05001233300020240080301 — Consejo de Estado

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 05001-23-33-000-2024-00803-01 Demandante: CRISTIAN JAVIER MONTOYA VANEGAS Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma improcedencia de la acción de cumplimiento SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Cristian Javier Montoya Vanegas contra la sentencia del 18 de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento El señor Cristian Javier Montoya Vanegas actuando en nombre propio, promovió demanda en ejerció del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos1, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el municipio de Envigado. Lo anterior, con el objetivo de obtener el acatamiento de la Circular Externa 0011 de 20212 dictada por la entidad accionada y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, de los empleos equivalentes al denominado «técnico operativo, código 314, grado 1» que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio, o aquellos que posterior a la fecha del proceso de selección territorial 2019 realizado por la alcaldía de Envigado, fueron declarados en vacancia definitiva y estaban provistos con personal en provisionalidad o en encargo, o aquellos que cumplan con las causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015. 1 La demanda se presentó el 19 de junio de 2024 y se repartió inicialmente al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín que, en auto del 25 de junio de 2024, declaró la falta de competencia y ordenó remitir al Tribunal Administrativo de Antioquia. 2 Asunto: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO).

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: Declarar que la ALCALDIA DE ENVIGADO y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021, emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de TECNICO OPERATIVO, Código 314, Grado 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha del PROCESO DE SELECCIÓN TERRITORIAL 2019 - ALCALDIA DE ENVIGADO, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 20213 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) expidió el Acuerdo CNSC-20191000001396 del 4 de marzo de 2019, mediante el cual abrió la Convocatoria 1010 de 2019 para proveer definitivamente, entre otros, una vacante para el cargo de técnico operativo, código 314, grado 1.

Luego de superar las etapas del concurso de méritos, la CNSC expidió la Resolución 10186 del 12 de noviembre de 2021, por medio de la cual dio a conocer la lista de elegibles «[…] para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado TECNICO OPERATIVO, Código 314, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 412644», en la cual el señor Cristian Javier Montoya Vanegas ocupó el segundo lugar.

Expuso que la CNSC tenía la función de conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Lista de Elegibles, lo cual se encuentra explicado en el literal e del artículo 115 de la Ley 909 de 20046: Asimismo, alegó que los cargos vacantes deben cubrirse en estricto orden de mérito con la lista de elegibles que resulte del concurso, como lo dispuso el numeral 4.º del artículo 6.º7 de la Ley 1960 de 20198: Refirió que el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, describe el concepto de empleos equivalentes: 3 Transcripción original del texto con posibles errores. 4 Transcripción original del texto con posibles errores. 5 «ARTÍCULO

11. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia;». 6 « Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 7 «ARTÍCULO 6o.

El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad». 8 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones».

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de mérito se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.

Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. Adujo que, pese a ocupar el segundo lugar en la lista para el cargo antes mencionado, esta perdió vigencia el 26 de noviembre de 2023, sin que se le diera la posibilidad de que se usara, a pesar de que hubo vacantes antes de que ésta caducara.

Mencionó que, el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la Circular Externa No. 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», en la que señaló que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema de apoyo SIMO dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; así mismo, dejó sin efectos las Circulares Externas números 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020.

Por lo tanto, el 3 de abril de 2024, constituyó en renuencia a la CNSC y a la alcaldía de Envigado, solicitando el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 de la CNSC que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas y, en consecuencia: […] se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de TÉCNICO OPERATIVO, Código 314, Grado 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha del PROCESO DE SELECCIÓN TERRITORIAL 2019 – ALCALDÍA DE ENVIGADO, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consignados en el artículo 2.2.11.2.3.

Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión En auto del 2 de julio de 2024, el magistrado ponente en primera instancia admitió la demanda y ordenó notificar al municipio de Envigado, a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al Ministerio Público (procurador 143 Judicial II para Asuntos Administrativos. 1.3.2.

