Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL – No procede estudio de fondo porque no se cumplen los requisitos de inmediatez y relevancia constitucional.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por la sociedad Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el Consejo de Estado. I. A N T E C E D E N T E S A. Pretensiones, hechos y argumentos de la demanda 1. El 2 de abril de 2025, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y defensa con motivo de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2024 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el recurso extraordinario de anulación con radicado 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968).

Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben): 1. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. - EMCALI, que fueron vulnerados por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 23 de agosto de 2024, notificada el 2 de octubre del 2024 con radicación no. 11001- 03-26-000-2024-00032- 00 (70968), mediante la cual resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 24 de noviembre de 2023 dictado por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con el CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI en razón del Contrato de Obra No. 300-CO-1449 de 2019.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 23 de agosto de 2024, con fecha de notificación del 2 de octubre del 2024 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró infundado el Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 recurso de anulación interpuesto por EMCALI contra el laudo arbitral del 24 de noviembre de 2023. 3.

ORDENA R a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva sentencia resolviendo el recurso de anulación interpuesto por EMCALI contra el laudo arbitral del 24 de noviembre de 2023, en la cual: a) Analice de manera integral los argumentos expuestos por EMCALI en su recurso de anulación. b) Valore adecuadamente la configuración de la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (fallo en conciencia debiendo ser en derecho), particularmente respecto a los siguientes puntos: - La valoración de un dictamen pericial rendido por un perito manifiestamente impedido - La inaplicación del precedente sobre el deber de planeación compartido - La aplicación del principio de conservación de la ecuación financiera del contrato a un negocio jurídico regido por el derecho privado - La omisión del análisis de la concurrencia de culpas. c) Valore adecuadamente la configuración de la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, respecto a la omisión de pronunciamiento sobre las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda de reconvención formulada por EMCALI. 4.

Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR que se tomen las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales vulnerados a EMCALI, incluyendo, si es procedente conforme al análisis que debe realizarse, la anulación total o parcial del laudo arbitral del 24 de noviembre de 2023. 5. ORDENAR la suspensión de los efectos del laudo arbitral del 24 de noviembre de 2023 y de cualquier procedimiento de ejecución que se hubiere iniciado con base en el mismo, hasta tanto la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profiera la nueva sentencia ordenada. 2.

De la demanda de tutela y de las pruebas aportadas, la Sala extrae los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: 3. El 10 de julio de 2019 el Consorcio Aducción Río Cali y Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP celebraron el contrato de obra 300-CO-1449-2019 para la construcción de la nueva línea de aducción PTAT Río Cali (B. San Antonio), desde el sistema de bocatoma - desarenador existente hasta la Planta de Potabilización Río Cali. 4.

El Consorcio Aducción Río Cali convocó la conformación de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias surgidas durante la ejecución del contrato. Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP, a su vez, radicó demanda de reconvención. 5. A través de Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre de 2023, el Tribunal de Arbitraje declaró, entre otros, que «EMCALI incumplió el contrato al no haber suministrado al Consorcio la información y documentos requeridos para el cumplimiento del objeto contractual y al no haber realizado los pagos en la forma y plazos pactados» y la condenó al pago de ciertas sumas de dinero por diferentes conceptos.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6. Contra esa decisión, EMCALI E.I.C.E. E.S.P. interpuso recurso extraordinario de anulación, en el que invocó las causales séptima y novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 7.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de agosto de 2024, declaró infundado el recurso extraordinario de anulación. Luego de analizar el caso, concluyó lo siguiente: Visto lo anterior, para la Sala el panel arbitral no dejó de lado el ordenamiento jurídico ni se apartó o desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el principio de planeación y los deberes en la etapa precontractual; antes bien, el Tribunal de Arbitramento ciertamente tuvo en consideración las cargas de diligencia y buen fe que le asistían al Consorcio al participar en el proceso de selección, pero concluyó que el estándar de diligencia exigible implicaba una revisión razonable de los documentos proporcionados dentro del periodo de tiempo disponible y que, por lo mismo, no comprendía un pormenorizado estudio de los diseños, a tal nivel de detalle que llegara comprender, incluso, la realización de pruebas de campo y perforaciones en el terreno. (…) Como puede verse, el Tribunal de Arbitramento analizó el reproche endilgado por EMCALI y concluyó que no encontraba razón para no considerar la experticia referida, habida cuenta de que la circunstancia puesta de manifiesto por la entidad no le generaba dudas sobre la imparcialidad del dictamen pericial aportado por el CARC.

(…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala los argumentos expuestos por EMCALI al señalar que no ha debido ser considerada la citada prueba pericial, dado que la entidad había manifestado reparos frente a la imparcialidad del perito, se dirigen a cuestionar la valoración probatoria que hizo el Tribunal de Arbitramento, pretendiéndose, pues, reabrir el debate jurídico sustancial y probatorio del trámite arbitral, cuestión que no compete al juez de anulación. 5.1.5.

En similar sentido, respecto al postulado del equilibrio financiero del contrato encuentra la Sala que corresponde a un aspecto sustancial de la controversia que abordó con amplitud el juez del contrato, que en este caso lo era el Tribunal de Arbitramento, sin que corresponda al juez del recurso de anulación entrar a pronunciarse sobre el fondo de su decisión. (…) Ahora bien, para la Sala de la revisión del Laudo en modo alguno puede concluirse que el Tribunal de Arbitramento hubiere impartido solución al litigio de acuerdo con su convicción personal o con base en el sentido común. (…) De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no se configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que en el Laudo Arbitral del 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre de 2023, el Tribunal de Arbitramento se pronunció en la parte motiva y en la resolutiva del referido fallo respecto de las pretensiones segunda, cuarta y quinta planteadas en la demanda de reconvención reformada, así como las excepciones formuladas en su contestación. (…) Como atrás se advirtió, el recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeto a las causales taxativas que la ley ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo Tribunal de Arbitramento.

No es posible, entonces, disentir del criterio y de las Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 consideraciones asumidas por el Tribunal al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia. (…) En similar sentido, es menester advertir que tampoco se incurrió en un fallo infra petita por la circunstancia de no haberse examinado una eventual concurrencia de culpas, como señala EMCALI en su recurso, toda vez que el colegio arbitral concluyó que estaba demostrada la excepción de contrato no cumplido argüida por el CARC, a la vez que, paralelamente, declaró el incumplimiento de EMCALI y despachó negativamente las excepciones planteadas por la entidad. 8.

El accionante considera que la decisión adoptada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, por cuanto desconoció que el Tribunal de Arbitramento: (i) falló en conciencia; (ii) valoró indebidamente un dictamen pericial viciado de parcialidad; (iii) aplicó indebidamente el principio de conservación de la ecuación financiera a un contrato regido por el derecho privado;

(iv) no decidió sobre las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con el incumplimiento del Consorcio, y (i) desconoció el precedente «sobre el deber de planeación del contratista, la valoración de un dictamen pericial parcializado y la omisión de pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Consorcio, desconocimiento que vulnera directamente el derecho fundamental al debido proceso». 9.

