado: 05001-23-31-000-2006-03454-01 (55104) Demandante: Departamento de Antioquia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-31-000-2006-03454-01 (55104) Demandante: Departamento de Antioquia Demandados: Sociedad Antioqueña de Ingenieros y Arquitectos (SAI), Excarvar S.A., Parra Molina y Cía. Ltda., Megaproyectos S.A., Grinco Ltda., Construcciones Pervel Ltda. y Concorpe S.A. Referencia: Controversias contractuales Tema: Alcance del recurso de revisión por «incongruencia».
Acciones procedentes para impugnar la <<decisión>> de un amigable componedor. El desconocimiento de la delegación convencional o de la competencia legal del amigable componedor genera la nulidad de su <<decisión>>. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz La sentencia objeto de aclaración fue expedida por esta subsección en cumplimiento de la sentencia del 5 de julio de 2024, mediante la cual la Sala 22 Especial de Decisión del Consejo de Estado infirmó la sentencia dictada por esta subsección en este proceso el 11 de octubre de 2021, en la que se confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda.
En esta aclaración de voto me permitiré presentar las razones por las cuales considero que el recurso de revisión que ordenó tomar esta nueva determinación adoptó una postura errada. Adicionalmente, presentaré algunas consideraciones sobre la acción procedente para impugnar las determinaciones que se adoptan en la amigable composición, así como el alcance de esa figura.
A.- El recurso de revisión no era procedente respecto de la primera sentencia expedida por esta subsección 1.- La decisión infirmada se adoptó para resolver un recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que anuló la decisión de amigable composición con fundamento en que era una figura que no podía ser pactada por las entidades públicas.
La parte demandada presentó recurso de apelacio contra esta decisión con fundamento en que el mecanismo sí era aplicable a los contratos estatales. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03454-01 (55104) Demandante: Departamento de Antioquia _________________________________________________________________________ 2 de 5 2.- Esta subsección confirmó la negativa de pretensiones con base en las siguientes consideraciones: 2.1.- La primera instancia se equivocó en sus consideraciones porque la amigable composición pactada en contratos estatales sí es procedente. 2.2.- No obstante, el reparo concreto de la apelación prosperó porque la subsección determinó que: «en aras de proteger el derecho al acceso a la administración de justicia del demandante, está obligada a estudiar los otros cargos que el Departamento esgrimió en primera instancia para sustentar la nulidad de la decisión. Lo anterior, pues no podría exigírsele a la entidad demandante recurrir la decisión del Tribunal relativa a la declaratoria de nulidad de la decisión, pues esta acogió su pretensión». 2.3.- La sala estudió el cargo que se denominaba: «el amigable componedor no cumplió cabalmente con el mandato conferido porque no aplicó la técnica al solucionar el tema puesto a su consideración».
En este cargo, la parte señaló: «la amigable composición debió limitarse a establecer el estado y la forma de cumplimiento del contrato de obra puesto a su consideración, no podía determinar la cantidad de la obligación sino la existencia de la obligación, es decir, llegar hasta el punto de determinar si efectivamente se dio una indefinición en la fuente de materiales y a quién correspondía responder por ella».
En relación con este cargo, la sentencia señala que, en efecto, ni el artículo 223 del Decreto 1818 de 1998 que establecía la competencia de la solución de controversias técnicas, ni la cláusula pactada por las partes habilitaba al amigable componedor para establecer los perjuicios, cuantificarlos y condenar a su pago, por lo cual, al decidir sobre estos, se desbordó la competencia y su decisión era nula. 3.- Para la Sala 22 Especial de Decisión, la anterior posición configuraba una nulidad originada en la sentencia por «incongruencia», pues, en su consideración, solo era posible estudiar los reparos de la apelación, sin poder ampliarlo a los cargos no resueltos por la primera instancia. Adicionalmente, para la sala especial tampoco había cargo sobre la incompetencia para tasar perjuicios por parte del amigable componedor. 4.- No comparto las anteriores consideraciones, pues tal como la subsección lo ha señalado en varias decisiones, la causal de revisión del numeral 5 del artículo 250 del CPACA sobre «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.» solo de configura cuando se presenta respecto de la sentencia una nulidad procesal establecida en el artículo 133 del CGP, dentro de las cuales no se encuentra la incongruencia de la decisión. 5.- Adicionalmente, tampoco puede considerarse la existencia de incongruencia en la sentencia infirmada, ya que la misma resolvió sobre los cargos de la demanda que no fueron estudiados en primera instancia ante la prosperidad del primero de los formulados por la parte demandante.
En este caso la decisión de segunda instancia no podía dejar los demás cargos sin resolver so pretexto de que sólo se tiene competencia para resolver los reparos concretos, por cuanto no podía exigirse Radicado: 05001-23-31-000-2006-03454-01 (55104) Demandante: Departamento de Antioquia _________________________________________________________________________ 3 de 5 al demandante cuyo primer cargo había prosperado apelar para que se resolvieran los restantes.
