25000234200020150092901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Temas: Reconocimiento pensional.

Ley 33 de 1985. Factores que integran el IBL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, el señor Wilson Marulanda Mateus, por medio de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare: i) la nulidad del Auto ADP 014450 del 31 de octubre de 2013 y de la Resolución GNR 277993 del 6 de agosto 1 Folios 33 al 37 2 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus de 2014, proferidos por la UGPP y por COLPENSIONES, respectivamente, por los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez; ii) que se encuentra amparado por el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por demostrar para el 1.° de abril de 1994, más de 40 años de edad y más de 15 de servicios; y iii) que la UGPP es responsable de efectuar el reconocimiento y pago total de la pensión de vejez a que tiene derecho, por ser la última entidad de Previsión Social a la cual cotizó para pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la UGPP reconocerle la pensión de jubilación, a partir del cumplimiento del estatus pensional, el día 18 de octubre de 2008; ii) condenar a la UGPP a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, incluyendo en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; iii) condenar a accionada a reconocerle y pagarle el valor de las mesadas pensionales y adicionales que se causen, con sus respectivos reajustes, desde el momento que adquirió el derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debidamente ajustadas en su valor, conforme al IPC, según lo preceptuado por el artículo 187 del CPACA; iv) condenar a demandada al reconocimiento y pago de tos intereses moratorios, conforme a lo previsto por el artículo 192 ibidem; del C.C.A.; v) ordenar el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en los artículos 187 a 189 ibidem; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a UGPP. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Wilson Marulanda Mateus nació el 18 de octubre de 1953 y se vinculó con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desde el 16 de 3 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus noviembre de 1969.

A la fecha2 tiene un tiempo de servicio acumulado de 45 años, 2 meses y 12 días, que equivalen a 2184 semanas. ii) El señor Marulanda Mateus se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por acreditar, para el 1.° de abril de 1994, más de 40 años de edad y más de 750 semanas de cotización, conforme a lo exigido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Adquirió el estatus pensional antes del 30 de junio 2009, fecha en que trasladaron sus aportes a Colpensiones. iii) El 21 de octubre de 2013 presentó solicitud ante la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, para que le reconociera una pensión de vejez en la que se incluyeran todos los factores salariales a que tiene derecho y en el mayor porcentaje, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. iv) La UGPP, mediante el Auto ADP 014450 de 31 de octubre de 2013, decidió remitir la solicitud a Colpensiones, al considerar que carecía de competencia para reconocer la prestación solicitada por cuanto el actor había adquirido el estatus pensional el 1.° de julio de 2009 cuando ya había sido trasladado a esta última entidad de pensiones. v) El 24 de diciembre de 2013, radicó petición de reconocimiento pensional ante Colpensiones. vi) La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la Resolución GNR 277993 de 6 de agosto de 2014, resolvió negar la solicitud pensional, con el argumento de que la competente para resolver la solicitud era la UGPP, debido a que el actor contaba con más de 20 años cotizados a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) hoy UGPP. 2 A la fecha de presentación de la demanda, 6 de febrero de 2015, se encontraba vigente el vínculo laboral. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13,46, 48, 53 y 91 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 1 de 2005; la Ley 71 de 1988; y los Decretos 2196 de 2009 y 5021 de 2009. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Es responsabilidad de los funcionarios competentes, en este caso la UGPP, velar para que se reconozca las pensiones y se liquiden de conformidad a ámbito legal.

En consecuencia, al desconocer sus deberes, los administradores públicos violan las normas que regulan la pensión de los servidores públicos. En este orden, la mencionada entidad abusó de su competencia discrecional, al no reconocer y liquidar la pensión del señor Wilson Marulanda Mateus. ii) De una lectura integradora de los artículos 46, 48 y 53 de la Constitución Política se desprende la garantía, protección, dirección, coordinación y control de la seguridad social, establecida como un derecho irredimible y una obligación del Estado.

Es así como la seguridad social conduce a la prestación de asistencia y protección, elemento de un Estado Social de Derecho que debe establecer una forma de organización política que conlleve la construcción de unas condiciones indispensables que permitan a todos los habitantes del territorio una vida digna y un mínimo de situaciones para seguridad material. iii) La pensión de vejez que reclama el actor debe ser liquidada conforme a los factores salariales devengados en el último año de servicio, por cuanto son vitales para su subsistencia digna. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expuso lo siguiente: 5 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus La entidad que debe resolver la solicitud pensional es Colpensiones, por cuanto el actor cumplió el estatus pensional el 18 de octubre de 2013, con posterioridad al 1.° de abril de 2009, esto es, cuando ya se había realizado el traslado masivo de afiliados al ISS, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2196 de 2009.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la cusa pasiva, conflicto de competencia entre la UGPP y Colpensiones; prescripción e inexistencia de la obligación. 1.2.2. Colpensiones guardó silencio. 1.3. La audiencia inicial El acta que resume el desarrollo de esta diligencia da cuenta de lo siguiente:3 […] La magistrada sustanciadora manifestó que no se advertían vicios que conllevaran al saneamiento, y pasó a resolver la excepción previa presentada por la UGPP en el proceso radicado 2015-0929 denominada falta de legitimación en la causa por pasiva para lo cual señaló que dicha excepción debía ser negada teniendo en consideración que el actor cotizó para la UGPP por 40 años.

Seguidamente pasó a fijar el litigio para el radicado 2015-0929 donde funge como demandante el señor Wilson Marulanda Mateus, señaló que la Sala habría de resolver si tiene derecho a la que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— le reconozca y pague una pensión de jubilación, dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y con la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; esto es, con el 75% del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; se paguen todas las mesadas adeudadas incluyendo las adicionales con sus correspondientes ajustes conforme al IPC y se paguen los intereses moratorios a que haya lugar. 1.4.

La sentencia apelada4 3 Folios 94 y 95 4 Folio 281 a 296 6 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección A—, mediante sentencia proferida el 4 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas a la accionada.

Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones: i) De la solicitud presentada por el actor ante la administración y las pretensiones de la demanda se puede colegir que el sustento normativo de una y otra petición es diferente, situación que conllevaría la declaratoria de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa; sin embargo, tal decisión entrañaría la trasgresión del derecho fundamental a la seguridad social del demandante, establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, que lo consagra como una garantía inalienable e irrenunciable. ii) El actor se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional desde el 6 de noviembre de 1969 y cumplió los 20 años de servicio como servidor público en 1989, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 20 años de servicio, lo que trae como consecuencia que la mentada ley no le afecte en absoluto, pues el tiempo de servicio es el que marca el régimen y por lo tanto el actor quedó plenamente regido por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, al señor Marulanda Mateus le asiste el derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación, en el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores percibidos, excepto el incentivo al desempeño nacional, por cuanto el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 establece de forma expresa que no constituye factor salarial para ningún efecto legal. iii) En cuanto a la entidad competente para reconocer la pensión del demandante, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000 se colige válidamente que es la UGPP, por cuanto a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones este contaba con más de 20 años de servicios cotizados a CAJANAL, hoy UGPP; y si bien fue traslado al ISS, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 7 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus 2196 de 2009,5 contaba con el tiempo de servicio requerido en la Ley 33 de 1985 y solo tenía que esperar el cumplimiento de la edad para acceder a la prestación. «Diferente hubiera sido que el actor hubiera cumplido con los dos requisitos, el de tiempo de servicios y la edad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual sería Colpensiones la encargada del reconocimiento pensional tal como lo prevé el artículo 6 del Decreto 813 de 1994».

Con fundamento en lo anterior, el a quo decidió i) declarar la nulidad de Auto ADP 014450 de 31 de octubre de 2013, por medio del cual se le negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación; y ii) ordenar a la UGPP el reconocimiento y pago, a favor del demandante, de una pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, en el monto del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el incremento por antigüedad, la prima de servicios, las horas extras, dominicales, festivos y los recargos nocturnos, percibidos en el año 2014, con efectividad a partir del retiro definitivo del servicio. 1.5.

El recurso de apelación 1.5.1. La demandada6 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Expuso los siguientes argumentos: i) Si bien tanto en la instancia administrativa como en la judicial el demandante pretende el reconocimiento pensional por vejez, los sustentos normativos de una y 5 Por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones. 6 Folios 116 al 119 8 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus otra solicitud son diferentes.

Por consiguiente, el acto administrativo acusado cuya nulidad se declara no versa sobre lo solicitado y, por lo tanto, el reconocimiento pensional con argumentos que no se surtieron en instancia administrativa es una flagrante violación al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como regla general que el acto acusado del cual se depreca la nulidad verse sobre lo solicitado ante la administración. ii) Comoquiera que la decisión del a quo viola claramente el ordenamiento legal y el debido proceso de la UGPP, debe revocarse la decisión y, en su lugar, negarse las pretensiones de la demanda. 1.5.2.

El demandante7 El señor Wilson Marulanda Mateus, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustento así: i) Es claro que el señor Marulanda Mateus, antes del traslado masivo al ISS, ya había adquirido el derecho al reconocimiento de su pensión, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto cumplió los veinte años de servicio como servidor público el 16 de noviembre de 1989.

Por ende, tiene derecho a que la UGPP le pague el retroactivo pensional desde el momento que hizo la solicitud de pensión, es decir, el día 21 de octubre de 2013, fecha en que se allegó la documentación necesaria para el reconocimiento deprecado, en la medida en que fue la entidad la que lo obligó a seguir laborando, en razón a que su trabajo es su único sustento para vivir. ii) Por otro lado, el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de los factores contemplados en la Ley 62 de 1985, en razón a que excluyó la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Por consiguiente, se deberá liquidar la pensión reconocida al actor, teniendo en cuenta lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% 7 Folios 120 al 122 9 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus del salario promedio devengado durante el último año de servicio, anterior a la adquisición del estatus pensional, con todos los factores percibidos. 1.6 Alegatos de conclusión 1.6.1.

La UGPP manifestó que no es procedente la «reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con inclusión de todos los factores salariales, pues para determinar el periodo de liquidación se debe atener a lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales señalados taxativamente y expresamente por el legislador en el Decreto 1158 de 1994».8 1.6.2.

El demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación.9 1.7. El Ministerio Público El procurador tercero delegado (e) emitió concepto en el que solicitó confirmar el fallo del a quo, modificando lo referente al IBL y factores a tener en cuenta para su liquidación, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Expuso lo siguiente:10 i) Comoquiera que el señor Marulanda Mateus adquirió su estatus pensional el 18 de octubre de 2008, fecha en que cumplió 55 años, y para el 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio en la DIAN, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Por otro lado, la cuantía de la prestación se debe liquidar con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación 8 Folios 241 al 246 9 Folios 259 al 261 10 Folios 262 al 267 10 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus del índice de precios al consumidor, tomando los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la UGPP es competente para realizar el reconocimiento y pago de la pensión del demandante. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con las razones de inconformidad expuestas por los apelantes, a la sala le corresponde establecer si: i) la demanda es inepta por haber sustentado la pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 33 de 1985, mientras que en la actuación administrativa se invocó la Ley 100 de 1993; ii) la pensión reconocida al señor Wilson Marulanda Mateus, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985; y iii) el demandante tiene derecho al pago del retroactivo deprecado, sin acreditar el retiro definitivo del servicio. 2.1.1.

Principio de justicia rogada y derechos mínimos e irrenunciables Respecto de la situación que se presenta cuando se acude a la administración de justicia a reclamar un derecho pensional pero no se invocan las normas precisas que contienen el régimen que beneficia al solicitante, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018,11 advirtió que tal circunstancia «no se puede constituir en un límite para el estudio de su caso particular a la luz de las normas que le resultan aplicables», por las siguientes razones: 2.1.1.1.

Justicia rogada y su flexibilización 11 Sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, consejero ponente William Hernández Gómez, radicación 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). Demandante: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa —Ejército Nacional—. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus El principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos en los términos indicados por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad,12 inconstitucionalidad,13 de ilegalidad,14 como tampoco si se está en presencia de eventos como el descrito en la sentencia C-197 de 1999, la cual prevé la obligación del juez contencioso administrativo de atender la norma constitucional cuando se encuentre frente a derechos fundamentales de aplicación inmediata15 o cuando debe decidir de oficio sobre excepciones previas16 o de fondo, solo para señalar algunas excepciones que se pueden presentar al carácter restrictivo del marco impuesto por los argumentos de las partes. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. «[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana». 13 Derivado de la aplicación del artículo 4 de la Carta Política. 14 Ver C-037 de 2000. «[…] De la condición jerárquica del sistema jurídico se desprende la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa.

Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución. La Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional». 15 En este sentido, la Corte Constitucional textualmente sostuvo en la sentencia C.197 de 1999: «Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente». 16 Ley 1437 de 2011. «Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. […]». 12 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional, moduló los efectos del ordinal 4.º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, al declarar su exequibilidad condicionada, en el sentido de advertir que: «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución». 2.1.1.2.

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo y la efectividad de los derechos (artículo 103 de la Ley 1437 de 2011). Sobre este punto el pronunciamiento de unificación ya citado, indicó que de acuerdo con la flexibilización de la justicia contenciosa administrativa y el objeto y principios que la inspiran,17 debe atenderse de manera especial el hecho de que el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 define que el objeto de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, así como la preservación del orden jurídico.

Con ello, surge con mayor auge el principio iura novit curia, el cual hace referencia a la obligación del juez de aplicar el derecho pese a las deficiencias en la invocación de los fundamentos normativos por las partes y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento a la luz de las normas que correspondan, sin que ello constituya un fallo extra petita.

Es de anotar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado tal principio como un deber del juzgador de aplicar las disposiciones jurídicas vigentes así estas no hayan sido invocadas. En efecto, en sentencia T-851 de 2010, la Corte precisó que «el principio 17 Artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho».

En esas condiciones, es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio, máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones,18 interpretar los hechos de la demanda19 e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea.

El derecho de acceso a la administración de justicia o la denominada tutela judicial efectiva implica la obligación para el Estado de garantizar a los asociados la existencia y el ejercicio de acciones o medios de control judiciales, idóneos y efectivos para resolver las controversias surgidas entre ellos o con el Estado y conseguir la protección de sus derechos a través de una decisión judicial.

Dicho derecho se encuentra regulado en el artículo 2.º de la Parte II del «Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos» aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 74 del 26 de diciembre de 196820; también en el artículo 25.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos adoptado por 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011.

Radicado 110010325000200900038-00(0901-09). 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de octubre de 2016. Radicado 520012331000199800092-01(38335), actor: Agrocultivos del Pacífico y otros. 20 «Artículo 2. (…) 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso».

(Negrilla fuera de texto). 14 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus el Estado Colombiano con la Ley 16 de 197221 y en el artículo 229 de la Constitución Política de 1991 que determinó lo siguiente: «Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia».

Esta normativa pretende la realización de los fines del Estado y, específicamente, los relacionados con el mantenimiento de un orden político, económico y social justo, la convivencia pacífica, el respeto de la legalidad, la dignidad humana y la garantía de los asociados al goce de sus derechos.22 2.1.1.3. La tutela judicial efectiva De conformidad con el artículo 229 superior el Estado colombiano «[…] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», el cual se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es la de encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.

Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo23 de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido 21 «1.

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». 22 Sentencia C-426 de 2002.

Ver artículos 1.º y 2.º de la Constitución Política de 1991. 23 «[…] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […]». 15 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus proceso.

Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 2013:24 El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso. Sobre el asunto, esta Corporación en sentencia de 8 de abril de 2021, señaló:25 En la doctrina, el profesor Luigi Ferrajoli26, quien caracteriza la naturaleza de fundamental de un derecho a través de tres criterios axiológicos que extrae de la experiencia del constitucionalismo en los ámbitos nacional e internacional, podría sostenerse que el acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva adquiere tal condición en virtud de su íntima vinculación con derechos asociados a la conservación de la vida humana y la paz ya que la posibilidad de acudir a instancias judiciales a efectos de que se diriman las controversias humanas impacta de manera directa y ostensible en la disminución del uso de vías violentas a efectos de solucionar los conflictos que se suscitan en la vida en sociedad, siendo ello un reflejo indiscutible y propio del proceso de civilización humano. De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que busca realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales del hombre, por los que debe propender el Estado en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental.

Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 22 y 23).

Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido. Ello sucede en virtud del denominado principio pro 24 Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de abril de 2021, radicado N.º 85001-23-33-000-2016-00043-01(0719-17). 26 Luigi Ferrajoli.

Sobre los derechos fundamentales. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus homine, el cual irradia todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de aquellos.

En palabras de la Corte Constitucional, «[…] el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional […]»27.

Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ibidem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En ese sentido, el artículo 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos previó lo siguiente: Artículo 5: 1.

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Por su parte, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, preceptuó: Artículo 29.

Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; 27 Sentencia C-438 de 2013.

Expediente D- 9389. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 17, 19 (parcial), 27 (parcial), 28 (parcial), 37 (parcial), 41 (parcial), 46 (parcial), 47 (parcial), 64 (parcial), 86 (parcial) y 88 (parcial) de la Ley 1448 de 2011. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Como puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al ser instrumentos normativos internacionales. Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 22928 de la Constitución Política y en el artículo 2529 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Conforme se advierte, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo. 2.1.2.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 28 Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. 29 Artículo 25. Protección Judicial 1.

Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; […]. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201830 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ahora bien, es cierto la providencia se refiere a los servidores públicos a los que se les aplica la Ley 33 de 1985; sin embargo, las reglas de unificación en ella contenidas se extienden a los demás casos de servidores públicos que cumplen con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.1.3.

De la prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, que reprodujo parcialmente lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución de 1886, dispone lo siguiente: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. En los términos expuestos se estableció la prohibición de desempeñar más de un empleo público, así como la de percibir más de una asignación, entendida como salario, mesada pensional, bonificación etc.,31 que provenga del Tesoro Público.

Tal limitación incluye lo que pueda recibirse por desempeñar diversos empleos públicos y también cuando la remuneración proviene de una sola fuente, como es el caso de las pensiones.32 La norma constitucional fue desarrollada en la Ley 4 de 1992 en los siguientes términos: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. 31 Corte Constitucional, sentencia C-133 de 1993. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 4 de julio de 2019. Radicado: 660012333000201600433-01(1754-18).

Consejero ponente: César Palomino Cortés. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

De acuerdo con la norma citada, de la prohibición señalada en el artículo 128 de la Carta Política solo se contemplaron siete excepciones, que son las indicadas previamente, lo que quiere decir que todas las demás personas y situaciones laborales que no se encuentren descritas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, están sujetas a la prohibición constitucional de percibir una doble asignación33 proveniente del tesoro público.

En tal sentido, ningún servidor público, que no se encuentre dentro de las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, está habilitado para percibir más de una asignación mensual con cargo al erario, pues ello sería contrario a los postulados constitucionales dispuestos en el artículo 128 superior, lo que, a su turno, representaría un desconocimiento de los presupuestos legales que sobre la materia ha fijado el legislador.

En conclusión, está claro que tanto la Constitución como la ley prohíben que un servidor público pueda percibir dos o más asignaciones de las arcas públicas, indistintamente si se refieren a mensualidades pensionales o salariales, pues, al provenir ambas de instituciones de carácter oficial, se estaría configurando la tan citada prohibición, lo que daría pie o habilitaría la revocatoria de uno de los reconocimientos, naturalmente con el respeto de las garantías procesales a que haya lugar. 2.2.

Hechos probados 33 De acuerdo con el concepto 1344 del 2001, rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el término «asignación» debe entenderse como cualquier suma proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El señor Wilson Marulanda Mateus nació el 18 de octubre de 1953.34 Cumplió 55 años el 18 de octubre de 2008. ii) El 16 de noviembre de 1969 ingresó a laborar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Según los hechos de la demanda, a la fecha de presentación del medio de control, 6 de febrero de 2015, el vínculo se encontraba activo.35 iii) El 21 de octubre de 2013, radicó escrito en la UGPP en el cual solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales y el mayor porcentaje en la tasa de remplazo, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para ese momento acumulaba 44 años de servicio.36 iv) El 31 de octubre de 2013, por medio del Auto ADP 014450, el director de servicios integrados de dicha entidad, luego de analizar la situación pensional del demandante y efectuar un análisis de la normativa rectora, se abstuvo de efectuar el reconocimiento prestacional perseguido, con lo cual puso fin a su actuación y dispuso la remisión de la solicitud a Colpensiones, debido a que se había evidenciado que continuaba activo en el servicio, efectuando aportes para pensión.37 34 Registro de nacimiento obrante a folio 2 35 Folio 33 vuelto, hecho 3. 36 Folio 16 37 Folios 17 al 19 23 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus v) El 14 de noviembre de 2013, la DIAN certificó los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, según el Decreto 1158 de 1994, así: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y horas extras.38 vi) El 6 de agosto de 2014, mediante la Resolución GNR 277993, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante, con fundamento con el argumento de que la competente para resolver la solicitud era la UGPP, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2196 de 2009. vii) Los comprobantes de nómina aportados con la demanda dan cuenta de que, durante el año 2014, el demandante devengó los siguientes factores salariales: sueldo, bonificación por servicios prestados, incremento por antigüedad, incentivo al desempeño nacional, trabajo ordinario dominical y festivo, recargos nocturnos y prima de servicios. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Sobre la ineptitud de la demanda En virtud de las normas enunciadas, es menester, para garantizar la tutela judicial efectiva, además de la consagración formal de las acciones judiciales y los recursos, que estos sean eficaces, garanticen una decisión de fondo sobre el derecho discutido y el cumplimiento de esta.39 Es claro, entonces, que este derecho no solo comprende el real acceso a los órganos judiciales a través del ejercicio de las distintas acciones, sino que lo compone una serie de garantías que permiten su materialización. Entre estas se encuentran el derecho de acción y la existencia de procedimientos idóneos y 38 Folio 4, formato de certificación de salarios mes a mes 39 Sentencia C-1195 de 2001, magistrados ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

Sobre el particlar tambien pueden consultarse las siguientes providencias: T-597 de 1992, C-544 de 1993, C-093 de 1993, C- 742 de 1999, SU-067 de 1993, C-037 de 1996,C-157 de 1998, SU-091 de 2000. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus efectivos y la resolución de las demandas de fondo dentro de unos términos y sin dilaciones injustificadas.40 En consonancia con lo anterior, esta corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial se exige de ella que la agote y resuelva el fondo del asunto mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley.

Por tanto, la inhibición en que incurra constituye un comportamiento anómalo y censurable del operador jurídico, por cuanto su función es resolver con todas las garantías una controversia judicial. En tal sentido, una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura una verdadera denegación de justicia, contraria a los principios consagrados en los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política.

No obstante, en casos extremos y ante la falta de alternativas del juez, puede presentarse un fallo inhibitorio, que obedezca a motivos debidamente fundamentados; pero, se reitera, esta es una excepción a la regla general que impone fallar de fondo los asuntos sometidos a consideración. En el sub lite, la Sala advierte que, en efecto, el demandante en la actuación administrativa invocó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, mientras que en el trámite judicial requirió la aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, en ambas instancias deprecó el reconocimiento de la pensión de jubilación, aduciendo el cumplimiento de los requisitos legales.

En este sentido, si bien es cierto que la carga procesal de indicar las normas violadas y expresar el concepto de violación encuentra justificación constitucional, y delimita el marco en que el juez administrativo debe realizar la confrontación y verificar la legalidad del acto administrativo que se acusa 40 Así lo interpretó esta Corporación en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 en la que señaló lo que sigue: «A manera de resumen se concluye entonces que los artículos 8 y 25.1 de la Convención Americana, consagran la tutela judicial efectiva, según la cual toda persona tiene derecho a: i) un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo e idóneo; ii) ante los jueces o tribunales; iii) que las proteja contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, en la ley o en la Convención Americana y iv) que tal recurso no solo debe ser efectivo para constatar la violación, sino también para remediarla».

(Negrilla fuera de texto). Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001032500020110031600 (1210-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Consejero ponente (e): William Hernández Gómez. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus de ilegal, también lo es que cuando se invoca la protección de un derecho fundamental, tiene plena operancia la excepción al principio de justicia rogada, más aún, en materia laboral, en donde se ventilan derechos mínimos e irrenunciables.

Por consiguiente, la Sala concluye que no le asiste razón a la entidad apelante en su razonamiento, pues tal interpretación constituiría un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se sacrificaría la posibilidad de examinar el derecho sustancial en pro de mantener un exceso de rigorismo procesal. 2.3.2. De los factores que deben incluirse en la liquidación pensional En el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta el señor Wilson Marulanda Mateus, debido a que nació el 18 de octubre de 1953,41 lo que significa que al 1.° de abril de 1994, día en que entró a regir la Ley 100 de 1993, en el orden nacional, contaba con más de 40 años.

De igual manera, para esa fecha acreditaba más de 15 años de servicio ininterrumpido a la DIAN, comoquiera que se vinculó a dicha entidad el 16 de noviembre de 1969.42 Significa lo anterior, que consolidó el derecho pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, el 18 de octubre de 2008, cuando cumplió 55 años de edad.43 En estas condiciones, comoquiera que el señor Marulanda Mateus adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación debe liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 % y como le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión «… el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de 41 Folio 2 42 Folio 3 43 Folio 20 26 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, sobre la conformación del IBL en el régimen de transición, para determinar la cuantía de la mesada pensional, la entidad deberá tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión. Teniendo presente lo anterior, la liquidación de la pensión de jubilación en los términos en que lo pretende el demandante no se ajusta al criterio vigente del Consejo de Estado.

En consecuencia, no es procedente acceder a la pretensión de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo pide el demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable se computa con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión y con base en los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Al respecto, comoquiera que la entidad empleadora certificó que efectuó cotizaciones para pensión, según el Decreto 1158 de 1994, sobre la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y las horas extras,44 estos factores deben incluirse en la liquidación de la pensión, cuyo goce tendrá efectividad a partir de que el actor acredite el retiro definitivo del servicio. 2.3.3.

Del retroactivo pensional pretendido Como quedó visto, tanto la Constitución Política como la ley consagran una clara prohibición que impide a los servidores públicos devengar más de una asignación proveniente del erario, circunstancia que puede configurarse, entre otras 44 Folio 4, formato de certificación de salarios mes a mes 27 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus circunstancias, al devengar un salario y cualquier otro tipo de prestación proveniente de entidades o instituciones estatales.45 En ese sentido, de acuerdo con la manifestación del demandante y las pruebas obrantes, el vínculo laboral con la DIAN, para septiembre de 2018, cuando presentó alegatos de conclusión, aún se mantenía vigente y a la fecha no existe prueba alguna que permita deducir que aquel se haya retirado del servicio.

Para corroborar la situación, la Sala consultó el Registro Único de Afiliados (RUAF), con corte al 29 de abril de 2022, el cual da cuenta de que el señor Marulanda Mateus sigue activo en el sistema como cotizante afiliado al Régimen de Prima Media. Así, al permanecer vigente la relación laboral entre la DIAN y el demandante, es claro que su pretensión relacionada con el pago de la pensión con retroactividad a la fecha en que hizo la solicitud y allegó la documentación requerida no resulta procedente, comoquiera que no es posible devengar la pensión de jubilación concomitantemente con el salario proveniente del ejercicio de un empleo público, salvo las excepciones previstas en la Ley 4 de 1992, ninguna de las cuales se presenta en el sub lite.

Por consiguiente, el pago de la pensión queda condicionado al retiro del servicio, como lo dispuso el a quo. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1833 del 10 de noviembre de 2016, «por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones», la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial.

Para tal fin, la entidad de previsión social debe comunicar a la entidad donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio. «Para cobrar su primera mesada, el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el jefe de personal de la entidad donde venía laborando».46 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 17 de octubre de 2018.

Radicado 250002342000201400898-01 (2034-16). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 46 Capítulo 3. Pago de las mesadas pensionales. Artículo 2.2.8.3.1. Efectividad del pago de la pensión para servidores públicos. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus 2.4.

Conclusión Conforme a lo expuesto, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de precisar que la pensión reconocida al señor Wilson Marulanda Mateus se liquidará con una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los últimos diez años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y se confirmará en lo demás. 3.

De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, comoquiera que la sentencia se modificará parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda- Subsección A—, el cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, que reconozca y pague a favor del señor Wilson Marulanda Mateus identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.214.993, una pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75 % y como le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho «… el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al 29 Radicado: 25000 23 42 000 2015 00929 01 (4393-2017) Demandante: Wilson Marulanda Mateus consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La entidad deberá actualizar los valores adeudados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente. En comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.