Agregó que «la desproporcionada cuantía de la condena genera un perjuicio grave, inminente e irreparable que justifica el amparo constitucional». B. Trámite impartido e intervenciones 10. Mediante auto de 10 de abril de 2025 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar la decisión a la autoridad judicial demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, como terceros con interés, a los árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, que profirieron el laudo cuestionado.

También se tuvieron como prueba los documentos aportados con la demanda y no se accedió al decreto y práctica de la inspección judicial solicitada en la demanda. 11. El Consorcio Aducción Río Cali -CARC- manifestó que los reparos de la accionante se relacionan con aspectos sustanciales del laudo arbitral, así como sobre la valoración probatoria que hizo el Tribunal Arbitral y, en esencia, contiene una reproducción de los planteamientos formulados en el recurso extraordinario de anulación, a los que ya se dio solución, «no habiendo lugar a volver a debatirlas ahora bajo el ropaje de supuestas violaciones al debido proceso». 12.

En su concepto, la tutela es improcedente porque carece de relevancia constitucional, pues pretende ser utilizada como una tercera instancia para que se analice el fondo de la controversia sometida a la justicia arbitral; además, la discusión que se plantea es puramente legal. Adicionalmente, el verdadero motivo de la tutela es evitar el pago de la condena que se impuso en el laudo arbitral, lo que también Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 desvirtúa el requisito de relevancia constitucional, por tratarse de una discusión estrictamente económica. 13.

Agregó que la sentencia y el laudo no contienen defectos de fondo que justifiquen la procedencia del amparo constitucional; por el contrario, resultan coherentes con el análisis normativo, jurisprudencial y probatorio que realizaron los jueces y árbitros; además, no es cierto que el laudo hubiera dejado de pronunciarse frente a algunas pretensiones de la demanda de reconvención, tal como se corroboró en el recurso de anulación. 14.

La autoridad judicial accionada solicitó declarar improcedente el amparo o, en su defecto, negarlo. Adujo que la tutela carece de relevancia constitucional, pues pretende reabrir la controversia desatada en el trámite arbitral y, en el fondo, la accionante no disiente de lo resuelto en la sentencia proferida en el recurso extraordinario de anulación, sino de lo expuesto en el laudo arbitral de 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre de ese mismo año. 15.

Sostuvo que tampoco se reúnen los requisitos específicos de procedibilidad, en tanto no se configuró defecto fáctico, ni sustantivo y tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, pues en realidad la sentencia se estructuró en las previsiones de la Ley 1563 de 2012. 16. El 2 de mayo de 2025, la parte accionante radicó escrito de «réplica contra la respuesta» del Consorcio Aducción Río Cali, en el que aseguró que el objeto de la acción de tutela es «corregir defectos específicos y objetivos (…) como la validación de una prueba pericial que consideramos parcializada (vinculada a la discusión sobre el fallo en conciencia) o la falta de motivación material en puntos definitivos».

Añadió que la condena impuesta en el laudo arbitral es desproporcionada y genera un perjuicio grave, inminente e irreparable que afecta los derechos de EMCALI, lesiona el interés general del Distrito de Santiago de Cali y tiene impacto en la prestación de servicios esenciales. 17. Aclaró que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo «al validar un laudo arbitral que a su vez aplicó normas y principios de forma indebida y desconoció el precedente» y, en defecto fáctico «al validar un laudo arbitral que se fundamentó principalmente en un dictamen pericial del ingeniero Juan Diego Arango Botero», pese a que ese perito había rendido un concepto previo sobre la misma materia por solicitud del Consorcio. 18.

En escrito separado, la empresa demandante presentó réplica a la contestación presentada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que reiteró lo expuesto en el escrito que antecede y agregó que se incurrió en error conceptual «al confundir el control de legalidad, que resulta obligatorio cuando están en juego vicios constitucionales como la imparcialidad, motivación adecuada o respeto al precedente, con la prohibida revisión de mérito que comprende aspectos como la valoración probatoria o interpretación contractual».

Indicó que «se cumplió el agotamiento de vías ordinarias, pues el recurso de anulación demostró ser ineficaz para corregir los vicios constitucionales alegados, los cuales persisten en la sentencia del Consejo de Estado»; por último, advirtió que Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «ni el formalismo procesal ni la autonomía de las instituciones pueden anteponerse a la protección efectiva de los derechos fundamentales».

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Competencia 19. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para proferir sentencia de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 29 y 37 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con los artículos 13, 17 y 25 del Acuerdo 080 de 2019 (Reglamento Interno del Consejo de Estado).

D. Legitimación en la causa 20. Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela, toda vez que es la titular de los derechos fundamentales que considera vulnerados, en su condición de parte demandante en el recurso extraordinario de anulación con radicado 11001-03-26- 000-2024-00032-00 (70968), en el que se profirió la sentencia cuestionada. 21.

El requisito de legitimación en la causa por pasiva también se cumple, porque la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue la autoridad judicial que profirió la sentencia a la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. E. Problema Jurídico 22. La Sala deberá verificar si se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

Sólo en el evento de que se reúnan estas exigencias, se analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales cuya protección se reclama. F. Cargos expuestos en la tutela 23. En la demanda se mencionaron múltiples cargos que, en criterio de la accionante, vician la legalidad de la sentencia cuestionada y conllevaron a la vulneración de sus derechos fundamentales: Primer cargo. 24.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente porque se validó el laudo arbitral que aplicó indebidamente la teoría de la imprevisión y el principio de conservación de la ecuación financiera del contrato para resolver las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de perjuicios por los efectos del Covid-19 y el Paro Nacional, a pesar de que el contrato ya había terminado cuando se presentó la demanda arbitral.

Con ello, se desconoció que «este principio es propio y Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 exclusivo de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y no de los contratos sometidos al régimen de derecho privado, como era el caso del Contrato de Obra No. 300-CO-1449-2019 celebrado entre EMCALI y el Consorcio».

Lo anterior, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ejemplo, en sentencia de 10 de febrero de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera, en el proceso con radicado interno 47.068. Segundo cargo. 25. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente relacionado con el deber de planeación compartido entre la entidad estatal y el contratista. «Como se evidencia en el laudo, el Tribunal exoneró completamente al Consorcio de cualquier responsabilidad por no advertir defectos en los diseños durante la etapa precontractual, contraviniendo la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado».

Tercer cargo. 26. Defecto sustantivo porque no se aplicó la teoría de la concurrencia de culpas en materia contractual, según la cual, cuando ambas partes contribuyen a la causación del daño, la responsabilidad debe distribuirse proporcionalmente según el grado de participación de cada una. No se analizó la posible responsabilidad compartida, como indica la jurisprudencia y la sentencia cuestionada «validó este desconocimiento del precedente sin ofrecer razones suficientes para ello».