B.- Las acciones procedentes contra la decisión de los amigables componedores 6.- En relación con la decisión adoptada en la sentencia de reemplazo, considero que en la misma se debieron abordar adicionalmente los siguientes aspectos relacionados con la amigable composición: 6.1.- Conforme con la regulación legal referida en la sentencia, la amigable composición es un mecanismo de resolución de controversias contractuales mediante la cual se delega en un tercero la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular; la decisión que el amigable componedor adopta, en ejecución de la delegación otorgada por las partes, de acuerdo con lo dispuesto en la ley se asimila a una transacción <<celebrada>> por quien obra como su delegatario.
De este modo, debe entenderse que el contrato queda modificado por ellas mismas mediante una <<transacción>> que tiene el carácter de cosa juzgada. 6.2.- ¿Las partes pueden impugnar esa <<decisión>>? Y, en caso afirmativo, ¿de qué forma pueden hacerlo? La posibilidad de impugnar la decisión no tiene por objeto el pacto de la amigable composición, sino la forma como ha sido cumplida esa convención por el tercero delegado por las partes.
No se trata de impugnar el contenido de un acuerdo de transacción (lo que no es procedente dado su carácter de cosa juzgada), porque en este caso lo que existe en la realidad es una decisión que adopta el amigable componedor en ejecución de la delegación que le fue otorgada por las partes. Y no resulta razonable considerar que cuando dicha «decisión» sobrepasa el ámbito de la competencia (legal y contractual) del amigable -componedor, no pueda ser impugnada por ellas.
Las personas tienen el derecho de solicitar la anulación de una decisión tomada por un tercero a quien le han delegado la facultad de adoptarla, cuando tal decisión sobrepasa la competencia que le han otorgado, que es lo que se ocurre, por ejemplo, frente un laudo arbitral. Los particulares también tienen el derecho de reclamar ante la jurisdicción por la forma como ha sido ejecutado o cumplido un contrato.
Esos derechos también los tienen las personas que han delegado en un amigable componedor la función de resolver un conflicto. 6.3.- Así se estime que esta figura tiene origen contractual, es claro que la ley no ha dispuesto que la forma como fue cumplido el mandato del amigable componedor no pueda ser cuestionada por las partes en ejercicio de sus derechos. 6.4.- Las partes del contrato que acordaron que los conflictos relativos a la forma como el mismo debe cumplirse sean resueltos por un amigable componedor, tienen derecho a solicitar que se deje sin efectos (o que se anule) la decisión que haya tomado el amigable componedor cuando ésta sobrepase la delegación recibida y desconozca la limitación legal prevista en cuanto a su contenido, que fue lo que ocurrió en este caso.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-03454-01 (55104) Demandante: Departamento de Antioquia _________________________________________________________________________ 4 de 5 7.- La Corte Constitucional, en la sentencia C-330-12, señaló: La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscito por las partes (…).
La transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por las partes; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero. El vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios (…).
El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas. Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada (…).
Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita…. 7.1.- Las consideraciones de la Corte desconocen el derecho de acceso a la administración de justicia porque hacen un desarrollo argumentativo a partir de una ficción, que consiste en considerar que la decisión del amigable componedor forma parte de un acuerdo transaccional celebrado por las partes, y que por tal razón es inmodificable.
Eso no es cierto: la realidad es que las partes delegan en un tercero la adopción de una decisión acerca de la forma como debe cumplirse un contrato; le delegan la facultad de «componer» la relación contractual para que se siga ejecutando adecuadamente. Y en la medida en que el amigable componedor cumpla esa delegación, ellas están obligadas a acatarla.
No puede considerarse que no tienen ninguna acción para dejarla sin efectos a partir de la ficción según la cual esa decisión fue adoptada por ellas mismas en un acuerdo transaccional. 7.2.- Teniendo en cuenta que el amigable componedor que adoptó esta decisión obró como delegatario de las partes y que la decisión viene a formar parte del propio contrato como una estipulación obligatoria para las partes, esta estipulación puede dejarse sin efectos por la autoridad judicial cuando se acredite que desconoció los límites de delegación otorgado por ellas.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-03454-01 (55104) Demandante: Departamento de Antioquia _________________________________________________________________________ 5 de 5 8.- La acción correspondiente, como se deduce de lo dispuesto en la sentencia objeto de aclaración, es la acción de controversias contractuales, que permite el debate de la materia a resolver entre las partes del contrato.
Y la decisión de dejar sin efectos tal estipulación surge como consecuencia del exceso en la delegación y la violación de la competencia legal que puede ser ejercida por el amigable componedor. Es una acción de orden público en la medida en que, así la amigable composición se presente como una transacción, lo cierto es que comporta la facultad de resolver con fuerza obligatoria las diferencias entre las partes en un contrato, por lo cual debe ceñirse a los límites convencionales y legales.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado