1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales Temas: CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Características esenciales // RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS - No aplican automáticamente las reglas de los contratos estatales contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las normas privadas sino que se rigen, primordialmente, por lo estipulado en ejercicio de la autonomía de la voluntad // INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO – Se debe atender a la intención de las partes más que al tenor literal de las palabras.
BUENA FE EN EJECUCIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Implica que las entidades actúen mancomunadamente en procura de los propósitos mutuamente pactados // INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Es aquella inobservancia que afecte de manera significativa a los propósitos coincidentes de las entidades en la celebración del convenio.
Su verificación implica evaluar si quien lo alega ha honrado con su conducta la buena fe objetiva. // LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – No procede la orden a las partes para efectuarla // LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – No procede cuando no hay prueba del balance general de las obligaciones del convenio y se deniegan las pretensiones económicas del demandante 1.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. Las partes del proceso celebraron el convenio interadministrativo núm. 079 de 2013 para desarrollar la fase 2 del proyecto de mejoramiento integral del barrio “Las Delicias” en el Municipio de Ibagué, y aunar esfuerzos para ejecutar las respectivas obras, cuya contratación se encontró a cargo de la entidad territorial.
En ese contexto, la supervisión designada por el Ministerio se opuso al plazo de 3 meses que planteó el Municipio en los pliegos de condiciones para los contratos de obra e interventoría, por considerarlos inferiores e inadecuados respecto de las exigencias técnicas de los trabajos. Empero, el Municipio adjudicó y suscribió los contratos derivados con esos términos, y los negocios concluyeron después de expirar el convenio interadministrativo.
Ante las acciones de la entidad territorial, el Ministerio solicitó declarar el incumplimiento de lo pactado, por considerar que las obras debían culminar durante la vigencia del convenio y, en consecuencia, exigió la restitución de los aportes económicos, con sus respectivos rendimientos financieros, así como el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el negocio.
También solicitó ordenar la liquidación del negocio jurídico.
ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 20 de marzo de 2018, la Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (en adelante, el Ministerio, Minvivienda, la actora o la demandante) presentó Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 2 demanda1 de controversias contractuales en contra del Municipio de Ibagué (en adelante, el Municipio, la entidad territorial o el demandado), con el propósito de obtener pronunciamiento favorable de las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declarara [sic] el incumplimiento del Convenio Interadministrativo de Asociación No. 079 de 2013, suscrito entre el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ (TOLIMA), cuyo objetivo era: “Aunar esfuerzos entre el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Municipio de Ibagué, mediante el apoyo técnico y Financiero para la ejecución de la fase II del Proyecto de Mejoramiento de Barrios, correspondiente a la ejecución de las obras.
SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la restitución al Tesoro Nacional, la suma de TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.200’000.000), aportados por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio para el desarrollo de las obras indicadas en el Convenio, junto con sus respectivos rendimientos financieros por todo el tiempo transcurrido desde su desembolso, la cual debe ser consignada a la cuenta […] TERCERA.
Que se ordene el pago de la Cláusula Penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor del aporte del Ministerio, es decir la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($320’000.000), conforme a lo indicado en la cláusula décima octava del Convenio 079 de 2013. CUARTA. Ordenar la liquidación del Convenio Interadministrativo No. 079 de 2013 celebrado entre el MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ (TOLIMA).
QUINTA. Se condene en costas a la parte convocada. SEXTA. Se ordene a la entidad territorial a [sic] cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 194 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 4. La demandante relató que, el 16 de mayo de 2013, celebró el convenio interadministrativo de asociación núm. 079 con el Municipio, cuyo objeto quedó descrito en la pretensión primera, por un valor de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000).
El Ministerio se obligó a aportar la suma de tres mil doscientos millones de pesos ($3.200’000.000) y el Municipio los restantes ochocientos millones de pesos ($800’000.000). Para cumplir con estas obligaciones, las partes comprometieron sus presupuestos mediante la expedición de certificados de disponibilidad y registros presupuestales. 5.
El Municipio se obligó, entre otras acciones, a: (i) consignar los recursos correspondientes al aporte a la subcuenta del encargo fiduciario constituido para administrar los recursos; (ii) reintegrar, en caso de incumplimiento, los recursos aportados por el Ministerio, junto a los rendimientos financieros; (iii) garantizar que el proyecto se ejecutaría en predios de su propiedad;
(iv) contratar la obras e interventorías por desarrollar en el barrio “Las Delicias” para ejecutar el convenio; y (v) preparar y presentar informes trimestrales sobre la ejecución del proyecto y del convenio al Minvivienda. 6. El plazo de ejecución inicialmente pactado en el convenio fue hasta el 31 de diciembre de 2013. 7. Mediante otrosí núm. 1 del 24 de diciembre de 2013, las partes prorrogaron el plazo de ejecución hasta el 31 de octubre de 2014.
Más adelante, con el otrosí núm. 2, los sujetos modificaron nuevamente el término del convenio hasta el 31 de diciembre de 2015 y adicionaron su valor en mil millones de pesos ($1.000.000.000); monto que el Municipio se comprometió a transferir al encargo fiduciario. 1 Expediente físico: F. 162-169, c. 1. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 3 8.
Una vez se contó con los diseños de acueducto, confeccionados por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., la priorización inicial, realizada de manera conjunta entre el Municipio y la supervisión del Ministerio sobre el convenio, ascendió a la suma de cuatro mil doscientos millones de pesos ($4.200.000.000), destinada a la construcción de redes de acueducto, una planta de tratamiento de agua potable (PETAP), redes de acueducto y alcantarillado, vías, andenes, parques y obras de mitigación de riesgo por inundación que, según relató, estaban proyectados para ejecutarse en 8 meses.
Además, a la interventoría le fue destinado un presupuesto de seiscientos cuarenta millones de pesos ($640.000.000), y fue previsto un plazo de ejecución de 9 meses. 9. El Municipio no contempló desde un principio, ni en el momento de tener los diseños de acueducto, que el predio en el que se construiría la PETAP del acueducto comunal era privado, pues “pertenecía a la junta administradora del acueducto comunal”.
Tal situación fue subsanada con el convenio interinstitucional núm. 103-15, suscrito entre el Municipio, la Junta Administradora del Acueducto Comunal de Las Delicias y la IBAL, y afectó los plazos programados para seleccionar a los contratistas que ejecutarían los trabajos. 10. Según el demandante, el Municipio incumplió reiteradamente sus compromisos, y la supervisión del convenio designada por el propio Ministerio lo requirió para que informara las gestiones adelantadas y proyectara el inicio de los procesos de selección de los contratistas de obra e interventoría. Además, en los pliegos de condiciones de las obras a ejecutar, el Municipio contempló un plazo de ejecución de 3 meses para cada contrato, sin tomar en cuenta que adelantar las actividades requería de 8 meses.
De manera unilateral, y sin informar al Ministerio, el 24 de septiembre de 2015, la entidad territorial publicó los pliegos definitivos con el término de 3 meses que, en criterio de la actora, era inferior al necesario. 11. Ante los que, en su parecer, eran incumplimientos del Municipio, el Ministerio solicitó reiteradamente la devolución de los recursos aportados.
Posteriormente, la cartera negó la petición de la entidad territorial de prorrogar el convenio por las “decisiones unilaterales del municipio, desconociendo el principio de planeación en la contratación estatal”. 12. Asimismo, el Municipio envió informes y comunicaciones, posteriores al 31 de diciembre de 2015, para que el Ministerio permitiera la ejecución del convenio en el año 2016, que fueron respondidos negativamente porque el plazo del convenio ya había fenecido. 13.
A la fecha de la demanda, el convenio no había sido liquidado. Trámite en primera instancia 14. Una vez admitida la demanda2, y después del traslado al Municipio, éste contestó3 oponiéndose a todas las pretensiones planteadas por el Ministerio, porque, si bien el convenio expiró en diciembre de 2015, “la nueva administración 2 F. 172, c. 2. 3 F. 183-187, c. 2.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 4 “2016-2019” se encontró con que ya existían dos contratos para realizar las obras uno de interventoría y otro de obra pues no se tuvo más opción que empezar con la ejecución en vista de que no se recibió una entrega formal de los mismos, de tal manera que en el transcurso de la ejecución se empezaron a ver inconvenientes respecto al plazo pactado no a la ejecución de los mismos, pues las obras se cumplieron a satisfacción…”. 15.
En audiencia inicial llevada a cabo el 21 de mayo de 20194, el litigio fue fijado en los siguientes términos: “… el objeto del proceso desde el punto de vista fáctico es determinar: 1. Establecer la oportunidad en que se ejecutó el convenio interadministrativo suscrito entre el ministerio de vivienda y el municipio de Ibagué, si se ejecutó dentro de lo previsto con las partes. 2.
Se ocupará de establecer si las obras que eran objeto de este convenio se ejecutaron en debida forma o no. Además debe establecerse si los dineros a que hace referencia el ministerio de vivienda, fueron o no utilizados en su totalidad por el municipio de Ibagué, y si no se usaron en su totalidad, deben de justificar en dónde están y a quién se deben regresar.
Desde el punto de vista jurídico: 1. Establecer si hubo o no el incumplimiento del convenio por parte del municipio de Ibagué, tal como lo señala el ministerio de vivienda. 2. Establecer la vigencia del convenio suscrito entre el municipio de Ibagué y el ministerio […], aclarando si el municipio podía a ver (sic) celebrado los contratos para la ejecución de esas obras el último día de vigencia del convenio. 3.
Si hubo incumplimiento o no por parte del municipio de Ibagué, estando obligado a pagar la cláusula penal pactada en el convenio”. 16. En la oportunidad procesal correspondiente, las partes alegaron de conclusión5, reiterando los argumentos que expusieron anteriormente. No hubo concepto del agente del Ministerio Público. Sentencia de primera instancia 17.
En sentencia del 19 de octubre de 20236, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda; decisión motivada en que el objeto del convenio, esto es, el mejoramiento integral del Barrio Las Delicias ubicado en el Municipio, se cumplió porque fueron contratadas, ejecutadas y liquidadas las obras e interventorías de obra que consumaron el propósito común pactado, es decir, que el “recurso público aportado por las entidades para la realización del Convenio cumplió con el objeto para el cual fue destinado, que no era otro que el mejoramiento del barrio las Delicias de Ibagué”. 18.
Explicó que el Municipio se comprometió a realizar la contratación de las obras y sus respectivas interventorías durante la vigencia del convenio y así lo hizo. En ninguna de las cláusulas se estipuló que la ejecución de los contratos debía tener lugar dentro del plazo del convenio. En ese orden de ideas, la demandada acreditó mediante informe ejecutivo que, en virtud de los contratos, se confeccionaron múltiples obras para cumplir lo convenido con el Ministerio: “i) construcción de parque infantil; ii) construcción de zona deportiva; iii) intervención sobre las vías del barrio las delicias; iv) obras hidráulicas del acueducto del Barrio las Delicias, bocatoma la Balsa, Desarenador la Balsa, 4 F. 303-306, c. 3. 5 Minvivienda: f. 345-351;
Municipio: f. 353-356, c. 3. 6 F. 391-400, c. ppal. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 5 Desarenador Panelas; v) construcción de planta de tratamiento de agua, vi) tanque de almacenamiento; vii) Laboratorio de planta de tratamiento de agua potable; viii) Red de distribución y obras de mitigación; ix) vía adjunta al parque infantil y x) vía adjunta al centro de salud”.