Cuarto cargo. 27. Defecto sustantivo porque se falló en equidad cuando debía hacerse en derecho, «por ejemplo, cuando el Tribunal califica como una "carga exagerada y desproporcionada" el deber del Consorcio de revisar adecuadamente los diseños en la etapa precontractual, o cuando decide no considerar la teoría de la concurrencia de culpas a pesar de que ambas partes contribuyeron a la no ejecución del contrato».

Quinto cargo. 28. Defecto fáctico por cuanto se validó un laudo arbitral que se fundamentó en un dictamen pericial parcializado, lo que configuraba causal de recusación, según lo establecido en los artículos 141, numeral 12 y 235 del CGP, y se omitió valorar la confesión del perito. Sexto cargo. 29. Violación directa de la Constitución «al validar un laudo arbitral que vulneró de manera grave y ostensible los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de EMCALI», por las razones expuestas en los cargos anteriores, con lo cual además se desbordaron los límites Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 competenciales de los árbitros.

En el caso concreto, «la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un control meramente formal del laudo arbitral, sin verificar de manera efectiva las vulneraciones constitucionales que lo viciaban, configurándose así un defecto por violación directa de la Constitución que amerita la protección inmediata de los derechos fundamentales de EMCALI mediante la acción de tutela».

Séptimo cargo. 30. Defecto orgánico al «validar un laudo arbitral emitido por un Tribunal que excedió manifiestamente el ámbito de su competencia, desconociendo los precisos límites establecidos en el pacto arbitral y en la ley». El Consejo de Estado validó la decisión proferida en equidad y la falta de pronunciamiento sobre las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda de reconvención, relacionadas con el incumplimiento del Consorcio.

Octavo cargo. 31. Falta de motivación o motivación contradictoria, por cuanto se validaron los yerros señalados en las demás acusaciones. G. Límites de la tutela contra laudos arbitrales 32. La Corte Constitucional, en múltiples ocasiones, se ha referido a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y ha concluido que, al tratarse de decisiones adoptadas por la jurisdicción arbitral, a la que acceden las partes de forma voluntaria con la consecuente renuncia a la justicia ordinaria, su estudio es excepcional y está restringido a la comprobación de una vía de hecho que implique la vulneración directa de un derecho fundamental.

Esto bajo el entendido de que los árbitros no están exentos de cumplir las disposiciones de la Constitución Política1. 33. Ha dicho, además, que la acción de tutela se considera procedente cuando se demuestra que se ha hecho uso de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para cuestionar los laudos y a pesar de ello persiste la vía de hecho; sin embargo, cuando los yerros endilgados no son susceptibles de ser analizados a través del recurso de anulación, se ha avalado acudir a la acción de tutela de manera directa2. 34.

Al respecto, en sentencia T-920 de 2004, la Corte precisó que: Si bien existen dentro del ordenamiento jurídico mecanismos para cuestionar las decisiones de los tribunales arbitrales, la naturaleza taxativa de las causales de los recursos de anulación y revisión hacen que no todas las posibles objeciones presentadas contra un dictamen pericial encuadren dentro de 1 Al respecto, se pueden consultan las sentencias T-608 de 1998, SU-837 de 2002, SU-058 de 2003, T-1228 de 2003, T-920 de 2004, entre otras. 2 Consultar, por ejemplo, sentencias T-294 de 1999, T-972 de 2007 y T-058 de 2009.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 estos recursos. En consecuencia, cuando alguna de las partes de un proceso arbitral considere que en su caso el Tribunal de Arbitramento incurrió en una arbitrariedad que desconoce el debido proceso y ésta no encuadre dentro de las causales de los recursos existentes, procederá la tutela para estudiar de fondo el problema jurídico existente.

(se resalta) 35. Por consiguiente, en ese asunto se resolvieron los cargos presentados contra el laudo arbitral, que versaban sobre la incorrecta interpretación de los términos del contrato y la indebida valoración de un dictamen pericial, toda vez que tales defectos endilgados a la decisión no encuadraban dentro de las causales de anulación y de revisión3, para ese momento. 36.

En sentencia SU-174 de 2007, la Corte Constitucional reiteró las reglas de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y resaltó que exige la configuración de una vulneración directa de derechos fundamentales, y su persistencia pese al agotamiento de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos.

Aclaró, además, que la vía de hecho en providencias judiciales sólo se concreta por la existencia de los defectos sustantivo, orgánico, procedimental y fáctico. 37. En esa ocasión, la acción de tutela se dirigió simultáneamente contra el laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso de anulación, a los que se atribuyó un defecto orgánico, por cuanto se efectuó y avaló, respectivamente, el pronunciamiento efectuado por el panel arbitral sobre la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, con lo que habría rebasado su competencia legal y constitucional.

Para determinar el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, la Corte constató el agotamiento de los recursos procedentes en el trámite arbitral y del recurso de anulación, en los que se cuestionó el supuesto defecto orgánico, y advirtió que los argumentos de la anulación coincidían con los expuestos en la tutela y daban cuenta de una posible vulneración de derechos fundamentales. 38.

Más adelante, en Auto 051 de 2012, la Corte insistió en que: El recurso de extraordinario de revisión no siempre es idóneo y eficaz para proteger oportunamente los derechos fundamentales de la parte demandante, toda vez que las causales por las que procede son taxativas y de interpretación restringida. Como lo ha expresado esta Corporación, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros, como podría ocurrir si se tratara de una segunda instancia en virtud del recurso de apelación4.

Es más, por ejemplo, las 3 Para el momento en el que se profirió la decisión, el recurso extraordinario de revisión era procedente para cuestionar laudos arbitrales por las causales taxativas de revisión; empero, esto cambió con la entrada en vigor de la Ley 1563 de 2012 que restringió el mecanismo de control contra laudos al recurso de anulación. 4 «En la sentencia T-136 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte precisó: “Las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva.

No se trata, entonces, de una nueva oportunidad para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento pues al juez ordinario o contencioso le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio conocido por aquél. Por ello, la labor del juez que conoce del Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 causales para acudir al recurso de anulación son limitadas si se comparan con las motivaciones que se pueden alegar y sustentar durante el trámite del recurso de apelación. Incluso, la Corte ha precisado que los jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador.5” 39.

La sentencia SU-500 de 2015, también de la Corte Constitucional, enfatizó en que la tutela contra providencias judiciales no resulta equivalente, de manera automática, a la que se dirige contra laudos arbitrales, en consideración a la voluntad de las partes de dotar al tribunal de arbitramento de una autonomía y firmeza «que escapa de la actuación de los mecanismos de controversia convencional.

La procedibilidad de la acción de tutela, en este grado de excepcionalidad, sólo encuentra sentido en la trascendencia de los bienes jurídicos que el procedimiento de amparo tiene como objeto proteger y en que los árbitros, no obstante la autonomía e independencia que supone la justicia arbitral, no están exentos de garantizar los derechos fundamentales».

Recalcó, además, que el legislador restringió la posibilidad del recurso de anulación a unas causales taxativas, de suerte que puede darse la eventualidad de que en el trámite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no estén comprendidas en tales causales y, por tanto, no puedan ser controvertidas por vía de ese recurso extraordinario.

Concluyó, así, que: Con miras a que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional, más en tratándose de la justicia arbitral que se aparta voluntariamente de la jurisdicción ordinaria, y que se respete el margen de decisión de los árbitros, la actuación del juez de tutela debe limitarse a las afectaciones directas de derechos fundamentales.

Y esta exigencia se hace más estricta en los casos en que se ha agotado el requisito de subsidiariedad por tratarse de afectaciones que coinciden con las causales que sirvieron de argumentos para llevar el recurso de anulación; de modo que la actuación del juez de amparo debe restringirse a determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido en la sentencia de anulación, guardando distancia con los aspectos concretos del laudo.

Esto, claro está, siempre y cuando el reproche en sede de tutela se restrinja a defectos en el laudo arbitral, resueltos en la anulación, y no se trate de defectos en la propia providencia que resuelve el recurso de anulación, pues en estos casos no se trata de un control iusfundamental sobre el laudo bajo las características especiales vistas más arriba, sino de una tutela contra una providencia judicial en sentido general.

(se resalta) 40. Al estudiar el caso concreto, la Corte encontró que la demanda había acusado tanto al laudo arbitral como a la sentencia que resolvió el recurso de anulación de haber incurrido en violación del debido proceso, y que existía correspondencia entre los argumentos resueltos en el recurso de anulación y los expuestos en la tutela, por lo que ya se había hecho una valoración detallada por parte del Consejo de Estado «de la actuación in procedendo del Tribunal de Arbitramento que reprocha la tutelante».

A partir de lo anterior, sostuvo que la actuación del juez de amparo debía dirigirse «a establecer si, frente a los cargos recurso de anulación se circunscribe a la verificación de la validez del compromiso o cláusula compromisoria y del laudo arbitral y ateniéndose siempre a las causales invocadas por el recurrente.”». 5 «SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa».

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 propuestos, el trámite del recurso de anulación se surtió de manera que se garantizase el derecho al debido proceso, o si, por el contrario, el juez de anulación incurrió en una conducta lesiva de tal derecho.

Ello, a su vez, impone al tutelante la carga de, más allá de reiterar los argumentos que, en su criterio fueron inadecuadamente resueltos en el trámite de anulación, mostrar los defectos en los que habría incurrido en dicha instancia». 41. A partir de lo expuesto, es dable concluir que la acción de tutela contra laudos arbitrales se torna procedente cuando se advierte una vulneración de derechos fundamentales y ésta: (i) no hubiera podido proponerse jurídicamente a través del recurso de anulación, al ser sus causales de procedencia taxativas, o (ii) persista pese al agotamiento del recurso de anulación. Además, cuando la tutela se dirige simultáneamente contra el laudo y la sentencia que resolvió el recurso de anulación, corresponderá al juez verificar la correspondencia entre los argumentos expuestos en el recurso de anulación y en la tutela, y el estudio del caso se restringirá a la comprobación de una vulneración al debido proceso, por alguna de las vías de hecho contempladas por la Corte Constitucional, vía jurisprudencial.

Por su parte, cuando la tutela se dirige, únicamente, contra la sentencia del recurso de anulación, los requisitos de procedencia son los mismos que se abordan en los casos de tutela contra providencia judicial, en sentido general, por manera que el accionante debe ocuparse de exponer los defectos imputables a esa decisión judicial. H. Análisis de la Sala 42.

Inmediatez. La Corte Constitucional ha señalado que el presupuesto de procedencia de la inmediatez exige que la tutela se presente en un plazo razonable, esto es, justo y moderado, con el fin de garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados o amenazados. Dicha exigencia se justifica en la necesidad de salvaguardar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y de garantizar la esencia de este mecanismo judicial de protección inmediata y urgente6. 43.

La calificación de plazo razonable le ha sido deferida al juez, quien es el llamado a analizar las circunstancias particulares de cada situación y a determinar si se cumplió este requisito de procedibilidad de la acción. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha identificado ciertos criterios, unos denominados valorativos del plazo y, los otros, justificantes de la conducta del accionante7. 44.

Entre los criterios valorativos del plazo se encuentran: (i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable, (ii) las circunstancias que hayan impedido acudir de forma inmediata al juez de tutela, (iii) el aislamiento geográfico, (iv) la vulnerabilidad económica, (v) la eventual afectación de derechos de terceros, (vi) la diligencia (o 6 Sobre el requisito general de la inmediatez, consultar, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-032 de 2023, T-020 de 2021, T-143 y T-061 de 2019, entre muchas más. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-499 de 2016 y T-038 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 falta de ella) por parte del accionante, y (vii) la posibilidad de que el amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica8. 45. Por su parte, los criterios justificantes de la conducta del accionante son: (i) que se demuestre que la vulneración es permanente, pese a que el hecho que la originó es «muy antiguo» respecto de la presentación de la tutela, y (ii) que la especial situación del accionante haga desproporcionado adjudicarle la carga de acudir al juez9. 46.

Como se expuso en acápite anterior, la Corte Constitucional ha precisado que en la acción de tutela contra laudo arbitral se aplican las reglas sobre procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, en la medida en que estas decisiones también son producto del ejercicio de una función jurisdiccional que hace tránsito a cosa juzgada.

No obstante, dada la particularidad que caracteriza a la justicia arbitral, por cuenta de la renuncia de las partes a la jurisdicción ordinaria y su sometimiento voluntario a un tribunal de arbitramento, su examen debe ser más riguroso y estricto10. Esto supone analizar «con especial detenimiento el requisito de relevancia constitucional (además) la exigencia de haberse agotado los recursos que el sistema jurídico consagra para atacar laudos arbitrales comporta un estudio más “atento” del requisito de subsidiariedad». 47.

Ahora bien, tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». 48.

En criterio de esta Subsección11, se debe contabilizar el plazo de seis meses desde la notificación de la providencia que se cuestiona, porque al conocer la decisión se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales y la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial.

Excepcionalmente, el término de seis meses se contabiliza desde la ejecutoria de la decisión, cuando se realizan trámites adicionales que inciden en su firmeza, como las solicitudes de aclaración, de corrección o de adición de la sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre 8 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-069 de 2015. 9 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-499 de 2016. 10 En sentencia SU-174 de 2007, la Corte explicó que en la tutela contra laudo arbitral «(1) [existe] un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cuales implican que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental (…)». 11 En este mismo sentido, ver la sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 110010315000201803905-01, demandante: Ruby Yasmín Lasso Chaguendo.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que no sean abiertamente improcedentes y resulten transcendentales en la decisión que se cuestiona por vía de tutela. 49. La postura adoptada por esta Corporación, en relación con el plazo que considera razonable para demandar una decisión judicial mediante la acción de tutela, ha sido avalada por la Corte Constitucional en sede de revisión, por ejemplo, en sentencia SU-090 de 2018, al señalar que el plazo de 6 meses es «prudencial para la oportuna formulación de la acción de tutela». 50.

En el caso que se analiza, la solicitud de amparo cuestionó la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación, con el argumento de que «validó» un supuesto fallo en conciencia o en equidad, de modo que, en ese aspecto puntual, le corresponde a la Sala verificar los requisitos de procedencia dispuestos, de manera general, para la tutela contra providencia judicial, sin el análisis particular que ha contemplado la Corte Constitucional para los eventos en los que se aduce una vulneración de garantías iusfundamentales, predicables del laudo arbitral y del recurso de anulación, por violación del derecho al debido proceso, tal como se indicó en acápite precedente. 51.

Adicionalmente, encuentra la Sala que varios de los cargos elevados contienen reparos contra el laudo —aunque formalmente se dirijan a la providencia que resolvió el recurso— y, por ende, no superarían el requisito de inmediatez, como se verá más adelante. 52. Para entender esta conclusión es menester aclarar que el recurso extraordinario de anulación de laudo comporta un litigio independiente que tiene por finalidad controvertir las decisiones arbitrales, únicamente por las específicas causales de naturaleza procesal establecidas en el ordenamiento legal. 53.

En esa medida, sólo los reproches al laudo arbitral que encuadren en alguna de las causales de anulación consagradas en la Ley 1563 de 201212 pueden ser ventilados a través del recurso extraordinario de anulación, en el que, además, prevalece el principio dispositivo13, que impide pronunciarse más allá de lo solicitado por el recurrente.

El juez de la anulación está limitado, así, al análisis de los vicios de carácter procesal que se aleguen y no tiene competencia para entrometerse en el estudio de errores de carácter sustancial, por ejemplo, por posibles vicios en la valoración probatoria o en la interpretación acogida por los árbitros para resolver el asunto. Al respecto, el artículo 42 de la aludida Ley 1563 de 2012 establece que «la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo». 12 Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. 13 No le está permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales que no hubieren sido invocadas, menos aún para pronunciarse sobre aspectos que no se alegaron en la sustentación del recurso.

Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencias de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón y de 4 de abril de 2025, exp. 72.240. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 54.

En reciente sentencia de 4 de abril de 202514, esta Subsección resaltó que «la finalidad del mencionado mecanismo es controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. En ese sentido, no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni revivir el debate probatorio para entrar a considerar eventuales yerros en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral». 55.

En el recurso extraordinario de anulación que ocupa la atención de la Sala, EMCALI solicitó dejar sin efectos el laudo arbitral de 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre del mismo año, con fundamento en las causales previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Con argumentos muy similares a los expuestos en esta acción constitucional, acusó al Tribunal Arbitral de: (i) proferir fallo en conciencia, no en derecho;

(ii) apartarse de las normas y jurisprudencia relativas al deber de planeación y buena fe durante la fase precontractual; (iii) aplicar el principio de conservación de la ecuación financiera a un contrato de derecho privado, y (iv) omitir pronunciamiento frente a las pretensiones de incumplimiento formuladas en la demanda de reconvención. 56.

La Subsección C de la Sección Tercera, en el fallo cuestionado, advirtió que «la causal 7a del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a las pruebas». Por consiguiente, consideró que las objeciones relacionadas con la valoración del dictamen pericial rendido por un perito impedido, así como con el postulado del equilibrio económico del contrato y la aplicación de la teoría de la imprevisión se dirigían a cuestionar el fondo del asunto, lo que escapaba al ámbito de competencia del juez de la anulación. 57.

En similar sentido, luego de verificar que el laudo sí abordó el estudio de las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda de reconvención, explicó que las razones por las cuales se denegaron esas pretensiones tampoco podían ser examinadas, «dado que le está vedado al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia, así como tampoco le está dado calificar o modificar las valoraciones e interpretaciones realizadas por el Panel Arbitral o el análisis del acervo probatorio, limitando su estudio a la revisión de la consonancia o coherencia externa entre el fallo y las pretensiones y hechos aducidos en el libelo introductorio, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar las motivaciones de la decisión». 58.

En relación con la omisión de analizar la posible concurrencia de culpas, comprobó que el laudo se ocupó de resolver las excepciones propuestas por las partes y coligió que aparecía probado el incumplimiento de EMCALI, de modo que 14 Exp. 72.240. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 no era dable volver a ese debate en el recurso de anulación, pues dicho reproche recaía directamente sobre la motivación del fallo arbitral. 59.

Continuando con el análisis del requisito de inmediatez, dos precisiones deben hacerse a propósito de lo que acaba de exponerse: (i) el recurso extraordinario de anulación no comporta una instancia o recurso ordinario del proceso arbitral ni puede ser empleado para debatir aspectos sustanciales, con el propósito de provocar un nuevo estudio del fondo del litigio.

Su procedencia se restringe a las causales taxativas de anulación que establece el ordenamiento legal; y (ii) la acción de tutela es un proceso autónomo, mas no una instancia adicional del recurso extraordinario de anulación, de ahí que no dependa del resultado de ese proceso. Su objetivo, en este caso, es la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, cuando han sido vulnerados o amenazados por la decisión que se cuestiona. 60.

Se desprende de lo anterior que los cuestionamientos relativos al desconocimiento del precedente judicial en los aspectos que conciernen a la aplicación de la ecuación financiera, la concurrencia de culpas y el deber de planeación y buena fe en la fase precontractual, así como la falta de pronunciamiento frente a ciertas pretensiones de la demanda de reconvención, no eran susceptibles de ventilarse a través del recurso extraordinario de anulación, porque versaban sobre aspectos sustanciales del litigio que se sometió al conocimiento de la justicia arbitral y no encuadraban en ninguna de las causales invocadas. 61.

Y si algunos de los reparos contra el laudo versaban sobre aspectos sustanciales, bien pudo la sociedad accionante acudir directamente al juez constitucional una vez conoció el laudo arbitral, para solicitar la protección de los derechos que considera vulnerados, por los supuestos defectos sustanciales y fáctico que le atribuye a la decisión, tal como ha señalado la Corte Constitucional, al advertir la viabilidad de acudir al amparo constitucional cuando los vicios que se le atribuyen al laudo no se encuadran dentro de las causales taxativas del recurso de anulación, como ocurre en este caso. 62.

El error en la interposición del mecanismo judicial procedente para debatir dichos yerros no constituye excusa válida que justifique la tardanza de la interesada para presentar la solicitud de amparo, toda vez que no se advierte alguna relación de dependencia con lo resuelto al respecto en el recurso extraordinario de anulación, ni una situación especial que impidiera ejercer la acción de tutela dentro de los seis meses siguientes a la fecha en la que cobró firmeza el laudo arbitral, máxime si se considera que la solicitud de amparo no requiere de formalidades para su presentación. Téngase en cuenta que el laudo arbitral data del 24 de noviembre de 2023 y fue corregido el 11 de diciembre siguiente; sin embargo, la acción de tutela se radicó más de dos años después, el 2 de abril de 2025, sin razón aparente, más allá de la simple espera a lo que se resolviera en el recurso extraordinario. 63.