Decreto de pruebas Por medio de providencia del 9 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió tener como pruebas documentales las aportadas por la parte actora y la CNSC. Posteriormente, en auto del 16 de julio del año en curso, se resolvió el recurso de reposición «y en subsidio apelación» contra el anterior. En este se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por el municipio de Envigado. 1.3.3.

Contestación de la demanda 1.3.3.1. Alcaldía de Envigado La alcaldía de Envigado por conducto de apoderada judicial aclaró que el concurso de méritos no solo ofertó una vacante como lo afirmó el accionante, sino 450 empleos. No obstante, explicó que el cargo que el señor Montoya Valencia pretendía ocupar sí existía una sola vacante «[…] dado que dentro de la planta global del municipio no existen más empleos que cumplan con las mismas condiciones, esto es con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio, experiencia y ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes».

Señaló que conforme con la interpretación de la Corte Constitucional, el hecho de estar en una lista de elegibles no otorga derechos adquiridos ni implica necesariamente el nombramiento en periodo de prueba en un cargo, pues únicamente se configura una mera expectativa. Igualmente, sostuvo que: […] según criterio dados por la CNSC, las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes generadas con posterioridad, si corresponde al mismo empleo.

Dicho lo anterior, no es cierto que se hayan generado antes del vencimiento de la lista de elegible - Resolución № 10186 del 12 de noviembre de 2021, vacantes con las mismas condiciones del empleo al cual se presentó el accionante, por lo cual, no pudo ser nombrado en periodo de prueba en algún cargo de la planta de Empleos del Municipio de Envigado […].

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que el señor Montoya Vanegas no acreditó la omisión en el cumplimiento o ejecución de la Circular 0011 de 2021, pues como se le indicó al accionante en la respuesta al documento mediante el cual lo constituyó en renuencia, «[…] hasta la fecha, el Ente Territorial ha reportado en el aplicativo dispuesto por la CNSC, el total de vacantes definitivas que posee en su planta de cargos; tanto así que estas serán ofertadas en la Convocatoria “Antioquia III” que ya inició su etapa de divulgación».

Explicó que el municipio ha actuado con total apego a la normatividad y jurisprudencia relacionada con la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera y con las reglas del proceso de selección correspondiente a la Convocatoria Territorial 1010 de 2019, esto es, la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1083 de 2015, vigentes para la fecha de suscripción del Acuerdo de Convocatoria y en especial la Circular 0011 de 2021.

Advirtió que si lo que pretendía el actor era su nombramiento en periodo de prueba en un cargo equivalente al de técnico operativo, código 314, grado 1, debió realizar una reclamación en este sentido y ante una eventual negativa, debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo por este hecho improcedente la acción de cumplimiento iniciada.

Así las cosas, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción y la carencia actual de objeto por el cumplimiento de las disposiciones normativas. 1.3.3.2. Comisión Nacional del Servicio Civil Mediante documento suscrito por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad puso de presente que de acuerdo con la sentencia 2556 de 2012 dictada por el Consejo de Estado «[…] las circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial».

En ese orden, expuso que la Circular 0011 de 2021 no tenía vocación de crear situaciones jurídicas sino simplemente de impartir lineamientos sobre un particular, que hacía énfasis en lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019. De igual forma, manifestó que una lista de elegibles no tiene vigencia indefinida y aquella en la que se encuentra el accionante, está vencida.

Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de cumplimiento. Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión luego de agotadas las etapas procesales para este tipo de asuntos, dictó sentencia el 18 de julio de 2024, en la que declaró improcedente el mecanismo constitucional. En primer lugar, señaló que, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, las circulares pueden constituir actos administrativos o tener carácter meramente informativo o instructivo.

La primera de las situaciones se da cuando la circular tiene decisiones capaces de producir efectos jurídicos, en el sentido de crear, derogar o modificar una situación jurídica. Por el contrario, el segundo caso ocurre cuando tiene carácter meramente informativo o instructivo y se limita a reproducir el contenido de normas, decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones o instrucciones a sus destinatarios.