Por lo tanto, no era posible acceder a la pretensión de incumplimiento, ni a sus consecuenciales. 19. De otra parte, el a quo expresó que: “… si bien existió incumplimiento por parte del municipio […] frente a algunas de sus obligaciones, como la de no presentar dentro del término informes trimestrales de la ejecución de la obra, o atender en todo lo indicado por la supervisión del convenio, lo cierto es que estas obligaciones no constituyen el objeto del convenio, que consiste en el mejoramiento del barrio las Delicias y el incumplimiento contractual se da cuando este no se logra o ejecuta”. 20.
Por último, el Tribunal condenó en costas al Ministerio, incluyendo un salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de agencias en derecho. Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia7, el juez contencioso administrativo no está sometido a los criterios objetivos dispuestos por el CGP en la materia, por lo que debía examinar la conducta de las partes.
En el caso concreto, encontró que si bien no hubo “mala fe o deslealtad procesal” del demandante, también fue cierto que la “demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora”, por lo que estaba “dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas” a favor del Municipio.
Recurso de apelación 21. Mediante escrito allegado el 9 de noviembre de 2023, el Ministerio interpuso recurso de apelación8 en contra de la sentencia de primera instancia, formulando los siguientes reparos: 22. El Tribunal no emitió pronunciamiento acerca de la pretensión de “liquidación judicial” del convenio, por lo que solicitó que en segunda instancia se efectuara este ejercicio9.
Se advierte, desde ahora, que dicha solicitud se distancia de lo reclamado en el libelo introductorio, dado que en éste se impetró “Ordenar la liquidación del Convenio Interadministrativo”, sin exigir que ello fuera efectuado por el despacho de conocimiento, lo cual, se califica como una mutación del petitum inicial. 23. La apelante sostuvo que, contrario a lo que sostuvo el fallo impugnado, hubo un cumplimiento tardío de las obligaciones del convenio porque las obras no se completaron durante el plazo estipulado.
Este entendimiento surge del objeto pactado que textualmente indicó que consistía en la “unión de esfuerzos” entre ambas entidades “para la ejecución de las obras”. Así, el demandante encontró consolidado el cumplimiento extemporáneo de las obligaciones del convenio porque, para el 31 de diciembre de 2015, el propósito de este acuerdo no había 7 Invoca la “sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social”, y la “sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01”. 8 F. 410-414, c. ppal. 9 “De manera breve, respetuosamente se solicita al fallador de segunda instancia, liquidar judicialmente el Convenio Interadministrativo de Asociación No. 079 de 2013, el cual a la fecha no ha sido liquidado por la administración”.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 6 sido satisfecho. De esta forma, entendió que debió interpretarse el numeral 17 de la cláusula segunda de lo pactado, en el sentido de que era necesario completar las obras dentro del plazo de ejecución. 24.
Expresó que, lejos de lo considerado en el fallo, resulta inadmisible que el Municipio no haya devuelto los recursos aportados por el Ministerio, y ejecutado las obras sin ningún control de la Nación, ni con la cobertura de la póliza de seguros pactada en la cláusula novena del convenio. 25. Agregó que, pese a las prórrogas del término de vigencia del convenio, el hecho de que las obras no hayan iniciado ni culminado dentro del plazo obedeció a circunstancias “netamente endilgables” al Municipio, como “la falta de planeación, titularidad del predio en el que se desarrollarían algunas obras y la inobservancia de las recomendaciones oportunas realizadas por el Ministerio […] para lograr la ejecución del proyecto dentro del plazo pactado”. 26.
De otra parte, reprochó que el Tribunal haya restado importancia a que el Municipio incurriese en incumplimiento de obligaciones de presentación de informes y respuesta a las observaciones de la supervisión hecha por el Ministerio. Frente a ello, destacó que el a quo encontró demostrada la inobservancia a estos compromisos, pero que no estableció ningún tipo de consecuencia jurídica al respecto. 27.
Por lo tanto, el apelante consideró que es procedente la declaración judicial del incumplimiento y, como consecuencia de esta, la imposición de las condenas económicas pretendidas en la demanda: la devolución de lo aportado y la cláusula penal equivalente al 10% del valor del convenio a favor del Ministerio como parte cumplida. 28.
Por último, el Ministerio se opuso a la condena en costas de la sentencia de primer grado, en tanto no se demostró su causación y el proceso buscó la recuperación de recursos de la Nación, lo que constituye un interés público. Trámite en segunda instancia 29. En auto del 13 de febrero de 2024, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación presentado por Minvivienda10.
En esta instancia, no hubo pronunciamientos de las partes y el agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia11 30. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer del presente proceso judicial12, por tratarse de una controversia derivada de un negocio 10 Índice SAMAI núm. 3. 11 La demanda fue presentada el 20 de marzo de 2018.
En ese sentido, resultan aplicables las reglas de competencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 – CPACA) sin la reforma que, sobre este aspecto, dispuso la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, porque, de acuerdo con el artículo 86 de la norma citada, las modificaciones en materia de competencias “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley”.
Ello no impide que el estudio del recurso sea efectuado en virtud de esta última norma, en cuyo artículo 86 se prevé que “los recursos interpuestos (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos”, en atención a que la alzada fue presentada en vigencia de esta ley. 12 CPACA – Artículo 104, inciso primero: “DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 7 jurídico celebrado por entre la Nación y una entidad territorial13.
Además, esta Sala de Subsección es competente porque decide el recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo14, en el marco del medio de control de controversias contractuales, y en un asunto que deberá ser decidido por esta Corporación en segunda instancia en virtud de su cuantía15.
Régimen jurídico aplicable al convenio celebrado entre las partes 31. Para verificar los demás presupuestos procesales y decidir el caso concreto, debe analizarse si el “convenio interadministrativo de asociación núm. 079 de 2013”16, suscrito entre el Ministerio y el Municipio, que suscita el conflicto, reúne las características del tipo de relación jurídica bilateral contemplada en el inciso primero del artículo 95 de la Ley 489 de 199817, interrogante que debe ser resuelto en sentido afirmativo por las siguientes razones: 32.
Las partes celebraron el convenio en desarrollo de las competencias y funciones que les asigna el ordenamiento jurídico. Según el apartado de considerandos, este se enmarcó en la Política Nacional de Mejoramiento Integral de Barrios contenida en el Documento CONPES 3604 de 2009, y en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-201418. En lo que corresponde al Minvivienda, el texto convencional invoca las funciones de la Dirección de Espacio Urbano y Territorial19 y de la Subdirección de Asistencia Técnica y Operaciones Urbanas omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (Se subraya). 13 Constitución Política de Colombia.
Artículo 286: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas” (Se subraya). 14 CPACA. Artículo 150, inciso primero: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” 15 CPACA.
Artículo 152, numeral 5: “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La demanda fijó la cuantía en la suma de tres mil doscientos millones de pesos ($3.200.000.000), cifra que superó el tope indicado para el año en que se presentó la demanda (2018): trescientos noventa millones seiscientos veintiún mil pesos ($390.621.000). 16 F. 6-9, c. 1. 17 “ARTÍCULO
95. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” (Se subraya). 18 Ley 1450 de 2011, de la que interesa destacar el artículo 121: “ARTÍCULO 121.
Desarrollo de programas y/o proyectos de renovación urbana. Los municipios, distritos, áreas metropolitanas, departamentos y la Nación, podrán participar en el desarrollo de programas y/o proyectos de renovación urbana mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia mercantil. // La infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado necesaria para la realización de estos proyectos y/o programas de renovación urbana y en los macroproyectos de interés social nacional, que se encuentren en curso de acuerdo con la Sentencia C-149 de 2010, se podrán financiar, entre otras fuentes, por tarifas diferenciales que permitan vincular el pago a las unidades inmobiliarias que surjan o permanezcan en el área de influencia”.
Además, en documento que detalla el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 fue descrita, como acción encaminada a la sostenibilidad ambiental urbana, la de “Implementar la Política Nacional de Mejoramiento Integral de Barrios - Documento Conpes 3604 de 2009, a través de la cual se dé prioridad a los componentes de seguridad ciudadana y gestión del riesgo, incorporando acciones de mitigación o reasentamiento”. 19 Decreto 3571 de 2011: “ARTÍCULO 16.
Dirección de Espacio Urbano y Territorial. Son funciones de la Dirección de Espacio Urbano y Territorial, las siguientes: // 1. Apoyar, en lo de su competencia, a las autoridades competentes en los procesos de ordenamiento territorial del orden nacional, regional, departamental y local. […] 3. Elaborar y preparar estudios técnicos y metodologías para orientar el desarrollo del territorio y regular la Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 8 Integrales20, relacionadas con la orientación del desarrollo del territorio y apoyar técnica y financieramente a los municipios en el mejoramiento integral de barrios.
A su vez, frente al Municipio, trae a colación la función legal de “[p]romover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal”21. 33. Asimismo, los contratantes dispusieron su mutua cooperación para conseguir un objetivo común, en este caso, descrito por la cláusula primera: “Aunar esfuerzos” entre el Municipio y el Ministerio, “mediante el apoyo técnico y financiero para la ejecución de la Fase II del proyecto de mejoramiento integral de barrios, correspondiente a la ejecución de las obras”. 34.
Las obligaciones pactadas no conllevaron una contraprestación entre las partes. Si bien el acuerdo de voluntades contenía prestaciones económicas, estas no concretaron una remuneración o un intercambio mutuo patrimonial de bien o servicio alguno a cambio de un precio, sino que fueron aportes desembolsados por las partes a una subcuenta de un encargo fiduciario constituido por el Municipio, y encaminados a la ejecución coordinada de la fase del proyecto de mejoramiento integral del barrio “Las Delicias”22, lo cual evidencia que el negocio celebrado constituyó un verdadero convenio interadministrativo.
De esto dan cuenta las cláusulas sexta y séptima del negocio jurídico [se trascribe textualmente con posibles errores]: “SEXTA.- VALOR Y APORTES DEL CONVENIO: El valor del presente convenio, es por la suma de CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000) m/cte, incluido los impuestos a que haya lugar; dichos recurso serán aportados así: El MINISTERIO aportará la suma de TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.200.000.000), en efectivo.
EL MUNICIPIO aportará la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($800.000.0000), en efectivo. SEPTIMA.- DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS: El MINISTERIO desembolsará los recursos mediante un giro por la suma de tres mil doscientos millones de pesos ($3.200.000.000), a la subcuenta del Encargo Fiduciario contra documento que acredite su constitución dentro del mes siguiente contado a partir de la aprobación de la garantía única exigida.
Los desembolsos se realizarán por conducto de la Subdirección de Finanzas y Presupuesto, previa certificación de cumplimiento expedida por el supervisor del convenio sobre la presentación por parte del Municipio del documento que acredita la constitución de la subcuenta en el Encargo Fiduciario. El MUNICIPIO desembolsará los recursos mediante un giro por la suma de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), a la subcuenta del encargo fiduciario dispuesto para tal fin, una vez aprobada la garantía única por parte del ministerio”. utilización, transformación y ocupación del suelo, de acuerdo con los principios rectores del ordenamiento territorial. […] 7.
Apoyar la formulación de las políticas y la regulación en materia de renovación urbana, mejoramiento integral de barrios, espacio público, equipamientos colectivos y lo relacionado con la articulación de la movilidad urbana y el ordenamiento urbano y territorial”. 20 Decreto 3571 de 2011: “ARTÍCULO 18. Subdirección de Asistencia Técnica y Operaciones Urbanas Integrales.
Son funciones de la Subdirección de Asistencia Técnica y Operaciones Urbanas Integrales, las siguientes: […] 9. Apoyar técnica y financieramente a municipios en la planificación, gestión y ejecución de programas o proyectos de renovación urbana, mejoramiento integral de barrios, espacio público y macroproyectos urbanos.” 21 Ley 136 de 1994, artículo 3.
Modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012. 22 En relación con las prestaciones de contenido económico que tienen lugar en los convenios interadministrativos, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha precisado que: “Lógicamente, en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible que cada entidad incurra en costos y gastos, y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con la otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos…”: Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2015-00102-00 (2257). C.P. Álvaro Namén Vargas. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 9 35. Por todo lo anterior, para la solución del presente conflicto, contabilizar el término de caducidad y analizar el alcance de las obligaciones pactadas, debe tenerse presente que, de acuerdo con la línea jurisprudencial reiterada de esta Subsección23, no es posible acudir automáticamente a lo dispuesto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) para determinar las normas aplicables a los convenios interadministrativos previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
Esta premisa debe ser tenida en cuenta para efectos de determinar la oportunidad de la acción, en función de las facultades previstas en el acuerdo para su liquidación (de forma bilateral o unilateral), así como para estudiar la pretensión dirigida a que se ordene la realización de este ejercicio. 36. Se ha dicho que estas relaciones, por tener un carácter cooperativo y asociativo, siguen primordialmente lo pactado por el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, como expresión de la regulación autónoma de las entidades que concurren a su celebración. De allí que, solo por manifestación expresa de las partes, se habrá de acudir al régimen general de contratación estatal, siempre que no se contraríe aquello que caracteriza a este tipo de convenciones: la finalidad de alcanzar mancomunadamente un determinado propósito común24.
En efecto, como lo ha desarrollado igualmente la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, “dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales 23 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 28 de junio de 2024. Rad. 05001-23-33-000-2014-02015-01 (69488). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 24 Entre los pronunciamientos reiterados de la Subsección en la materia, cabe destacar los siguientes: 1) “Los “convenios interadministrativos” a los que se refiere el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 no pueden ser encasillados exactamente bajo las reglas de uno u otro tipo de relación obligatoria.
En efecto, de una parte, si bien estos convenios exigen la presencia de al menos dos (2) entidades públicas, ello no significa que se desprendan relaciones obligatorias bilaterales strictu sensu, dada la finalidad asociativa que los gobierna y, de otro lado, aun cuando en principio esta misma finalidad se asemejaría al fin común propio de las relaciones obligatorias plurilaterales, dichos convenios podrían ser suscritos por dos (2) partes únicamente. // La finalidad asociativa de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en el EGCAP. // En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa y/o convencional.”: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 14 de junio de 2019. Rad. 25000-23-37-000-2010-02552-01(AP). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 2) “La finalidad asociativa de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en la Ley 80 de 1993. // En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación de la Ley 80 de 1993 y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa y/o convencional.”: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2019. Rad. 66001-23-33-000-2015-00131- 01(61429). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 10 convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso”25.
Ejercicio oportuno de la acción 37. Según el artículo 164, numeral 2, literal j del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la demanda de controversias contractuales debe formularse dentro del término de dos (2) años contados a partir de los motivos de hecho o de derecho que soportan la reclamación. Además, la norma plantea circunstancias especiales que el cómputo del término planteado por esta premisa general debe observar, y dependen de si el contrato es de ejecución instantánea, si está sometido o no a liquidación, y si dicha labor conclusiva del negocio jurídico fue efectuada (de mutuo acuerdo o de manera unilateral) o no. 38.
Ahora, como anteriormente se indicó, en los convenios interadministrativos es improcedente aplicar de forma automática el régimen del EGCAP, que establece el deber jurídico legal de liquidar los acuerdos estatales (en caso de que lo requieran)26 y suple el silencio de las partes cuando no se haya establecido un término para ello27. En negocios jurídicos como el estudiado se debe contemplar expresamente la facultad de liquidar el convenio para que ésta pueda ser ejercida, dado que, de lo contrario, se entiende que las entidades no quisieron estipular ese trámite28. 39.
Pues bien, el acuerdo de voluntades previó expresamente su liquidación bilateral y unilateral, en estos términos: “DÉCIMA SÉPTIMA-. LIQUIDACIÓN: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del convenio, el supervisor procederá a elaborar el acta de liquidación del mismo, la cual se hará de común acuerdo, mediante acta que suscribirán las partes y el supervisor.
Si alguna de las partes se negare a suscribir el acta de liquidación o las mismas no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, el MINISTERIO hará la liquidación en forma unilateral mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Para la liquidación será necesaria la presentación de los siguientes documentos: a) Informe final del supervisor en el cual se realice un análisis técnico, administrativo y financiero de la ejecución del convenio y se recomienden los términos y condiciones de la liquidación del mismo. b) Certificación de saldos del presente convenio, expedida por el Subdirector de Finanzas y Presupuesto del MINISTERIO”. 40.
Así las cosas, el convenio sí requería ser liquidado por voluntad expresa de las partes. Con todo, en el expediente no obra acta de liquidación bilateral firmada por las entidades cooperantes29 ni consta un acto de liquidación unilateral que desarrolle la facultad dispuesta en la cláusula décima séptima, de manera que no se acreditó que dicha labor fuese adelantada de mutuo acuerdo ni de forma 25 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016. Rad. 11001-03-06- 000-2015-00102-00 (2257). C.P. Álvaro Namén Vargas. 26 Ver: Ley 80 de 1993, artículo 60. 27 Ver: Ley 1150 de 2007, artículo 11. 28 En ese sentido, la Subsección ha señalado que “son las partes las que definen las reglas a las cuales están sometidos los convenios de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, “sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad”.
Esto significa que no se puede imponer el trámite liquidatorio, no sólo el unilateral, sino también el bilateral, si las partes no lo han pactado expresamente.”: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 1° de diciembre de 2023. Rad. 20001233300020140007301 (58442). C.P. María Adriana Marín. 29 Solo consta en el expediente el proyecto de acta de liquidación bilateral del convenio interadministrativo núm. 079 de 2013 que remitió el Minvivienda al Municipio a través del oficio 2016EE0108484 del 18 de noviembre de 2016: f. 122-125, c. 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 11 unilateral por el Ministerio. En este contexto, conforme a la normativa procesal30, el cómputo del término para hacer ejercicio oportuno del derecho de acción, sin que se haya producido la liquidación del convenio, debía considerar tanto el lapso de 4 meses pactado por las entidades para adelantar dicha labor, como el tiempo de 2 meses que confiere el CPACA a la liquidación unilateral en vista de que esa facultad fue estipulada expresamente31. 41.
Así, a partir del 31 de diciembre de 2015, fecha de expiración del plazo de ejecución, según la última prórroga pactada32, la actora tenía hasta el 30 de junio de 2018 para ejercer oportunamente su derecho de acción. En vista de que la fecha de radicación de la demanda (20 de marzo de 2018)33 es anterior al límite temporal recién anotado, se concluye que fue presentada en término, incluso sin considerar el trámite de conciliación extrajudicial convocado por la parte actora34.
Legitimación en la causa 42. Como el Ministerio y el Municipio son partes del convenio interadministrativo que motiva la demanda, están respectivamente legitimadas en la causa por activa y por pasiva dentro del presente proceso. Problemas jurídicos a resolver 43. A partir de lo delineado por el recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección responder estos interrogantes: 44.
¿El Municipio incumplió el convenio interadministrativo núm. 079 de 2013 suscrito con el Minvivienda por no completar la ejecución de las obras del proyecto de mejoramiento integral dentro del plazo convenido, dejar de entregar informes trimestrales y no responder satisfactoriamente las observaciones de la supervisión? 45. De encontrarse probado el incumplimiento de las obligaciones del Municipio ¿Es procedente condenar a la entidad territorial a devolver los aportes hechos por el Ministerio y al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio? 46.
¿Es procedente emitir un pronunciamiento concreto acerca de la pretensión de “Ordenar la liquidación” del convenio formulada por el Ministerio? 30 CPACA – Artículo 164, núm. 2, literal j), ap. v). 31 En ese sentido, la Subsección B precisó recientemente que “en los casos de este tipo de convenios, así como en los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, el cómputo del término de caducidad previsto en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debe sujetarse a la forma en que las partes hayan regulado la liquidación en el convenio o contrato.// a.- Si las partes solo pactaron la liquidación bilateral, el término de caducidad se computará desde el vencimiento del plazo pactado para llevarla a cabo, o en su defecto, desde los 4 meses previstos en el referido aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. // b.- Si las partes pactaron tanto liquidación bilateral como unilateral, la caducidad se contará desde el vencimiento del plazo pactado en el contrato y, en su defecto desde el vencimiento de los 2 meses previstos en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para realizar la liquidación unilateral.”: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 20 de mayo de 2024. Rad. 47001-23-33-000-2020-00580-01 (70086). C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 32 En el otrosí núm. 2 al convenio interadministrativo de asociación núm. 079 de 2013: f. 18, c.1. 33 F. 162-169, c. 1. 34 Que suspendió el término de caducidad entre el 15 de septiembre y el 30 de noviembre de 2017, según consta en el acta de no acuerdo conciliatorio de la Procuraduría 27 Judicial para Asuntos Administrativos: f. 145, c.1.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 12 47. ¿Es improcedente la condena en costas en el presente proceso, promovido por la Nación en contra de una entidad territorial, por considerarse que en el asunto se ventila un interés público? 48.
Para resolver los anteriores cuestionamientos, la Sala realizará un recuento de los hechos jurídicamente relevantes que pueden ser identificados a partir de las pruebas y actuaciones obrantes en el expediente. Hechos jurídicamente relevantes 49. De acuerdo con el apartado considerativo del convenio, éste formó parte de la “propuesta de mejoramiento integral del asentamiento las delicias” en la que se “identificaron como principales obras a ejecutar, los siguientes componentes: Sistema Vial Local, Sistema Peatonal, Espacio Público, Reasentamiento, Proyecto Comunal”35, financiado con recursos del “Contrato de Préstamo BID 1951/OC-CO” suscrito entre la Nación y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
Pese a que estos documentos no fueron allegados al expediente, las partes los reconocieron en el texto del acuerdo de voluntades36, y ninguna de ellas controvirtió su existencia en el curso del proceso judicial. 50. Antes de la suscripción del negocio materia de este litigio, el Minvivienda, el Municipio y el Departamento del Tolima celebraron el convenio interadministrativo 045 del 21 de noviembre de 2012, con el fin de “aunar esfuerzos técnicos, financieros y administrativos para establecer el diagnóstico real y actualizado del asentamiento”, por un valor total de $523.599.222, constituido por los aportes de las tres entidades que celebraron dicho negocio, y cuyos recursos fueron girados a la subcuenta37 del encargo fiduciario constituido el 16 de junio de 1999 entre el Municipio y la Fiduciaria Popular S.A. En el mencionado instrumento, se indicó que el Municipio adelantaría los procesos de selección, siguiendo los lineamientos del contrato de préstamo suscrito con el BID.
Aun cuando este documento tampoco fue aportado al 35 Numeral 11 (f. 7, c. 1) 36 Según el numeral 7 del apartado de consideraciones (f. 6, c. 1): “… el Ministerio en el marco del Contrato de Préstamo BID 1951/OC-CO, puso en marcha un programa piloto de Mejoramiento Integral de Barrios - PMIB, por medio de la financiación de actividades que promuevan la integración física y social de las áreas informales a la ciudad formal, a través de mejoras en la infraestructura urbana y la oferta de servicios sociales, de tal manera que se incentiva la participación de la comunidad, la articulación de esfuerzos de los diferentes actores tanto del nivel nacional como del nivel local que intervienen en el territorio, a través del mejoramiento en las condiciones de habitabilidad y entorno, enfocado a cubrir las necesidades básicas insatisfechas de las familias más vulnerables, apoyando: (i) el desarrollo de estudios de prefactibilidad para el mejoramiento integral de quince (15) asentamientos ubicados en igual número de municipios; y (ii) elaboración de estudios y diseños definitivos para la construcción de las obras de mejoramiento integral de seis (6) asentamientos ubicados en igual número de municipios (iii) ejecución de obras y acciones para el mejoramiento integral de seis (6) asentamientos localizados en igual número de municipios.
Este programa se financia con recursos del préstamo BID 1951/OC-CO, suscrito entre el gobierno nacional y el Banco Interamericano de Desarrollo, el cual tiene como objetivo contribuir a mejorar la calidad de vida de las familias de menores recursos a través del acceso a mejores condiciones habitacionales y de entorno”. Así mismo, en el numeral 8 se relató: “De acuerdo con el modelo operativo propuesto para la ejecución del programa, el Ministerio en el año 2009 seleccionó a los municipios de Leticia, Apartadó, Barrancabermeja, Cúcuta, Florencia y Buenaventura, para adelantar los proyectos demostrativos.
De igual manera, replicando el esquema de gestión y las lecciones aprendidas, puso en marcha con recursos propios, la intervención en el Municipio de Pereira y en el año 2012 el seleccionó a los Municipios de Ibagué y Manizales apoyando la elaboración de estudios y diseños definitivos para la construcción de obras, con recursos del crédito BID 1951/OC-CO y recursos propios, respectivamente”. 37 Denominada “Encargo fiduciario municipio de Ibagué – proyecto de mejoramiento integral de barrios” Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 13 expediente, las partes lo tuvieron en cuenta en la motivación del Convenio 079 de 201338 y no lo desconocieron durante el presente trámite. 51.
En el acápite de consideraciones del convenio 079 de 2013 se refirió que, para el momento de su suscripción, el acuerdo tripartito del año 2012 continuaba en ejecución. No obstante, el Ministerio y el Municipio estimaron lo siguiente: “… necesario desde ya suscribir el convenio que garantice los recursos para proseguir con la fase subsiguiente, esto es, la ejecución de las obras, de manera tal que en tanto se cuenta con los estudios y diseños definitivos, el Ministerio y el Municipio puedan ir adelantando actividades tales como constitución de la Subcuenta del Encargo fiduciario del Municipio con el objeto de que administre y realice los pagos que se soliciten con cargo a los dineros aportados por las partes en virtud del presente convenio; la incorporación de los recursos aportados por el Ministerio al presupuesto del Municipio; conformación de la Unidad Técnica Ejecutora Local; la estructuración preliminar de los documentos necesarios para adelantar los procesos de contratación de las obras y su respectiva interventoría; actividades todas éstas que dada la experiencia en convenios similares demandan un tiempo considerable, por lo que su realización con cierta antelación, permitirá que una vez se cuente con los estudios y diseños definitivos, el Municipio pueda casi en forma inmediata iniciar los procesos de selección; lo cual garantizará que dichas obras sean contratadas con la celeridad requerida y asegurará su ejecución en los plazos previstos”. 52.
Las obligaciones del Municipio, en el marco del convenio 079 de 2013, fueron enlistadas en la cláusula segunda: “SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: 1. Constituir la subcuenta en el encargo fiduciario del Municipio con el objeto de que administre y realice los pagos que se soliciten con cargo a los dineros aportados por las partes en virtud del Convenio. 2.
Incorporar en su presupuesto los recursos aportados por el MINISTERIO en los tiempos y montos en que ello sea requerido. 3. Consignar en la subcuenta del encargo fiduciario los recursos correspondientes al aporte a que se obliga en virtud del presente convenio. 4. Sufragar los costos del encargo fiduciario con recursos propios diferentes a los aportados para la ejecución del presente convenio. 5.
Destinar los recursos aportados por el MINISTERIO y por el MUNICIPIO exclusivamente a la ejecución del PROYECTO. 6. Garantizar que los recursos aportados por las partes sean administrados única y exclusivamente a través del encargo fiduciario que para el efecto establezca el MUNICIPIO. 7. Garantizar la vigencia del encargo fiduciario, durante el plazo de ejecución del convenio. 8.
Asumir los costos y realizar las acciones necesarias para reasentar la población, en el caso que se encuentre ubicada en las vías o espacios públicos determinados en el proyecto urbanístico o que se encuentre en condiciones de riesgo. 9. En caso de incumplimiento, reintegrar la totalidad de los recursos aportados por el Ministerio incluidos los rendimientos financieros, a la cuenta que éste le indique, dentro del mes siguiente al requerimiento del Ministerio. 10.
Vencido el convenio y cumplido su objeto, reintegrar los recursos no ejecutados incluidos los rendimientos financieros, a la cuenta que éste le indique. 11. Conformar, designar y mantener en operación la Unidad Técnica Ejecutora Local - UTEL, durante la vigencia del convenio, la cual deberá estar conformada como mínimo por profesionales de las áreas social, técnica, financiera y jurídica, designando por escrito el Coordinador de la misma.
NOTA: Los recursos que financien la UTEL serán adicionales al aporte del MUNICIPIO requerido para el desarrollo del proyecto y acordado en el convenio. 12. Recibir, previo visto bueno por parte de la interventoría, los productos y/o bienes y/o obras que resulten del cumplimiento del objeto de este convenio. 13. Los bienes que sean adquiridos y/o las obras que sean construidas con recursos del Convenio, pertenecerán al MUNICIPIO, quien asumirá su cuidado y mantenimiento.
Para tales efectos, el MUNICIPIO deberá entregar al MINISTERIO informes semestrales sobre el estado y mantenimiento de las obras ejecutadas y bienes adquiridos en el marco del Convenio, una vez concluidas y entregadas las obras y durante un periodo de dos (2) años contados a partir de la terminación de las mismas. 14. Vigilar y exigir, a través de la interventoría de las obras contratadas por el municipio para ejecutar el proyecto, el cumplimiento de las especificaciones técnicas de construcción correspondientes y pertinentes. 15.
Garantizar que el proyecto se ejecutara en terrenos de su propiedad o en proceso de legalización urbanística. En ningún caso los recursos del 38 De acuerdo al numeral 12 de los considerandos del convenio (f. 7, c. 1.): “… el Ministerio en alianza estratégica con el Municipio de Ibagué y el Departamento del Tolima financia la ejecución del proyecto de mejoramiento integral de barrios en su fase de estudios y diseños definitivos, suscribiendo el convenio interadministrativo No. 045 del 21 de noviembre de 2012, por un valor total de $523.599.222, de los cuales el Ministerio aporta la suma de $418.879.378, el Municipio $54.719.844 y el Departamento $50.000.000”.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 14 proyecto serán invertidos en la compra de terrenos. 16. Tramitar los permisos, viabilidades aprobaciones que se requieran para la legalización urbanística del asentamiento en caso de requerirse, la titulación de los predios y la aprobación de los diseños ante las entidades municipales competentes, asumiendo los costos y tiempos que se requieran para tal propósito. 17.
Contratar las obras objeto del convenio con su respectiva interventoría técnica, administrativa, financiera, contable y jurídica, y la ejecución de las obras del barrio Las Delicias en el Municipio de Ibagué - Tolima, para lo cual deberá adelantar los procesos de selección, dando aplicación a la normativa nacional vigente sobre la materia.
Dichos procesos, tan solo podrán iniciarse una vez se cuente con los estudios y diseños definitivos contratados en el marco del Convenio No. 045 de 2012 celebrado entre el Ministerio, el Municipio y el Departamento del Tolima. 18. Acatar el procedimiento de supervisión del MINISTERIO teniendo en cuenta lo indicado en la Resolución 0672 del 01 de octubre de 2012, articulo 79.
"Funciones del Supervisor* para el seguimiento del Convenio. 19. Ejercer la supervisión del contrato de interventoría y del Convenio [sic]. 20. Preparar y presentar informes trimestrales de avance sobre la ejecución del PROYECTO y del Convenio, en los términos que el MINISTERIO establezca para tal fin. 21. Documentar los procesos que se desarrollen en virtud de la ejecución del PROYECTO, es decir, mantener una secuencia ordenada de los documentos que soporten las actividades, tareas y acciones realizadas en cumplimiento de las obligaciones del convenio. 22.
Asumir los costos y realizar las acciones necesarias para reasentar la población, en el caso en que se encuentre ubicada en las vías o espacios públicos determinados en el proyecto urbanístico, o que se encuentre en condiciones de riesgo. 23. Ejercer el control urbano en el área objeto del PROYECTO, es decir, evitar la ocupación de la misma”. 53.
Por su parte, según la cláusula cuarta del convenio, las obligaciones del Minvivienda consistieron en: (i) girar los recursos comprometidos en las cláusulas sexta y séptima; (ii) prestar asistencia técnica al Municipio “en las acciones que se consideren necesarias para el buen desarrollo del proyecto de mejoramiento integral de barrios”;
(iii) ejercer “la supervisión del convenio”, y (iv) las “demás que se deriven de la naturaleza del convenio”. Sobre la supervisión del convenio, la cláusula octava dispuso lo siguiente: “OCTAVA.- SUPERVISIÓN Y CONTROL: La supervisión del presente convenio, se ejercerá por intermedio del Director de Espacio Urbano y Territorial o quien designe por escrito el ordenador del gasto, quien tendrá las funciones que por índole y naturaleza del encargo le son propias y, en especial las siguientes: a) Certificar la ejecución del convenio dentro de las condiciones acordadas; b) Elaborar y firmar las actas respectivas; c) Verificar y exigir la adecuada ejecución del presente convenio; d) Hacer seguimiento a los vencimientos de términos del presente Convenio y las adiciones, prórrogas o modificaciones a que haya lugar. […] e) Informar oportunamente al MINISTERIO sobre el desarrollo del presente Convenio; f) Impartir las órdenes y sugerencias por escrito y formular las observaciones que estime convenientes sobre el desarrollo del Convenio; g) Elaborar el acta de liquidación del convenio […]” 54.
El plazo del convenio fue originalmente pactado “hasta el 31 de diciembre de 2013”. Sin embargo, fue prorrogado en dos ocasiones: (i) con el otrosí núm. 1 del 24 de diciembre de 201339, la extensión del término fue pactada hasta el 31 de octubre de 2014, en razón a la demora por los trámites de prórroga del crédito con el BID, que financiaban los estudios y diseños, y que alteró el cronograma previsto para iniciar la licitación pública con la que se contratarían las obras;
(ii) mediante el otrosí núm. 2 del 31 de octubre de 201440 fue ampliado el plazo hasta el 31 de diciembre de 201541, medida justificada en que no había podido iniciarse la licitación, debido a “los trámites que conllevó las aprobaciones por parte de las entidades municipales a los estudios y diseños” confeccionados por el consultor. 39 F. 17, c.1. 40 F. 18, c. 1. 41 Además, se adicionó el convenio en mil millones de pesos ($1.000.000.000) de aporte del Municipio, incrementando el valor total del negocio en cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000).
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 15 55. El 8 de julio de 2015, la supervisora del convenio designada por el Ministerio requirió al Municipio para informar sobre las gestiones para iniciar los procedimientos de selección42. 56.
El Minvivienda, por conducto de un funcionario que se identificó como “Profesional Especializado DEUT – PMIB”43, remitió los siguientes mensajes por correo electrónico44: Fecha Contenido 17 de junio de 2015 “Según lo conversado, retomemos el plazo inicial de ejecución de las obras a ocho (8) meses, igual ya toca pasar la presente vigencia y podríamos tener problemas para el contrato de interventoría. De acuerdo con lo estipulado en el Convenio 979/13 suscrito entre el Ministerio y el Municipio, solicitamos tener en cuenta la CLAUSULA [sic] SEGUNDA: Numeral 18 […] lo anterior, frente a los procesos de selección del contratista de obras, como de la interventoría.” (Se subraya) 31 de julio de 2015 “… envío de manera respetuosa el concepto de MVCT en referencia al proceso de selección de la Interventoría y las obras correspondientes al proyecto MIB Las Delicias: Conforme a la experiencia del Ministerio en procesos de Mejoramiento integral de Barrios a nivel nacional, y desde el concepto técnico, se ha evidenciado que los procesos constructivos no dependen únicamente de la cantidad de personal que se incorpore en la ejecución de las actividades, al ser un proceso secuencial (se debe realizar la infraestructura de redes, previo a las vías y andenes, por ej.), no es eficiente contar con un número mayor del personal al que realmente se requiera en cada actividad.
Para el caso específico del proyecto Las Delicias, se tiene que las actividades de redes y saneamiento básico, presentan dificultades desde el punto de vista morfológico del territorio, que afecta el normal desarrollo de las obras, principalmente por el difícil acceso al sitio donde se realizara [sic] la construcción de la PETAP y que se vuelve la ruta crítica de todo el proyecto, estimado en un tiempo no menor a ocho (8) meses.
En aras de evitar procesos disciplinarios a futuro por falta de planeación, el MVCT solicita tener en cuenta la necesidad de contar con la Interventoría de manera Global para todo el proceso de la construcción, para lo cual se propone, en vista del cambio de vigencia, que el plazo se establezca en los siguientes términos: "La duración del presente contrato será mínimo igual al plazo estipulado en el contrato de obra o hasta la terminación de la misma sin exceder 2 veces el mismo".
Vale la pena recordar que estos procesos de contratación, se encuentran enmarcados dentro del Convenio Interadministrativo de Asociación No. 079 de 2013, suscrito entre el Municipio de Ibagué y el MVCT, con un aporte por parte del Ministerio de $3.200 millones de pesos y en consecuencia se designó la supervisión de dicho Convenio por parte del MVCT a la coordinadora del PMIB, la Arquitecta Carolina Carmona Flórez.
Agradecemos la voluntad por parte del Municipio de Ibagué en respetar las diferentes solicitudes realizadas por el PMIB, las cuales están encaminadas en desarrollar la totalidad del proyecto, dentro del marco legal y técnico establecido, en bien del grupo social que será beneficiado con el mismo”. 18 de agosto de 2015 “… de manera atenta nos permitimos realizar observaciones al borrador de pliego publicado en la página del SECOP: […] Numeral 4.4.
Plazo: Se había acordado un plazo de cuatro (4) mese, aclarando que es un tiempo muy reducido para las condiciones de ejecución que se presentarán en obra”. 1 de septiembr e de 2015 “En el borrador del Pliego no se menciona el plazo del Contrato, este se indica en los estudios previos por 4 meses y en el aviso de convocatoria por 6 meses; esta Supervisión reitera la necesidad de contar con un plazo en contratación inicial mínimo de seis (6) meses, ya que se reitera, que un plazo de cuatro (4) meses, es un tiempo muy reducido para las condiciones de ejecución que se presentarán en obra”. 42 Oficio núm. 2015EE0064398 del 8 de julio de 2015: f. 39, c. 1. 43 Dirección de Espacio Urbano y Territorial – Programa de Mejoramiento Integral de Barrios. 44 Soportes impresos en: f. 35-40, c. 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 16 57. Posteriormente, en oficio del 2 de septiembre del mismo año45, la funcionaria supervisora del convenio invocó los correos electrónicos antes referidos para señalarle al Secretario de Planeación municipal que “los plazos de ejecución de los mencionados contratos son insuficientes para lograr la totalidad de las actividades” del plan de mejoramiento del barrio “Las Delicias”.
Asimismo, atribuyó la “demora en los plazos causados [sic] para estos procesos de selección son de absoluta responsabilidad del Municipio y no pueden afectar el normal proceso de las obras del PMIB”. 58. Mediante documento del 8 de septiembre de 201546, la supervisión del convenio advirtió a la autoridad del Municipio, siguiendo la línea expuesta en comunicaciones anteriores, que los plazos de los futuros contratos desconocerían el principio de planeación47 y solicitó que “no se de [sic] apertura a los procesos de selección definitivos, hasta tanto conjuntamente acordemos los correctivos, para que las contrataciones se ajusten a la realidad de su ejecución”. 59.
El Municipio, con oficio del 15 de septiembre de 201548, respondió que ampliar el plazo de ejecución de los contratos era “inviable presupuestalmente” a través de vigencias futuras. Empero, en oficio del 2 de octubre de 201549, la supervisión desestimó los argumentos del Municipio, en tanto podían tramitarse “vigencias futuras excepcionales” e insistió en la ampliación y ajuste de los plazos contractuales. 60.
El 22 de octubre de 2015, el Municipio adjudicó la licitación pública50 núm. 016 de 2015 al “CONSORCIO MEJORAMIENTO 2016”, con el que celebró el contrato de obra 3118 el 26 de noviembre de 201551. En la misma fecha, la entidad territorial adjudicó el contrato de interventoría sobre las obras52 al “CONSORCIO IBAGUE URBANO”, que dio lugar a la suscripción del contrato de consultoría 3119 del 27 de noviembre de 201553. 61.
El 9 de diciembre de 2015, se adelantó una reunión54 entre las partes del convenio 079 de 2013 para verificar el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Mientras que la supervisión del convenio sostuvo que la entidad territorial incurrió en incumplimiento de sus obligaciones por iniciar y adjudicar los contratos desconociendo las observaciones, los funcionarios del Municipio defendieron los tiempos pactados en los contratos de obra e interventoría. 45 Oficio núm. 2015EE0083008 del 2 de septiembre de 2015: f. 41, c. 1. 46 Oficio núm. 2015EE0085419 del 8 de septiembre de 2015: f. 42-45, c. 1. 47 “… pretender adelantar procesos de selección para contrataciones cuyo objeto y alcances no podrán ejecutarse antes del 31 de diciembre del año en curso, señalando que el plazo para las obras es de cuatro (4) meses y la interventoría de cuatro (4) meses, no consulta dicha realidad, desconociendo, entre otros, el principio de planeación en el contrato estatal…” 48 Oficio 1011-57493 del 15 de septiembre de 2015: f. 45-49, c. 1. 49 Oficio 2015EE0095299 del 2 de octubre de 2015: f. 50-56, c. 1. 50 Resolución núm. 4256 del 22 de octubre de 2015: f. 59-60, c.1. 51 El texto del contrato de obra no fue aportado al expediente. 52 Resolución núm. 4255 del 22 de octubre de 2015: f. 57-58, c. 1. 53 F. 160-162, c. 3.
El objeto contractual consistía en la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS A DESARROLLAR EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL DE BARRIOS, PARA EL BARRIO LAS DELICIAS, INCLUYENDO LOS PROCESOS DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL NECESARIOS, EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA”. 54 Acta: f. 68-77, c. 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 17 62. Empero, el 16 de diciembre de 2015, la supervisión del convenio, al encontrar inviable que el Municipio haya celebrado los contratos de obra e interventoría por un plazo inferior al que consideraba apto, solicitó el reintegro de los aportes del Ministerio junto con sus rendimientos financieros55. 63.
El 30 de diciembre de 2015, el entonces alcalde del Municipio negó la solicitud de reintegro de la suma aportada por el Ministerio, porque, según sostuvo, la entidad territorial que representaba no había incumplido con sus obligaciones. En ese sentido, solicitó la prórroga del convenio en siete (7) meses, “contando los términos de ejecución contractual que suman tres (3) meses y el término de cuatro (4) meses” para liquidarlo56. 64.
Sin embargo, la supervisión del convenio expresó57 su posición de “dar por terminado el Convenio”, reiteró su criterio acerca del incumplimiento del Municipio y rechazó la solicitud de prórroga por estimarla no oportuna ni justificable por lo acontecido durante la ejecución. 65. El plazo del convenio venció el 31 de diciembre de 2015, fecha para la cual las obras convenidas no habían sido ejecutadas ni recibidas. 66.
El 22 de febrero de 2016, la Secretaria de Infraestructura del Municipio remitió al Ministerio el informe de interventoría58 al contrato de obra 3118 del 2015, en el que el interventor, el contratista de obra y la entidad contratante solicitaron al Minvivienda la prórroga del “tiempo de ejecución del Contrato por Cuatro (4) Meses, para poder dar cumplimiento con el alcance del contrato celebrado y ejecución de las actividades programadas”.
La supervisión del convenio respondió59 que no era viable la justificación presentada en el informe, e instó al Municipio a adelantar la liquidación del convenio y a realizar la “devolución de la totalidad de los aportes del Ministerio, con los respectivos rendimientos financieros”. 67. La supervisión del convenio requirió, nuevamente, la devolución de los aportes del Ministerio, mediante oficio del 11 de mayo de 201660.
El entonces alcalde municipal contestó que había cumplido todos los compromisos asumidos en el convenio y, por lo tanto, no estaba “obligado a hacer reingreso de los recursos ya ejecutados dentro del marco del convenio”. 68. El Consorcio Ibagué Urbano presentó al Municipio informe de interventoría61 de obra del mes de diciembre de 2017, para el periodo comprendido entre los días 1 a 13 de dicho mes y año. Allí se expuso: “Con base en las necesidades de la comunidad del barrio las Delicias y en las deficiencias en la infraestructura del sector, se llevaron a cabo una serie de obras enmarcadas dentro del contrato de obra 3118 de 2015, las cuales se desarrollaron conforme a las características y requerimientos del proyecto, resaltando que las mismas han sido culminadas y entregadas en debida forma a la entidad contratante.
Así las cosas y una vez ejecutada el 100% de la 55 Oficios 2015IE0015575 del 16 de diciembre de 2015 (f. 61, c. 1.) y 2015EE0119626 del 21 de diciembre de 2015 (f. 62-63, c. 1.). 56 Oficio 082758 del 30 de diciembre de 2015: f. 80-89, c.1. 57 Oficio 2015EE0121759 del 31 de diciembre de 2015: f. 90-91, c. 1. 58 F. 92-104, c. 1. 59 Oficio 2016EE0037055 del 4 de mayo de 2016: f. 105, c. 1. 60 Oficio 2016EE0038949 del 11 de mayo de 2016: f. 106-107, c. 1. 61 F. 228-256, c. 2.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 18 meta física, se establece de forma conjunta entre contratista e interventoría, el balance final de las actividades, cantidades acumuladas y alcance final del proyecto, en donde se evidencia que sobran recursos por valor de 882'473.345,87 que deben ser reintegrados a la entidad promotora del proyecto. […] Según la programación ejecutada por el contratista dentro del periodo establecido contractualmente, se presenta un avance acumulado de 78.70% en donde se realizaron una serie de ajustes y correcciones a las obras desarrolladas, las cuales fueron entregadas a la interventoría y a la supervisión designada por la Alcaldía de Ibagué. Es de resaltar que dentro de la ejecución presupuestal del contrato y una vez culminadas las actividades contractuales, queda un remanente de recursos de $882.473.345,87, los cuales deben ser reintegrados”. 69.
El contrato de obra 3118 del 26 de noviembre de 2015 fue liquidado bilateralmente mediante acta62 del 24 de agosto de 2018. Según este documento: (i) el negocio jurídico se ejecutó entre el 29 de diciembre de 201563 y el 13 de diciembre de 201764; (ii) tuvo un plazo inicial de tres meses, que se prorrogó por dos más; (iii) se pactaron 4 suspensiones65;
(iv) las obras ejecutadas al 100% de la meta física fueron: la construcción de bocatomas, tanques, cajas de concreto, excavaciones y rellenos, instalación de tuberías y ventosas, planta de tratamiento de agua potable, laboratorio para tratamiento químico de agua, redes de alcantarillado, pavimentación de vías, plazoleta del centro comunitario, zonas deportivas y de juegos infantiles;
(v) reiteró lo informado por la interventoría, en el sentido de que quedó un “porcentaje por ejecutar” del 21,30%; (v) el supervisor de dicho contrato manifestó que “el objeto y las obligaciones del contrato fueron ejecutados (as) y recibidos (as) a entera satisfacción por parte del Municipio”; (vii) el contratista expresó que solicitó autorización del Municipio “para la construcción de algunas vías del barrio las delicias, con el fin de lograr la ejecución total del valor contractual, pero esta solicitud fue negada por el municipio […] y posteriormente el ente ejecutor (sic) procedió a liquidar el contrato”.
Además, fue plasmado el siguiente balance de obra: Balance del contrato Valor del contrato $ 4.142.533.141,87 Valor del anticipo/Pago anticipado Valor del Acta Parcial No. 1 $ 729.130.875,00 Valor del Acta Parcial No. 2 $ 1.046.463.068,00 Valor del Acta Parcial No. 3 $ 825.795.070,00 Valor del Acta Parcial No. 4 $ 505.141.092,00 Valor del Acta Parcial No. 5 $ 153.529.692,00 SALDO DE LAS OBRAS NO AUTORIZADAS A EJECUTAR $ 882.473.344,87 Sumas Iguales $ 4.142.533.141,87 $ 4.142.533.141,87 70.
El contrato 3119 del 27 de noviembre de 2015, de interventoría de obra, fue liquidado bilateralmente con acta suscrita el 24 de agosto de 201866. Allí las partes del negocio jurídico indicaron que tuvo idéntica duración, suspensiones y prórrogas que las del contrato de obra, y tanto el supervisor como el ordenador del gasto dieron cuenta de su correcta ejecución. 62 F. 275-285, c. 2. 63 Fecha del acta de inicio. 64 Fecha del acta de recibo final. 65 Que ocurrieron el 30 de diciembre de 2015 y el 22 de junio de 2016; del 22 de julio al 22 de agosto de 2016; del 20 de octubre de 2016 al 17 de marzo de 2017; y del 3 de mayo al 1 de diciembre de 2017. 66 F. 265-274, c. 2.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 19 Análisis de los cargos del recurso de apelación, en función de las pretensiones del Ministerio por incumplimiento del convenio 079 de 2013 71.
A partir de los hechos probados relatados en el acápite anterior, esta Sala encuentra que las obligaciones asumidas por el Municipio en razón del convenio67 sí incluían el deber de concluir los contratos dentro del plazo convencional, así como el débito de adelantar todas las actividades encaminadas a ese propósito: tramitar los procedimientos de selección de los contratistas de obra y de interventoría de obra hasta su adjudicación, celebrar los contratos de obra e interventoría, e iniciar la ejecución de los contratos. 72.
Esto se deduce, en primer término, de las razones68 que antecedieron y justificaron la celebración del convenio 079 de 2013, y de su propio objeto, en el que se expresó la intención de aunar esfuerzos para ejecutar la fase 2 del proyecto de mejoramiento integral del barrio “Las Delicias”, ideado para efectuar la “ejecución de las obras” hasta su finalización. Este propósito no se agotaba en realizar las acciones encaminadas a lograr esa finalidad, tales como la administración de los recursos, la conformación de la Unidad Técnica Ejecutora Local –UTEL que desempeñaría su labor en la administración municipal69, y confeccionar los documentos precontractuales.
En otros términos, la fase 2 del proyecto no buscaba únicamente iniciar la etapa contractual de las obras y de la interventoría debido al “tiempo considerable” que demandaba realizar las actividades que la comprenden, sino que tuvo como propósito que las obras concluyeran, esto es, se ejecutaran satisfactoriamente durante la vigencia del convenio. 73.
En ese contexto, aunque en ninguna de las obligaciones a cargo del Municipio se haya establecido expresamente la de terminar la ejecución de los contratos de obra e interventoría, ni se especificó que los plazos de tales negocios jurídicos debían tener inicio y finiquito mientras el convenio interadministrativo estuviera en vigor, fue de la naturaleza de la relación convencional que la entidad territorial garantizara que las obras fueran ejecutadas, cumpliendo así con el objeto del convenio, que no era otro al de culminar las construcciones establecidas en el proyecto. 67 Específicamente, en la cláusula segunda, numeral 17, del convenio. 68 Se rescata especialmente que las partes previeron que, “una vez se cuente con los estudios y diseños definitivos, el Municipio pueda casi en forma inmediata iniciar los procesos de selección; lo cual garantizará que dichas obras sean contratadas con la celeridad requerida y asegurará su ejecución en los plazos previstos” (se subraya). 69 De acuerdo con la cláusula tercera del convenio, la UTEL funcionaría en la Alcaldía Municipal, estaría integrada por personas designadas por la Secretaría de Planeación del Municipio, y tendría las funciones de: “i. Elaborar los respectivos documentos para la contratación de los trabajos inherentes al PROYECTO, aplicando las normas de contratación vigentes. ii.
Apoyar la supervisión del convenio por parte del Municipio y las actividades que se deriven de la ejecución del mismo. iii. Elaborar los informes técnicos, jurídicos, financieros y sociales del PROYECTO. iv. Proponer, sugerir y ejecutar las acciones necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto del Convenio. v. Mantener informado, en la manera que sea requerida, al MUNICIPIO y al MINISTERIO sobre el avance del PROYECTO. vi.
Prever las dificultades y recomendar las posibles soluciones en desarrollo del PROYECTO. vii. Trabajar armónica y solidariamente con la interventoría contratada por el Municipio, así como también con el supervisor del convenio designado por el MINISTERIO. Viii. Articular las acciones de las diferentes dependencias o entidades del MUNICIPIO, cuyas competencias confluyen en el barrio en el cual se desarrollará el PROYECTO. ix.
Preparar y remitir los informes que tanto el MUNICIPIO como el MINISTERIO le soliciten en relación con la ejecución del PROYECTO. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 20 74. A partir de lo anterior, se desprende con claridad el propósito perseguido por las partes con la suscripción del convenio, conforme al canon interpretativo contenido en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sección, “[e]sta regla tiene plena aplicación cuando conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que expresaron los términos del contrato y supone que, aun siendo claro en el sentido lingüístico y literal, ante una divergencia el juez debe precisar e indagar la recíproca intención de las partes, según las circunstancias del negocio jurídico70”.
Se ha añadido que “[l]a labor del juez no se orienta, por supuesto, a enervar, reemplazar o suplantar a las partes71, ni a adulterar sus estipulaciones, sino más bien a la consecución reflexiva del sentido”72. 75. Así, entendida la intención de las entidades cooperantes, de acuerdo con el numeral 17 de la cláusula segunda del convenio y su parte motiva, el Municipio sí debió “Contratar” la obra y la interventoría, y en tal sentido, recibir los trabajos que “resulten” de la ejecución del convenio (numeral 12), vigilar mediante la interventoría que las obras cumplieran con las especificaciones técnicas (numeral 14), garantizar que las construcciones fueran hechas en terrenos del Municipio (numeral 15), tramitar permisos que requiriera la obra (numeral 16), reasentar a la población (numeral 8) y, en definitiva, realizar todas las actividades relacionadas con la ejecución contractual de las obras y de su interventoría, como parte del proyecto en el que cooperaba con el Minvivienda. 76.
Asimismo, las obligaciones del Ministerio y, en particular, sus facultades de supervisión del convenio, preveían actividades relativas a la culminación de las obras como parte esencial de la ejecución del convenio, esto es, a la realización de la fase 2 del proyecto que, se insiste, fue ideada para consumar los trabajos. 77. De esta manera, entiende esta Subsección que el Municipio sí se apartó formalmente del plazo del convenio, toda vez que, al margen de que adelantó, adjudicó y celebró los contratos de obra e interventoría dentro del periodo de ejecución, no concluyó, en esa oportunidad, la totalidad de los trabajos73.
Sin embargo, ello no comportó un incumplimiento convencional, por la actitud de la demandante. 78. Justamente, la posición asumida por el Minvivienda durante la ejecución del convenio no fue consonante con el propósito que debió regir los intereses de ambas entidades en que las obras fueran concluidas dentro de la vigencia del acuerdo.
Al margen de las justificaciones consagradas en la parte considerativa del convenio, el Ministerio aceptó que el plazo de ejecución del convenio 079 de 2013, destinado a la fase 2 de construcción, iniciara sin que hubiese concluido 70 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de noviembre de 2020, Rad. 11001- 31-03-019-2011-00361-01 [fundamento jurídico C.1] [Nota al pie en el original]. 71 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008, Rad. 2001- 06915- 01 [fundamento jurídico 2] [Nota al pie en el original]. 72 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 17 de junio de 2024, Rad. 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755), C.P. William Barrera Muñoz. 73 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2024. Rad. 68-001-23-33-000-2015-00288-01 (62023).
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 21 la fase 1 del proyecto de mejoramiento integral del barrio referida a los estudios y diseños definitivos, insumos indispensables para el comienzo de la ejecución. De esta forma, la demandante aceptó desde un principio que el término de la relación sostenida con el Municipio no estaría completamente destinado a la ejecución de los trabajos, denotando así la falta de planeación de las dos entidades involucradas74. 79.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, el principio de planeación incorpora un contenido obligacional encaminado al logro de los objetivos previstos con la ejecución del contrato estatal en cuestión, y su desconocimiento tiene por consecuencia la configuración de un evento de incumplimiento negocial en virtud del mandato de la buena fe objetiva, así: “De acuerdo con el principio de planeación, la Administración debe adelantar, con la debida antelación, las gestiones necesarias para conseguir que el objetivo de la contratación se cumpla sin dilaciones, escollos ni situaciones indefinidas o inciertas que hubieran podido prevenirse, con el estudio diligente de las necesidades del servicio, de las opciones para satisfacerlas, de las especificaciones de los bienes o de los trabajos que tiene por objeto, de la disponibilidad de recursos para su ejecución, y de los permisos, autorizaciones o licencias requeridos75.
Si bien, este principio tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, se refleja con mayor importancia en su ejecución, pues es este el momento en el que las omisiones de la Administración generan graves consecuencias; razón por la cual su desconocimiento ha sido considerado como un supuesto de incumplimiento contractual, de acuerdo con el postulado de la buena fe76”77. 80.
A la luz del anterior parámetro, la Sala encuentra que el inicio del plazo convencional, conforme a lo pactado por las partes, no tuvo en cuenta la necesidad de que se agotaran previamente las etapas anteriores que necesariamente incidirían en la ejecución de la Fase II del proyecto de mejoramiento, sin las cuales las obras -como efectivamente sucedió- no lograrían completarse dentro del término establecido para ello.
Esta conducta mutuamente contraria a la previsión de los tiempos que llevaría la ejecución de las obras dentro de la vigencia del convenio también es notoria con las dos prórrogas al plazo. La primera, por demoras en los trámites de la extensión del préstamo que el propio Ministerio pactó con el BID; y la segunda por los tiempos en los trámites de los estudios y diseños ante entidades del Municipio, situaciones que fueron consentidas por el Minvivienda. 81.
Además, como se desprende de las comunicaciones de la supervisión del convenio, la demandante conocía que no era posible ejecutar por completo los contratos de obra e interventoría durante el término del acuerdo suscrito con el Municipio, independientemente de que el plazo inicial de los negocios fuera el solicitado por la supervisión del Ministerio.
En consecuencia, había razones valederas para acceder a la prórroga del convenio en aras de cumplir con lo 74 El deber de planeación es un deber compartido entre las partes que celebran un negocio jurídico, y resulta exigible desde la óptica de la buena fe objetiva, y de los deberes de lealtad y corrección. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 4 de junio de 2024. Rad. 25000-23-36-000-2018-00308-02 (69775). Párr. 50. C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 75 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 14287; de 29 de agosto de 2007, exp. 15469; de 5 de junio de 2008, exp. 8031; Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 51489. [Nota al pie en el original]. 76 Ibidem. [Nota al pie en el original]. 77 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 17 de junio de 2024. Rad. 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 22 pactado, por lo que, al negarse a esa petición de la entidad territorial, a través de la supervisión del convenio que no estaba facultada para rechazar esa posibilidad, la demandante desconoció la buena fe objetiva. 82.
En efecto, la vulneración del principio de buena fe contractual puede observarse a partir del desarrollo jurisprudencial que se ha hecho en torno a este mandato. Así, esta Corporación ha señalado que “el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia”78.
Para el presente caso, estima la Sala que la conducta apropiada, por parte del Ministerio, para dar cumplimiento al precepto en mención, era adelantar las actuaciones necesarias para que el Municipio lograse completar la ejecución de las obras por adelantar dentro de la vigencia del convenio interadministrativo, como en efecto ya se había realizado en el pasado ante la suscripción de los otrosíes no. 1 y no. 2 del 24 de diciembre de 2013 y del 31 de octubre de 2014, respectivamente. 83.
Por todo lo anterior, aunque el Municipio sí se separó formalmente del plazo del convenio, los actos del Minvivienda impiden imputar responsabilidad patrimonial a la entidad territorial. Precisamente, por acceder a la ejecución del convenio sin concluir los estudios y diseños, reconocer que los contratos no serían consumados durante el plazo del convenio, y rehusar la extensión del término del acuerdo de voluntades sin justificación alguna, la entidad demandante no actuó de conformidad con la buena fe que, así como en las relaciones contractuales, rige a los convenios interadministrativos79, e impone el deber de obrar con lealtad, encaminada a la realización del proyecto de mejoramiento integral del barrio “Las Delicias” como el propósito coincidente de las entidades en la celebración del convenio que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se cumplió, aunque formalmente por fuera del plazo pactado en el convenio y sus otrosíes. 84.
Comoquiera que, en el presente caso, quedó acreditada la ejecución de las obras consagradas en el contrato de obra No. 3118 el 26 de noviembre de 2015 (estructurado por el Municipio como entidad contratante), es claro que el objeto convenido fue cumplido, a pesar de que se hubiera realizado su entrega con posterioridad al 31 de diciembre de 2015.
En ese orden de ideas, no es procedente la devolución de los recursos que aportó la demandante, ni esta tiene motivos válidos para alegar, en los términos de su recurso de apelación, que el Municipio haya ejecutado las obras sin su control ni la cobertura de la póliza de cumplimiento de las obligaciones del convenio, porque su actuar contribuyó en 78 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 22 de junio de 2011 Rad. 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 79 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2021. Rad. 08001-23-33-000-2016-01499-01 (61655).
C.P. Martín Bermúdez Muñoz. En este aspecto, cita a la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3273 del 7 de septiembre de 2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 23 que los trabajos se ejecutaran por fuera del marco temporal formalmente pactado en el convenio interadministrativo y sus prórrogas.
Aunado a ello, la Sala no encuentra que el ente territorial estuviese limitado a una serie de parámetros para la estructuración del proceso de selección y la ejecución del contrato de obra derivado, sino que se le otorgó libertad para ello en los términos del numeral 17 de la cláusula segunda del convenio interadministrativo80. 85.
Por otra parte, aunque el Municipio tenía el deber de acatar el procedimiento de supervisión del Ministerio, y de presentar informes trimestrales de avance sobre la ejecución que se comprometió a rendir, los únicos elementos de juicio que expresan dichas circunstancias son los propios informes de la supervisora designada por la entidad actora.
Así las cosas, la sola militancia de estos documentos no satisface la carga probatoria por parte de dicha cartera de acreditar el incumplimiento, toda vez que los medios de convicción no pueden limitar a los producidos por la misma parte interesada en acreditar un hecho que provoque el efecto jurídico pretendido por esta81. Además, valorando este acervo documental de manera armónica con el informe ejecutivo de diciembre de 2017 allegado por la demandada, se observa la relación de los diferentes ítems que fueron finalmente entregados como parte del programa de mejoramiento integral del barrio las Delicias de Ibagué, tal y como lo reconoció el Tribunal de primera instancia, motivo por el cual existe prueba en contrario frente a la aseveración del Ministerio. 86.
Adicionalmente, el incumplimiento sancionable de las obligaciones pactadas en un convenio interadministrativo no es aquel que frustre los móviles exclusivos de una de las partes, vista en ese evento como acreedora frente a su contraparte deudora, sino el que afecte de manera significativa a los propósitos coincidentes de las entidades en la celebración del convenio, como ocurre cuando, por ejemplo, la conducta infractora imposibilite la consecución del proyecto o la obligación sea determinante y esencial para su plena satisfacción82. 80 Las únicas limitaciones establecidas fueron que ello se efectuara “dando aplicación a la normativa nacional vigente sobre la materia” y que los procedimientos de selección “tan solo podrán iniciarse una vez se cuente con los estudios y diseños definitivos contratados en el marco del Convenio No. 045 de 2012 celebrado entre el Ministerio, el Municipio y el Departamento del Tolima”. 81 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 19 de febrero de 2024. Rad. 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. En este aspecto, el fallo citado invoca el siguiente criterio jurisprudencial: “Es principio general de derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a favor su propia prueba.
Quien afirma un hecho en un proceso tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y con cualesquiera otros que sirvan para formar el convencimiento del juez. Esa carga, explícitamente impuesta por el artículo 177 ibídem y que se expresa con el aforismo onus probando incumbit actori no existiría, si al demandante le bastara con afirmar el “supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, para que éste quedase plenamente establecido en el proceso y el juez convencido de su existencia. La carga probatoria que se comenta pesa sobre la parte que hace una aseveración en un proceso y sólo está dispensada de ella cuando afirma una proposición indefinida, un hecho notorio o la existencia de preceptos contenidos en la legislación nacional.”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de febrero de 1980. En: G.J. nº 2407, p. 14-24. 82 Análogamente, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia indicó que “el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 24 87.
Como lo ha desarrollado la jurisprudencia de esta Sección, el estudio del incumplimiento contractual debe realizarse en función de los elementos probatorios que den cuenta del alejamiento que, según aduce el libelista, haya existido entre la conducta del contratante reprochado y el contenido obligacional al cual se sujetó con la suscripción del negocio jurídico en cuestión Así, ha señalado lo siguiente: “En primer orden, quien pretende que la jurisdicción declare el incumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte en el contrato, debe probar la prestación, vale decir, la conducta o los comportamientos específicos a cargo del enjuiciado (deudor), encaminados a honrar el vínculo en la forma, tiempo, modo y lugar comprometidos al “tenor de la obligación”83 convenida.
Esta carga conlleva la obligación de probar “la estructura del vínculo, los matices que presente, las particularidades de la orientación que el deudor ha de imprimir a su conducta” o a la determinación de la cosa cuando se trata de obligaciones de entregar un bien84”85. 88. En ese sentido, no hay prueba alguna de que la supuesta desatención de los deberes convencionales en seguir lo indicado por la supervisión, o de rendir informes trimestrales, tuviera un impacto relevante en la consecución del plan de mejoramiento integral del barrio.
Por el contrario, las pruebas allegadas por el Municipio demuestran que las prestaciones cuya ejecución estaba prevista finalmente se cumplieron, con lo cual se ratifica la conclusión a la que arribó el a quo al señalar que el objeto negocial no fue deshonrado por la demandada. 89. Por todo lo anterior, no se configuró la responsabilidad por los incumplimientos alegados en la demanda y, en consecuencia, no hay lugar a imponer el reintegro de la totalidad de los recursos aportados por el Ministerio junto con sus rendimientos financieros, ni viene procedente condenar al Municipio por el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio como secuela de una infracción convencional de la demandada86. transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias.”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5569 del 18 de diciembre de 2019. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 83 Código Civil – Artículo 1627: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. // El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.” [Nota al pie en el original]. 84 Hinestrosa, Fernando.
“Tratado de las Obligaciones. Concepto. Estructura. Vicisitudes.” T. I. 3ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. D.C. 2007. p. 111. [Nota al pie en el original]. 85 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 30 de septiembre de 2019. Rad. 66001-23-31-000-2010-00003-01(43036).
C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 86 “DÉCIMA OCTAVA.- PENAL PECUNIARIA.- EL MUNICIPIO se obliga para con el MINISTERIO a pagar una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte del MINISTERIO, a título de estimación anticipada de perjuicios que éste llegare a sufrir en caso de incumplimiento de las obligaciones que por medio de este convenio adquiere, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula anterior.
El valor de la cláusula Penal Pecuniaria que se haga efectiva, se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios causados.
PARÁGRAFO: EL MUNICIPIO autoriza expresamente al MINISTERIO con la simple suscripción del convenio, para descontar y tomar el valor de la cláusula penal pecuniaria de que trata esta cláusula, de cualquier suma que se adeude por concepto del presente convenio, para descontar y tomar el valor de la cláusula penal pecuniaria de que trata esta cláusula, de cualquier suma que se adeude por concepto del presente convenio, sin perjuicio de hacerla efectiva de la garantía constituida o conforme a la ley.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 25 Sobre la pretensión relacionada con la liquidación del convenio 90. En su recurso, la apelante cuestionó que el Tribunal no hubiese emitido pronunciamiento alguno sobre su pretensión de “Ordenar la liquidación” del convenio interadministrativo núm. 079 de 2013.
La Sala no comparte el reproche formulado por la actora, dado que el a quo, en vez de haber guardado silencio sobre este punto, denegó dicho pedimento al resolver “NEGAR las pretensiones de la demanda”, como consecuencia de la ausencia de prueba del incumplimiento que se alegó. 91. Aunado a lo anterior, como se anunció, la Sala advierte que la recurrente, en su escrito, intentó modificar lo solicitado en su demanda, al indicar que “se solicita al fallador de segunda instancia, liquidar judicialmente el Convenio Interadministrativo de Asociación No. 079 de 2013, el cual a la fecha no ha sido liquidado por la administración” (pág. 9 del recurso de apelación).
Contrario a esta petición, la pretensión cuarta de su libelo introductorio consistió en: “Ordenar la liquidación del Convenio Interadministrativo No. 079 de 2013 celebrado entre el MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ (TOLIMA)”; con lo cual es inviable acceder a lo impetrado en la alzada ante la ausencia de congruencia con el petitum inicial87. 92.
En todo caso, cabe decir que, de la literalidad de lo planteado en la demanda, no se deduce que el Ministerio haya suplicado la liquidación judicial del acuerdo de voluntades, sino que buscó una orden jurisdiccional que forzara a las partes a efectuar dicha labor en los términos pactados. 93. Entendida así la pretensión, ésta debe ser denegada, ya que el carácter obligatorio del convenio resulta suficiente para que las partes hubiesen realizado el ejercicio conclusivo de su relación jurídica.
Asimismo, resulta improcedente, porque dicha orden implicaría coaccionar al extremo demandante a efectuar una labor liquidatoria que, de acuerdo con lo estipulado (cláusula décima séptima), podía llevar a cabo de manera unilateral sin necesidad de que mediara una decisión judicial que la conminara a ello88. 94. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Subsección: 87 “… son inadmisibles las modificaciones a la causa petendi mediante el recurso de apelación, en virtud del derecho fundamental al debido proceso, y el principio de congruencia que impone fallar de forma coherente con los hechos y las pretensiones formulados en la demanda, y con las excepciones planteadas en la contestación, con lo que se busca «impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio»”: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 12 de julio de 2024. Rad. 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70692). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez, que reitera lo expresado por la misma Subsección en sentencia del 24 de septiembre de 2020. Rad. Rad. 050012331000 200300985 01 (44707). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 88 Recientemente, la Sala de Subsección se refirió a la vocación de prosperidad de las pretensiones de liquidación judicial, indicando que en su análisis no puede invadirse la esfera voluntaria de las partes: “La pretensión de liquidación judicial entonces no se agota solamente en el hecho de pedir que se haga una declaración en tal sentido, sino que debe estar acompañada de los fundamentos fácticos de los que se derivarían las consecuencias jurídicas que se solicita sean declaradas con carácter definitivo y vinculante entre las partes, las cuales, a su vez, deben revelar el conflicto sobre el cual ha de pronunciarse el juez para dirimirlo, previa intervención de la contraparte.
Si el conflicto, que es la causa del proceso, no existe, cualquier pronunciamiento que realice el juez de cara a la liquidación del negocio jurídico supondría suplantar a las partes en el cumplimiento de los deberes que solo a ellas compete ejecutar.”: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 17 de junio de 2024.
Rad. 250002336000 201900758 01 (67395). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 26 “Ahora, si es una entidad pública la que formula la pretensión de liquidación, al momento de la presentación de la demanda no debe contar con facultad para adoptar ese acto de manera unilateral, pues si es así el conflicto lo debe resolver ella en vía administrativa expidiendo el acto respectivo cuya legalidad podrá ser discutida en vía gubernativa o judicial por el contratista, puesto que, se reitera, la labor del juez de lo contencioso administrativo no consiste en reemplazar a la administración en el cumplimiento de sus competencias –las cuales son irrenunciables–, sino en resolver los conflictos que surjan en razón del desarrollo de tales o, en general, de todas sus actuaciones; por lo mismo, si la entidad contratante cuenta con tal habilitación legal, debe ejercerla, y si lo hace, el conflicto que se derive de ello es susceptible de trasladarse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se revisarán los reparos de validez que el afectado presente en contra del acto administrativo que contenga la manifestación unilateral de la administración”89. 95.
En la providencia citada, se denegó la pretensión consistente en la liquidación judicial de un convenio interadministrativo, dado que “como al momento de la presentación de la demanda [la entidad] tenía competencia para liquidar unilateralmente el contrato y en consideración a que no podía despojarse de ella, (…) no era procedente acceder a la solicitud de liquidar judicialmente el negocio jurídico, pues ello supondría (…) usurpar las funciones que la ley ha asignado a la administración pública, patrocinando, en el menor de los casos, la renuncia al ejercicio de las competencias que a ella corresponden”90. 96.
Empero, si se interpretara que la solicitud de liquidación del convenio interadministrativo perseguía que esta fuera practicada por la Jurisdicción, incluyendo el reintegro de los aportes del Ministerio y el valor de la cláusula penal pecuniaria en el balance final del convenio, esta también debe ser denegada, toda vez que las pretensiones económicas formuladas expresamente por la parte actora no están llamadas a prosperar. 97.
En esta misma dirección, si bien está acreditado que en el contrato de obra no se hizo uso de la totalidad de su valor, y que quedó un remanente de ochocientos ochenta y dos millones cuatrocientos setenta y tres mil trescientos treinta y cuatro pesos con ochenta y siete centavos ($ 882.473.344,87), la información suministrada por la Fiduciaria Popular S.A.91, encargada del manejo de la subcuenta que administraba los recursos que el Ministerio y el Municipio aportaron a la ejecución del convenio92, no permite discernir qué sumas desembolsadas correspondían a la contribución efectuada por cada entidad, por lo que no hay certeza del estado de las obligaciones del convenio, ni se cuenta con insumos suficientes para confeccionar un estado de cuentas final93. 89 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera- Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2022. Rad. 760012331000 20020129 001 (55868). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 90 Ibid. 91 C. 3. De acuerdo con lo reportado por esta entidad, la Fiduciaria realizó cuatro pagos “sobre los recursos administrados del Convenio Interadministrativo 079 de 2013, cuyos débitos se realizaron de la cuenta de ahorros denominada Encargo Fiduciario Municipio de Ibagué Convenio 079 MinVivienda” por un valor total de “2,079,728,778.00”, a través de cuatro boletines de egreso: (i) 2083 de junio de 2017 ($ 1,046,463,068.00), con fecha de pago del 29 de junio de 2017;
(ii) 2155 de julio de 2017 ($ 103,735,320.00), con fecha de pago del 11 de julio de 2017; (iii) 2562 de agosto de 2017 ($ 825,795,070.00) con fecha de pago del 19 de octubre de 2017; y (iv) 2740 de diciembre de 2017 ($ 103,735,320.00). 92 De acuerdo con la cláusula segunda, numeral 3, del convenio, el Municipio tenía la obligación de: “Consignar en la subcuenta del encargo fiduciario los recursos correspondientes al aporte a que se obliga en virtud del presente convenio”. 93 Sobre la improcedencia de liquidar judicialmente contratos por falta de pruebas, ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera- Subsección A. Sentencia del Sentencia del 30 de abril de 2014. Rad. 25000-23-26-000-2000-00089-01(27877). C.P. Hernán Andrade Rincón; y Subsección C. Sentencia del 13 de marzo de 2024. Rad. 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 27 98.
La Sala destaca que, a la luz de la carga probatoria consagrada en el artículo 167 del CGP94, la entidad demandante debía allegar los medios demostrativos para sustentar su pedimento, obligación que -conforme a lo ya explicado- no fue satisfecha, y que no es del caso asignar a la entidad accionada, como consecuencia de la igualdad de condiciones en que se hallan las partes.
Condena en costas 99. El Ministerio cuestionó la condena en costas en primera instancia, porque en la actuación judicial que promovió se está ventilando un interés público, conforme al inciso primero del artículo 188 del CPACA. 100. Siguiendo lo dispuesto en la norma mencionada por el apelante95, en este proceso se ventiló un interés público, concretamente el del Minvivienda que pretendió la devolución de recursos al Tesoro Nacional de los aportes realizados en el convenio 079 de 2013, que se suscribió con el objetivo de aunar esfuerzos con el municipio de Ibagué para para la fase II del proyecto de mejoramiento de barrios, sin que hubiera existido una relación de conmutatividad en la que una de las partes pretendiera obtener una remuneración como beneficio económico de la ejecución del acuerdo.
En ese sentido, en un asunto análogo, esta Subsección sostuvo que: “…no queda duda de que la entidad demandante (…) ventilaba un interés netamente público, pues pretendía la protección del patrimonio público, tanto así que, entre otras cosas, buscaba la devolución al Tesoro Nacional de la suma que le desembolsó al municipio de San Bernardo (…).
En ese contexto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en este caso (…) no hay lugar a condenar en costas por ambas instancias al ente demandante”96. 101. Por lo tanto, la Sala encuentra plausible el argumento del Ministerio en contra de la condena en costas proferida en primera instancia, al sostener que “el contenido de las pretensiones se dirige a la protección y recuperación de recursos públicos, y en consecuencia de interés público, a través de la que se pretende salvaguardar el patrimonio del Estado; y para el caso en concreto se solicitó examinar la conducta de la parte contractual incumplida, así como buscar la recuperación de dineros desembolsados por la Nación”.
Así las cosas, se revocará el numeral segundo del fallo de primera instancia. 102. Por ese mismo motivo, esta Subsección se abstendrá de condenar en costas por la alzada que aquí se resuelve. 94 “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 95 “CPACA.
Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 96 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de octubre de 2021. Rad. 52001- 23-33-000-2017-00598-01 (65978) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, reiterada por la misma Subsección con sentencia del 13 de agosto de 2024.
Rad. 52001-23-33-000-2017-00470-01 (70405). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 28 Conclusiones 103. En suma, la Subsección revocará parcialmente el fallo apelado, en lo que concierne a la condena en costas en primera instancia, y lo confirmará en lo demás, por las siguientes razones: 104.
Del plazo del acuerdo de voluntades celebrado entre los extremos del proceso, que es un convenio interadministrativo por reunir los elementos esenciales de esta figura asociativa (ambas partes son entidades públicas, actúan en ejercicio de sus competencias y funciones, concurren en un objetivo común y no contemplan una contraprestación entre las partes), se separó formalmente el Municipio, porque, conforme a la descripción de la fase 2 del proyecto de mejoramiento integral del barrio “Las Delicias”, se tenía como propósito ejecutar los contratos dentro del periodo de ejecución. 105.
Sin embargo, el comportamiento convencional desplegado por el Ministerio no fue consecuente con el propósito mancomunado, toda vez que consintió el inicio de la ejecución del convenio sin contar con estudios y diseños definitivos, era conocedor de que la ejecución de las obras se produciría por fuera del término pactado y no accedió a prorrogar el vínculo jurídico, denotando así su falta de planeación y su actuar contrario a la buena fe.
De cualquier forma, se demostró que las labores que hicieron parte del proyecto de mejoramiento fueron ejecutadas, aun cuando se completaran por fuera del plazo convencional formalmente acordado. Por estas razones, no es procedente declarar el incumplimiento del Municipio, ni condenarlo a la devolución de los recursos aportados ni al pago de la cláusula penal estipulada. 106.
La parte actora no satisfizo la carga de probar que el Municipio haya dejado de suministrar los informes trimestrales, o dejara de acoger las sugerencias de la supervisión efectuada por la demandante. Tampoco demostró que esas supuestas omisiones hayan repercutido negativamente en el cumplimiento del objeto del convenio. 107. La pretensión de “ordenar la liquidación del convenio interadministrativo” no es procedente, porque el acuerdo de voluntades contó con suficiente fuerza obligatoria para que las partes -incluyendo el propio Minvivienda- hubiesen acordado el finiquito de la relación que los ligó. De otra parte, como la entidad demandante tenía la facultad de realizar la liquidación unilateral del convenio, una orden judicial que fuerce una acción que el demandante podría hacer por sí sola no tendría razón de ser.
Además, la solicitud de liquidación judicial no fue planteada en la demanda sino en el recurso de apelación, siendo improcedente analizar una pretensión mutada de manera incongruente con el petitum formulado al inicio del trámite jurisdiccional. 108. En todo caso, como las pretensiones declarativas y condenatorias en torno al incumplimiento del Municipio no prosperaron y, en ausencia de elementos de prueba que permitan determinar el balance general de las obligaciones del convenio, no hay lugar a su liquidación judicial.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Referencia: Controversias contractuales 29 109. Comoquiera que las pretensiones de la demanda se encaminaron a la recuperación de recursos en favor del tesoro nacional, en el presente proceso se ventiló un interés público que torna improcedente la condena en costas, tanto en primera instancia -conforme a lo planteado por la apelante en su recurso- como en la presente oportunidad al resolverse la alzada. 110.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 19 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, DISPONER: “SEGUNDO.- Sin condena en costas”.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la referida sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
CUARTO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
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