Por las razones anotadas, se declarará improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de inmediatez, frente a los cargos primero, Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 segundo, tercero, quinto y séptimo, este último en lo que atañe a la falta de resolución de algunas pretensiones.

Sobre el cargo séptimo cabe decir, además, que la supuesta omisión de resolver las pretensiones de la demanda de reconvención pudo subsanarse con la presentación de solicitud de adición del laudo arbitral, lo que no ocurrió, por lo que ese reproche tampoco reuniría el requisito de subsidiariedad. 64. Los cargos sexto y octavo, en los que se acusa a la decisión demandada de haber incurrido en violación directa de la Constitución y de carecer de motivación por haber «validado» los vicios enrostrados al laudo, no cuentan con fundamento adicional al que se expuso para sustentar las demás imputaciones, por lo que se consideran ligados a estos y no serán abordados de forma independiente. 65.

El cargo cuarto de la tutela y el séptimo, en lo que respecta a la supuesta adopción de un fallo en equidad y su «validación» por parte del juez de lo contencioso administrativo, guarda relación con uno de los puntos sujetos al recurso extraordinario de anulación y refiere la convalidación del yerro por parte del juez de la anulación. En este contexto, resulta procedente continuar con el análisis de ese punto concreto, toda vez que reúne el requisito de inmediatez, pues la sentencia cuestionada, proferida el 23 de agosto de 2024, se notificó a través de medios electrónicos el 2 de octubre de 2024 y la solicitud de amparo se presentó el 2 de abril de 2025, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la notificación. 66.

Relevancia constitucional. Esta Subsección ha sido consistente en estimar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador. 67.

La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente15 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.

De manera que este instrumento constitucional no es el idóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. 68. Al revisar las premisas expuestas en los cargos cuarto y séptimo de la tutela, la Sala observa que carecen de relevancia constitucional, por cuanto resultan ser una réplica más de las discrepancias que insistentemente ha planteado la accionante, tanto en el recurso de anulación como en los demás cargos propuestos en esta acción constitucional. 15 Sobre este aspecto pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 69. Ciertamente, en el recurso extraordinario de anulación EMCALI sustentó la causal de fallo en conciencia o equidad, en los siguientes supuestos -reproducidos nuevamente en este asunto-: (i) Los defectos en los diseños en la fase precontractual eran fácil o razonablemente advertibles por el proponente, dada su experticia, por lo que debió concluirse su responsabilidad en atención al deber de planeación que le asistía. Sobre el deber de planeación se trajeron a colación las sentencias del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2023, exp. 60.910, de 12 de diciembre de 2022, exp. 51.911 y de 8 de mayo de 2019, exp. 59.309, a partir de lo cual se afirmó que «al acudir los árbitros al criterio de lo que les parece justo o equitativo, no como criterio auxiliar, sino como regla de desplazamiento de los textos legales o del contrato mismo, como ocurrió en este caso a propósito de la consideración que advertir defectos en los diseños era “imposible”, “oneroso” y de contera inexigible al CARC, incurrieron los árbitros en esta infracción».

(ii) El Laudo Arbitral se apartó de la ley procesal al no aceptar la recusación formulada por EMCALI al Perito Juan Diego Arango Botero. «El Laudo, fue decidido en equidad, lo cual se estructura cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto de la recusación formulada por EMCALI, porque consideran que es inicua, o buscando una solución al asunto por fuera del ámbito de la ley, pues el impedimento del perito no se desvanece con el solo hecho que el Tribunal valore la prueba, obviamente todas las pruebas deben ser valoradas, pero solo aquellas que sean recaudadas de acuerdo con la Ley vigente».

Se aludió a los artículos 141 y 226 a 235 del CGP. (iii) El Laudo Arbitral se apartó de la ley y la jurisprudencia por aplicar el principio de conservación de la ecuación financiera del contrato a un contrato de derecho privado y no el artículo 868 del Código de Comercio. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia ha señalado que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato es una figura propia de los contratos regulados por la Ley 80 de 1993 y, por tanto, no es posible su aplicación en aquellos acuerdos que no se rijan por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, dado que en las normas civiles y comerciales no existe una obligación en torno a mantener la ecuación contractual en los términos y con el alcance que sí se prevé en esta ley.

Adicionalmente, «tampoco resultaba procedente acceder las pretensiones del CARC por la excesiva onerosidad sobrevenida, con fundamento en el mencionado artículo 868, toda vez que una de las características de esta figura es que el contrato se encuentre vigente y existan pretensiones futuras por ejecutar, pero en este caso el contrato objeto de la controversia se encontraba terminado». 70.

El juez de la anulación, en la sentencia de 23 de agosto de 2024, a fin de descartar la existencia de un fallo en equidad, verificó la aplicación de las disposiciones legales al asunto, en concordancia con la jurisprudencia vigente. Advirtió, al respecto, lo siguiente: Si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será́ en derecho.

A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral no configura un fallo en conciencia, ni configura la Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 causal 7a de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Bajo este entendido, de cara a las pretensiones de la reforma de la demanda principal y de la demanda de reconvención, las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones, así como las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento haya sido adoptada en conciencia y no en derecho.

En efecto, a partir de la estructura argumentativa del laudo, se observa que el Panel Arbitral fundamentó su fallo en normas vigentes y aplicables, que respondieron al objeto de litis, a los argumentos de defensa y a las excepciones alegadas y se basó en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones. Además, incluyó la motivación o exposición de las razones que fundamentaron las decisiones adoptadas, incluido lo concerniente a los deberes de las partes en la etapa precontractual, las obligaciones a cargo de cada una y su cumplimiento o inejecución durante el negocio celebrado, la valoración de las pruebas allegadas al proceso, los cuestionamientos formulados por EMCALI frente a la imparcialidad del perito Juan Diego Arango Botero, las circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles que hicieron más gravosa la ejecución del contrato y el postulado del equilibrio financiero del contrato. 2.1.3.