Explicó que el artículo 11h de la Ley 909 de 2004 indicó que la CNSC tiene competencia para expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa, naturaleza que ostentaba la Circular 011 de 2021, por lo cual no existía una obligación clara y expresa. Aunado a ello, sostuvo que «[…] el Consejo de Estado ha reiterado que pretensiones como las que hoy nos ocupan resultan improcedentes por la vía de la acción de cumplimiento, en la medida en que implican pronunciarse sobre la utilización de la lista de elegibles de la que hizo parte el accionante, asunto particular que implicaría la interpretación judicial y el análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos, lo que escapa a la competencia del juez de cumplimiento pues ya no se trataría de hacer cumplir un mandato claro y expreso».

Por lo tanto, adujo que la acción de cumplimiento resultaba improcedente como quiera que lo pretendido estaba ligado al cumplimiento del acto administrativo que adopta la lista de elegibles y, al no encontrarse vigente, no era posible un estudio de fondo de la demanda. Asimismo, relató que, en el mismo sentido, el Consejo de Estado ha especificado que dicho asunto está indisolublemente ligado a la vigencia de la lista de elegibles adoptada por medio de la Resolución 10186 del 12 de noviembre de 2021, la cual perdió vigencia el 26 de noviembre de 2023. 1.3.5.

Impugnación El señor Cristian Javier Montoya Vanegas mencionó que la Circular 0011 de 2021 sí había tenido efectos jurídicos, ya que se han realizado varias autorizaciones de uso de lista de elegibles para nombramientos en periodo de prueba. Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, solicitó tener en cuenta la sentencia del 13 de marzo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C9, en la que se determinó que: La acción de cumplimiento es procedente para exigir el cumplimiento de la Circular Externa No 0011 de 2021 porque es el medio procesal idóneo para ordenar ejecutar la obligación clara, expresa y exigible que ella contiene, esto es, el mandato imperativo e inobjetable de reportar las vacantes definitivas al SIMO en el término perentorio de 5 días siguientes a la ocurrencia de la novedad, mandato que en estos casos no se observó”, y DECLARE que la CNSC y el SENA, en el ámbito de sus competencias, incumplieron el mandato imperativo contenido en la Circular Externa No 0011 de 2021.

Por otro lado, expuso que, si bien el municipio de Envigado argumentó que ya había reportado los empleos vacantes definitivos, los cuales serían ofertados en otra convocatoria, ninguno de los puestos correspondía al mismo empleo ofertado en la Convocatoria 1010-2019. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 18 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997, 10, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Cuestión Previa Teniendo en cuenta que la parte actora demanda el incumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 proferida por la CNSC, es necesario precisar su naturaleza jurídica, en tanto que, en relación con las circulares, esta Corporación ha señalado diferencia entre las que constituyen actos administrativos y las que tienen carácter meramente informativo o instructivo.

Al respecto, ha indicado: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras 9 Radicado: 25000-23-41-000-2024-00059-00.

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda10.

En este orden de ideas, la Circular Externa 0011 de 2021, fue expedida por la CNSC y sus destinatarios son los Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal. El objeto de dicha norma es determinar la obligación de reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), deber que no está contenido en el Decreto Reglamentario 1083 de 2015.

Por tanto, se trata de un acto administrativo. Puestas de ese modo las cosas, se colige que el argumento central que utilizó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, a efectos de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, no resulta acertado, toda vez que, conforme lo expuesto en este acápite, estamos en presencia de una manifestación de la administración susceptible del mecanismo constitucional. 2.3.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia proferida el 18 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión. Para lo cual se resolverán, en su estricto orden, los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se cumplió con la constitución de renuencia de las autoridades encargadas de dar cumplimiento a la Circular Externa 011 de 2021 proferida por la CNSC? • ¿Se superan los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento? En caso de ser afirmativas las respuestas, se deberá absolver el siguiente planteamiento: • ¿La CNSC y el municipio de Envigado se encuentran en la obligación de cumplir la Circular Externa 0011 de 2021? 10 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de marzo de 2009, expediente 11001-03- 25-000-2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Ver entre otras: Consejo de Estado Sección Primera del Consejo de Estado: 10 de mayo de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007- 00258-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y 27 de noviembre de 2014, expediente 05001-23-33- 000-2012-00583-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala. Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Razones jurídicas de la decisión A efectos de resolver los interrogantes anteriormente planteados, resulta pertinente abordar los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento, ii) el estudio del requisito de renuencia, y si es del caso, iii) análisis de los presupuestos de procedencia en el asunto. 2.4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo11» (subrayado por fuera del texto). 11 Corte Constitucional, M.P. Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara, Sentencia C- 157 de 29.04.98.

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)12. b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º). 2.4.2.

De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento Al respecto, esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos13.

(Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»14, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»15 Conforme con lo expuesto en los antecedentes, el señor Cristian Javier Montoya Vanegas radicó el 3 de abril de 2024 ante la CNSC y el municipio de Envigado escrito para constitución en renuencia, en el que solicitó a las entidades el cumplimiento de la Circular Externa 011 de 2021 de la CNSC.

Las autoridades respondieron de forma desfavorable a sus pretensiones. En primer lugar, la CNSC adujo que: 13 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla». 14 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 15 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el municipio de Envigado mencionó que: Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo anterior, la Sala estima que este satisface los requisitos de que trata el artículo 8. º de la Ley 393 de 1997, toda vez que la accionante identificó las disposiciones legales que en su criterio fueron desacatadas. 2.4.3.

Análisis del caso concreto Como punto de partida, es menester establecer el contenido exacto de la Circular Externa 011 de 2021 proferida por la CNSC, a efectos de determinar, por una parte, si se satisfacen los requisitos de procedencia y, por otra parte, en el evento de ser superados estos, establecer si estamos en presencia de un mandato imperativo e inobjetable.

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de la circular demandada no se ve afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho.

No obstante, la parte actora, con el ejercicio de este medio de control, busca que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de técnico operativo, código Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 314, grado 1, y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 1010 de 2019.

Es de advertir que, el actor solicitó solo hasta la impugnación, el deber del municipio de envigado y de la CNSC de reportar las plazas disponibles en el cargo interesado, no obstante, su pretensión en los escritos de renuencia y cumplimiento siempre fue la provisión de los cargos con las listas de elegibles. En efecto, el señor Montoya Vanegas pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución 10186 del 12 de noviembre de 2021, que, como se aceptó e informó en este proceso, perdió vigencia el 26 de noviembre de 2023.

Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la Circular Externa 0011 de 2021, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización de la lista de elegibles citada. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos.

Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional. Así las cosas, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia16 dado que, el debate propuesto está ligado con el cumplimiento de la Resolución 10186 del 12 de noviembre de 2021, por medio del cual la CNSC fijó la lista de elegibles y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.

En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impide abordar el análisis de fondo de las pretensiones del demandante. Esto es, la discusión de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer la lista de elegibles al caso del actor y la divergencia en el lugar que ocupó, no obstante, como se dijo en precedencia la lista de elegibles está vencida desde el 26 de noviembre de 2023.

En consecuencia, se advierte que la pretensión del demandante es improcedente, por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control de la referencia, por las razones indicadas en esta providencia. 16 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación n.º 05001-23-33-000-2021-00522-01, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33- 000-2021-00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23-33-000-2021-00745-01 y sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01.

Demandante: Cristian Javier Montoya Vanegas Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 05001-23-33-000-2024-00803-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2024, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, pero conforme lo expuesto en la parte considerativa en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.