Es así como, en cuanto al deber de planeación y buena fe a cargo del Consorcio durante la etapa pre contractual, se observa que al abordar el estudio de la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda, el colegio arbitral analizó la obligación a cargo de EMCALI de suministrar la información y documentos requeridos por el Consorcio para el debido cumplimiento del objeto de contrato, así como si dicha información y documentación fue entregada al CARC en forma oportuna, completa y en condiciones adecuadas para su revisión, con especial detenimiento en la discusión que entre las partes se suscitó en el proceso en punto al alcance y nivel de diligencia que debía ejercer el Consorcio en la fase precontractual y el deber de planeación. (…) Así, indicó el panel arbitral que, sin perjuicio de “la necesaria participación activa de un contratista privado” y del “deber de colaboración a su cargo bajo el principio de planeación previsto, entre otros, por el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con principios constitucionales previstos en los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución Política”, la carga de diligencia que pesaba sobre el contratista en la revisión de la documentación de un proceso de selección de un contrato como el que originó la controversia sometida a decisión del colegio arbitral, no equivalía “al deber de advertir de entrada cualquier defecto, dificultad o error que puedan tener los documentos como planos o diseños de una obra, salvo que sean fácil o razonablemente advertibles con base en un análisis normal de los mismos bajo buenas y normales prácticas de la industria, en este caso de la ingeniería. (…) Bajo este derrotero, explicó el Tribunal que no resultaba de recibo el alcance que EMCALI pretendía dar al deber de buena fe a cargo del CARC en la fase precontractual, pues no podía confundirse la diligencia en el proceso de selección con la obligación de advertir, de entrada y bajo su propio costo, la suficiencia total técnica de los planos y diseños entregados, máxime cuando ello en el presente caso implicaba la necesidad de realizar pruebas de campo y perforaciones en los terrenos en los que se construiría el túnel de conducción de aguas, entre otras actividades, todo lo cual constituiría una carga “exagerada y desproporcionada” que, por lo demás, “atentaría en lógica contra los límites temporales concretos en que se debe actuar dentro de los márgenes de tiempo del proceso de selección respectivo”.

(…) Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 A partir de la lectura del Laudo Arbitral se observa que el Tribunal de Arbitramento analizó ampliamente el alcance del principio de planeación en la fase precontractual y, de hecho, se refirió expresamente a la jurisprudencia del Consejo de Estado traída a colación por EMCALI y estudió, también, los pronunciamientos citados por el Ministerio Público en el concepto que rindió (…). Encuentra la Sala que EMCALI cuestionó la imparcialidad del perito por haber realizado una asesoría al Consorcio con anterioridad a rendir su experticia, lo cual fue reconocido por el perito en la diligencia en la que se llevó a cabo la contradicción del dictamen.

Este punto fue expresamente analizado por el colegio arbitral en el laudo, citando al respecto lo que sobre el particular manifestó el perito Arango Botero en su declaración, en el sentido de manifestar que llevó a cabo una valoración de las consecuencias técnicas y económicas derivadas del desarrollo del contrato similar a la efectuada con ocasión de la experticia (…).

Como puede verse, el Tribunal de Arbitramento analizó el reproche endilgado por EMCALI y concluyó que no encontraba razón para no considerar la experticia referida, habida cuenta de que la circunstancia puesta de manifiesto por la entidad no le generaba dudas sobre la imparcialidad del dictamen pericial aportado por el CARC. (…) 5.1.5.

En similar sentido, respecto al postulado del equilibrio financiero del contrato encuentra la Sala que corresponde a un aspecto sustancial de la controversia que abordó con amplitud el juez del contrato, que en este caso lo era el Tribunal de Arbitramento, sin que corresponda al juez del recurso de anulación entrar a pronunciarse sobre el fondo de su decisión. Al respecto, baste con señalar que el Tribunal de Arbitramento abordó con detenimiento el estudio del régimen jurídico del contrato sobre el que gravitó la controversia, señalando que “se rige por las normas civiles y comerciales aplicables, y de manera excepcional por las aplicables a la contratación estatal, como es el caso de cualquier Entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios aún de carácter público”, sin perjuicio de lo cual anotó que ello “no impide la aplicabilidad de principios básicos de la contratación estatal, que encuentra también asidero en normas civiles y comerciales como las ya reseñadas, como lo son, entre otros, los de planeación o restablecimiento de la ecuación contractual”.

(…) Al analizar el laudo impugnado y, concretamente, la Sección B en la que el colegio arbitral se ocupó del análisis de la reforma de la demanda de reconvención, se observa que el apartado I de la mencionada Sección B versó sobre las pretensiones segunda, cuarta y quinta planteadas por EMCALI, a propósito de lo cual el Tribunal de Arbitramento, resumió la posición expuesta por EMCALI en la reforma de la demanda de reconvención y en sus alegatos de conclusión y se refirió, también, a la postura esgrimida por el Consorcio frente a los incumplimientos endilgados por la entidad y a las excepciones que en tal sentido planteó el CARC, luego de lo cual pasó a pronunciarse acerca de los presupuestos de la pretensión declaratoria de incumplimiento contractual.

En este orden, aludió a los artículos 1546, 1602 y 1609 del Código Civil, así como al artículo 870 del Código de Comercio y 50 de la Ley 80 de 1993 y resaltó, dentro de los requisitos estructurales de la responsabilidad contractual, que la parte que pretende el incumplimiento haya cumplido con sus obligaciones contractuales o haya estado dispuesta a cumplirlas en la oportunidad y tiempo debidos, de modo que, en palabras del Tribunal, “[n]o basta, entonces, con alegar y probar el incumplimiento de la contraparte, la existencia de un contrato válido y que genere un nexo causal y la relevancia o carácter esencial de tal incumplimiento, sino también su propio cumplimiento Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 contractual, ya que mal se podría declarar incumplida a su contraparte, si no se demuestra su propio carácter de contratante cumplido”.

Bajo esta línea argumentativa, el laudo, a renglón seguido, se refirió específicamente a las pretensiones segunda, cuarta y quinta para resaltar que en el proceso había quedado establecido el incumplimiento por parte de EMCALI de la obligación de entregar al Consorcio diseños adecuados y suficientes para acometer la obra contratada y pagar varias actas de obra, tal como había sido analizado ampliamente en la Sección A del fallo, al abordar el estudio de las pretensiones de la reforma de la demanda principal y puntualmente en el apartado II “Análisis de la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral”, motivo por el cual se encontraba probada la excepción de contrato no cumplido argüida por el CARC.

De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no se configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que en el Laudo Arbitral del 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre de 2023, el Tribunal de Arbitramento se pronunció en la parte motiva y en la resolutiva del referido fallo respecto de las pretensiones segunda, cuarta y quinta planteadas en la demanda de reconvención reformada, así como las excepciones formuladas en su contestación. (…) 5.2.4.

Conviene añadir que, contrario a lo afirmado por el recurrente, para la Sala no hubo quebrantamiento alguno del principio de congruencia por la circunstancia de que el panel arbitral hubiese manifestado que, al encontrar demostrada la excepción de contrato no cumplido, resultaba “innecesario el estudio de todas las hipótesis, hechos y pruebas atinentes a estructurar una responsabilidad contractual a cargo del CARC, o su responsabilidad consecuencial por los perjuicios que le hubiere podido causar este a EMCALI, así como por la estructuración de los supuestos de una responsabilidad derivada de la tipificación de los elementos propios de una cláusula penal”, como resaltó EMCALI en su recurso, pues lo cierto es que, al decidir las peticiones de la demanda principal, el colegio arbitral encontró configurado el incumplimiento contractual de la entidad y, en tal sentido, frente a las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda de reconvención concluyó que estaba probada la excepción de contrato no cumplido formulada por el Consorcio, tal como lo dispuso expresamente en la parte resolutiva de la providencia. (…) En similar sentido, es menester advertir que tampoco se incurrió en un fallo infra petita por la circunstancia de no haberse examinado una eventual concurrencia de culpas, como señala EMCALI en su recurso, toda vez que el colegio arbitral concluyó que estaba demostrada la excepción de contrato no cumplido argüida por el CARC, a la vez que, paralelamente, declaró el incumplimiento de EMCALI y despachó negativamente las excepciones planteadas por la entidad denominadas “cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de EMCALI al haber suministrado al CARC en forma total y oportuna la información y documentos requeridos para el debido cumplimiento de su objeto”, “inadmisibilidad de las alegaciones del contratista fundadas en su propia culpa, para atribuir responsabilidad contractual a EMCALI”, “incumplimiento del principio de buena fe negocial, por ir en contra de sus propios actos (venire contra factum propium not valet)”, e “inexistencia de responsabilidad de EMCALI, debido a culpa exclusiva del contratista”. 71.

Se desprende de lo anterior que los cargos expuestos en la demanda ya fueron analizados por el juez de la anulación y se dirigen, exclusivamente, a cuestionar el resultado del proceso arbitral, por el valor que los árbitros le dieron a las pruebas y la interpretación que realizaron para resolver la controversia. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 72.

El accionante pretende trasladar los cargos de la anulación a la acción de tutela, con el argumento de que la Subsección C de la Sección Tercera «validó» los yerros contenidos en el laudo que daban cuenta de un fallo adoptado en equidad o conciencia, a sabiendas de que dichos cuestionamientos no podían ser debatidos en el marco del recurso extraordinario de anulación y de que, en todo caso, fueron abordados y desestimados por el juez de la anulación, luego de verificar que el laudo se sustentó en disposiciones legales vigentes y en jurisprudencia relacionada con el tema sometido al análisis de los árbitros. 73.

Es así como el cargo relacionado con la adopción de un fallo en equidad o conciencia, en verdad comprende las mismas críticas contenidas en las demás reclamaciones, pero no explica la existencia de una vulneración a los derechos fundamentales por cuenta de fallas atribuibles a la autoridad judicial accionada respecto de los asuntos que fueron sometidos a su conocimiento.

En esa medida, no existe ninguna razón que valide la intromisión del juez constitucional en la contienda que fue resuelta por la justicia arbitral y analizada por el juez de la anulación, máxime si se tiene en cuenta que los reparos elevados se dirigen contra el laudo, no precisamente contra la sentencia que resolvió el recurso de anulación y, en todo caso, además de ser de orden sustancial, no fueron planteados oportunamente a través de la acción procedente, como se expuso en esa providencia. 74.

Conviene mencionar, en este punto, que la causal de anulación referida a haberse proferido el laudo en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, «opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus decisiones exclusivamente a su criterio personal. (…) Por tanto, solo puede cuestionarse como laudo en conciencia el que se ha fundamentado exclusivamente en el fuero interno de los árbitros, desligado del orden jurídico y probatorio»16. 75.

Con ese parámetro, la Sala observa que la sentencia cuestionada se ocupó de desvirtuar la ocurrencia del vicio mediante la comprobación del sustento legal y jurisprudencial que sirvió de base al laudo. Los argumentos de la Subsección C de la Sección Tercera, en criterio de esta Sala, no se muestran caprichosos, arbitrarios ni desprovistos de fundamento, de modo, que no se aprecia la vulneración al derecho al debido proceso que aduce la accionante.

De cualquier manera, es claro que en la solicitud de amparo no se formuló un reproche formal contra la decisión demandada que permita demarcar el cargo, no en los aspectos de inconformidad frente al laudo, sino en los temas que le competían al juez de la anulación, y la Sala tampoco advierte motu proprio alguna irregularidad con la fuerza de invalidar la decisión discutida. 76.

El requisito de relevancia constitucional, se reitera, exige una carga argumentativa mínima, lo cual supone que la tesis o premisas en que se cimienta la solicitud de amparo sean suficientes, claras, coherentes y que tengan una relación 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 4 de abril de 2025, rad. 11001- 03-26-000-2024-00181-00 (72240).

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 inescindible y de conexidad con los fundamentos de la decisión que se somete al escrutinio constitucional. 77. Aún mas, no se puede perder de vista que, en virtud de las restricciones para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en la cual entran en tensión reglas y principios como los de seguridad jurídica, cosa juzgada, congruencia, respeto e independencia por la autonomía judicial, el juez de tutela no puede sustituir la labor del juez de la anulación y, menos aún de los árbitros, para decidir sobre temas que le fueron deferidos a esa jurisdiccion, por voluntad de las partes.

El ejercicio de este mecanismo constitucional no es una oportunidad más para que otra autoridad jurisdiccional revise una decisión o se obtenga una aprobación a la postura o visión que se tiene dentro de un litigio. Todo lo contrario, este tipo de tutelas deben estar revestidas de seriedad en la argumentación y de un estudio preliminar y detallado de las decisiones que se atacan en una perspectiva eminentemente constitucional. 78.

Es así como la simple enunciación de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y defensa, bajo la premisa de que se «validaron» los errrores que fueron expuestos en el recurso extraordinario de anulación, no habilita al juez de tutela a abordar un nuevo estudio de fondo frente a esos puntos, pues el cargo así expuesto aparece desprovisto de razonamiento alguno acerca de una omisión o extralimitacion o cualquier otro vicio en la decisión cuestionada que permita, al menos inferir, la posible existencia de un yerro capaz de vulnerar los derechos que se piden proteger. 79.

Se recalca, en este punto, que la tutela sólo se justifica en aquellos eventos en los que exista una discusión de marcada importancia constitucional, circunstancia que no se satisface con el simple señalamiento de que se están afectando garantías iusfundamentales, sino porque, en efecto, afloran dudas razonables y razonadas de que se ha desbordado el alcance de un derecho fundamental. 80.

Así pues, la acción de tutela, en lo que respecta a los cargos cuarto y séptimo, se torna improcedente porque no ofrece una carga argumentativa mínima y porque su finalidad es provocar un nuevo pronunciamiento sobre asuntos que ya fueron resueltos por la justicia arbitral y revisados en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación. 81.

De acuerdo con lo expuesto, se impone concluir que la solicitud de amparo es completamente improcedente por incumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y relevancia constitucional, y así se declarará en la parte resolutiva. 82. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por cuanto no se cumplen los Radicado: 11001-03-15-000-2025-01953-00 Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 requisitos generales de inmediatez y relevancia constitucional, de acuerdo con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese esta decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna esta sentencia, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF