CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2017-00559-01 Número interno: 0962-2021 Demandante: Gloria Inés Gómez Ramírez Demandado: Procuraduría General de la Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Terminación vinculación provisional.

Estabilidad laboral reforzada por la condición de prepensionada La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de octubre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Gloria Inés Gómez Ramírez, actuando en nombre propio, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, mediante el cual, el Procurador General de la Nación, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 345 del 8 de julio de 2016, nombró al doctor Efrén González Rodríguez en el cargo de Procurador 138 Judicial II Administrativo de Bogotá; y del oficio 4180 del 12 de agosto de 2016 suscrito por el señor Ciro Eduardo López Martínez, Secretario General encargado de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le comunica la terminación de mi vinculación en provisionalidad, sin tener en cuenta la condición de prepensionada amparada por la estabilidad laboral reforzada en el cargo de Procuradora 138 Judicial II Administrativa de Bogotá, informándole el nombramiento hecho por el Procurador General de la Nación. Cómo consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho solicita ordenar a la entidad demandada a: i) reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba sin solución de continuidad desde el día 6 de septiembre de 2016; ii) ordenar el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir incluida la bonificación por compensación desde el momento mismo de la terminación de la provisionalidad hasta cuando se produzca el reintegro efectivo.

En caso de que la actora en el transcurso de este proceso obtenga su pensión de vejez, se proceda al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que le fuese reconocida y pagada la prestación pensional. A manera de petición subsidiaria solicitó que, de no ser posible el reintegro al cargo de Procuradora 138 Judicial II Administrativa de la ciudad de Bogotá o a otro de igual o superior jerarquía, ordenar a título de indemnización, el reconocimiento y pago de la suma equivalente a 24 meses de salario, devengados por la demandante, incluida la bonificación judicial, de conformidad con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional número SU-556/2014.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que nació el 10 de marzo de 1960, que a la fecha de desvinculación de la Procuraduría General de la Nación contaba con 56 años y 6 meses de edad; que ingresó a la Procuraduría General de la Nación el día 8 de marzo de 1991, desempeñando el cargo de profesional universitaria grado 17 hasta el 1 de marzo de 2008, que luego ocupó el cargo de Procuradora 28 Judicial II Administrativa de Manizales, hasta el 9 de diciembre de 2009 y que por último, fue nombrada y posesionada en el cargo de Procuradora 138 Judicial II Administrativa de Bogotá, con carácter de libre nombramiento y remoción, hasta el 6 de septiembre de 2016.

Señala que, al momento de producirse la terminación de la vinculación laboral en provisionalidad con la Procuraduría General de la Nación, ostentaba la condición de prepensionada, amparada en la estabilidad reforzada, por tener más de 1300 semanas cotizadas y faltarle poco tiempo para cumplir los 57 años, necesarios para la exigibilidad del derecho pensional de conformidad con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.

Aduce que la Corte Constitucional mediante sentencia 101 del 28 de febrero de 2013, decidió cambiar la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores I y II de libre nombramiento y remoción a empleos de carrera administrativa, por lo que, ordenó al Procurador General de la Nación adelantar el respectivo concurso para la provisión de los cargos de estos agentes del Ministerio Público.

Por lo anterior indica que, el día 19 de mayo de 2014, cuando aún no se había dispuesto la apertura y reglamentación del concurso, elevó derecho de petición al Procurador General de la Nación, informándole su condición de prejubilable, amparada en la estabilidad reforzada, solicitándole el reconocimiento de la condición de prepensionada y que el cargo de Procuradora 138 Judicial II Administrativa no hiciera parte de la lista de los cargos a proveer mediante concurso.

Por lo que, el día 9 de junio de 2014, recibió respuesta al derecho de petición, informándole que el retén social contenido las leyes 790 del 2002 y 812 2013 no eran aplicables al caso concreto, con lo que la Procuraduría General de la Nación omitió que en ningún momento la petición se refería a la aplicación del retén social, sino a la estabilidad laboral reforzada, por ende, la respuesta era inexplicable.

Asevera que mediante las Resoluciones 649 del 19 de septiembre y 433 del 19 de diciembre de 2014, se desataron los recursos interpuestos, negando las pretensiones reafirmando que las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 no son extensivas a la Procuraduría General de la Nación. Agrega que nuevamente el día 20 de abril de 2016 informó al Procurador General de la Nación que le faltaba 10 meses y 20 días para la consolidación del derecho pensional, lo que fue respondido a través del oficio 001406 de 2 de mayo de 2016.

Asegura que el día 26 de agosto de 2016 recibió el oficio 4180 del 12 de agosto de 2016, que le comunica la desvinculación de la entidad accionada. Que a través del Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, el Procurador General de la Nación dispuso la terminación de la vinculación laboral. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 277 numerales 1 y 5, y 278 numeral 6.

CPACA, los artículos 67 y 72. Sentencias proferidas por la Corte Constitucional, SU-556/2014 y T-098/2015. Relata que, las normas citadas se le desconocieron a la demandante, en razón a que, la declaratoria de insubsistencia les constituyó una violación a sus derechos fundamentales laborales, especialmente al de la estabilidad laboral reforzada, condición más favorable con respecto a la interpretación de las fuentes formales del derecho, aplicable a la situación laboral como lo consagran las normas legales citadas.

Anota que se violó el artículo 72 del CPACA, al no haberse notificado en debida forma el Decreto 3282 de agosto 8 de 2016, que nombró al doctor Efrén González Rodríguez, por lo que carecía de eficacia, sin embargo, fue ejecutado sin notificarlo ni hacer entrega de la copia de este a la actora. Adicionalmente, reitera que es incuestionable el pleno derecho que le asiste a permanecer en el cargo del que fue desvinculada y a recibir todas las prebendas propias del mismo, al amparo de la normatividad vigente, ya que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le otorgan el derecho a la estabilidad laboral reforzada por faltarle pocos meses para adquirir este derecho pensional.

La contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos acusados se encuentran ajustados a la constitución y a la ley, con garantía de los derechos de los aspirantes a la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales I y II de esa entidad, pues estos cargos fueron ofertados en su totalidad acatando a la sentencia C-101 de 2013.

Frente a la presunta violación de normas de orden constitucional y el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, procede a realizar un recuento del origen del concurso de méritos y la orden impartida en la sentencia C-101 de 2013. Luego menciona que, no es posible concluir con certeza lo manifestado por la demandante respecto a si en la actualidad acredita o no los requisitos para la pensión de vejez, específicamente lo relativo al tiempo cotizado pues esto no es claro en la hoja de vida, ni en el informe rendido por el coordinador de grupo de afiliación y aportes a seguridad social de la entidad.

Señaló que siempre prevalecerán los derechos de quienes aprueban un concurso de méritos, pues no es posible desplazar a quien legítimamente se ganó el derecho en el concurso, frente a quien se encontraba en provisionalidad, aun así, este tuviese una protección especial. Resaltó que las normas que existen sobre protección a los trabajadores que ostentan de alguno de los supuestos descritos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no tienen aplicación en el caso de la Procuraduría General de la Nación, pues la misma rige para las entidades que se encuentren en reestructuración, fusión o liquidación. Observó que la parte actora utiliza como causal de nulidad la indebida notificación, argumento que no está llamado a prosperar, dado que esta únicamente es consecuencia del incumplimiento de los requisitos de validez del acto administrativo.

Además, que se comunicó el Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, a través del cual se nombra en periodo de prueba al señor Efrén González Rodríguez y, en consecuencia, se desvinculaba a la demandante del cargo, al ser acto de ejecución de la lista de elegibles, se comunica sin que sea obligatorio su notificación personal. Reiteró que la demandante es una abogada que ha desarrollado su vida profesional por más de 24 años, lo que evidencia que no es una persona de bajo perfil académico o profesional, por lo que el retiro no la expone a una situación calamitosa o de extrema vulnerabilidad.

Finalmente, como excepción propuso la inepta a la demanda, al no solicitar la nulidad de la Resolución 345 del 2016, por medio de la cual se estableció la lista de legibles del cargo de procurador judicial II. 3. Audiencia inicial De conformidad con lo ordenado por el artículo 180 del CPACA, se celebró audiencia inicial el 7 de noviembre de 2018, en la cual se saneó el proceso, respecto de la excepción de inepta demanda se declaró no prospera, se fijó el litigio, se agotaron las etapas de conciliación y medidas cautelares, y finalmente, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes e igualmente se corrió traslado para alegar a las partes. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 24 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Manifiesta que, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto frente a la administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, ya que si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, si se les debe otorgar un trato preferencial, antes de nombrar a quienes fueron elegidos en el respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales, es decir que, quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa si tienen una protección constitucional, en la medida en que, pueden participar en igualdad de condiciones en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al tiempo de duración del proceso de selección y hasta que sean reemplazados por quien haya ganado el concurso previamente.

Afirma que la Corte Constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden haber sujetos de especial protección constitucional como lo son, las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y personas en situación de discapacidad, en lo que respecta a estas personas (antes de hacerse el nombramiento a quienes superaron el concurso de méritos), deben ser los últimos en removerse y en lo posible vinculados nuevamente de forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando, demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento de ser posiblemente nombrados.

Finalmente, descarta la irregularidad de los actos demandados, en razón a que, la desvinculación de la demandante no fue capricho de la entidad, puesto que consistió en proveer el cargo en el que se encontraba nombrada en provisionalidad con una persona que superó el concurso de méritos, y agregó que, si bien es cierto la demandante se encontraba en una condición de prepensionada, no es menos cierto que en el caso concreto no se logró probar que la Procuraduría General de la Nación hubiese tenido la posibilidad de mantenerla en el cargo que desempeñaba o en alguno similar, o que existieran cargos provistos por personas en provisionalidad quienes no integraban las listas de elegibles.

Aduce que, la protección de las personas en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral, pero esta no es absoluta, ya que, cuando la desvinculación es con ocasión a un concurso de méritos, la entidad debe tener presente dos situaciones, las cuales son: i) si cuenta con un margen de maniobra surge la obligación de garantizar la estabilidad tanto del ganador del concurso como del servidor que se encuentra en estado de protección; ii) si no cuenta con margen de maniobra, debe generar los medios que permitan proteger a aquellas personas, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos.

Por último, indicó que, no basta la mera calidad de prepensionado para proteger a las personas que ocupan un cargo de carrera administrativa en provisionalidad ya que es necesario, además, que con su desvinculación se ponga en riesgo sus derechos fundamentales como lo es el mínimo vital, situación que no se logró probar en el caso particular, pues la demandante es abogada con amplia experiencia profesional y sin limitaciones para el ejercicio de sus funciones. 5.

El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que la sentencia proferida se equivoca al negar las súplicas, con base en los siguientes argumentos: i) no se probó que la Procuraduría General de la Nación contara con algún cargo vacante en el que se le hubiese podido mantener vinculada y ii) no se probó que la desvinculación pusiera en riesgo sus derechos fundamentales como el mínimo vital.

Sostiene que, frente al primer argumento la entidad demanda jamás alegó, ni en este proceso ni en el acto de retiro, que la desvinculación de la actora estuviera motivada en la inexistencia de vacantes en las que la hubiese podido nombrar; aclara que la motivación del acto se limita a que el cargo que ocupaba en provisionalidad fue provisto mediante concurso y nada más. Invoca que, si la inexistencia de cargos vacantes era el motivo para desvincularla, así debió haberlo plasmado la entidad en la motivación del acto que la retiró del servicio, cosa que no hizo, y que no podría ahora el A quo introducirlo como motivación del acto administrativo de retiro, cuando ni siquiera la propia entidad demandada alegó tal cosa, además no está probado, ni se intentó probar en la contestación de la demanda, ya que si así lo quisiera, la carga de la prueba le correspondería a la entidad.

Aunado a ello, manifestó que era obvio que, si todos los cargos de Procurador Judicial fueron sometidos a concurso, el cargo que ocupaba y los idénticos a él no iban a estar vacantes, por lo qué, la entidad demandada debió haber buscado un cargo equivalente en el resto de la planta global de la entidad, a fin de hacer efectiva la especial protección constitucional que la amparaba.

Respecto al segundo argumento, esto es que no se probó que la desvinculación pusiera en riesgo sus derechos fundamentales como el mínimo vital, señala que, se están desconociendo los hechos probados en el proceso, los cuales refieren a la imposibilidad o dificultad de conseguir empleo a una persona que supere los 50 años especialmente a ella, en razón a que su vida laboral se realizó específicamente en la Procuraduría General de la Nación por lo que su sustento y pensión dependían exclusivamente de su salario, que no tenía otros ingresos y que al ser funcionaria pública se encontraba inhabilitada para ejercer su profesión de abogada, siendo así, ahora el iniciar una práctica profesional independiente con su especialidad y sin ninguna experiencia en ello sería prácticamente imposible. 6.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 6.1 Parte demandante. La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso elevado, indicando que, el fallo de primera instancia para denegar las pretensiones de la demanda sostuvo que no se probó que la Procuraduría General de la Nación contara con vacantes de iguales o mejor categoría al cargo que esta ocupaba, en lo cual se equivocó, ya que al no estar probado que la demandada hubiese buscado en su planta de cargos vacantes para proteger los derechos de la demandante al hallarse en la situación de prepensionada, necesariamente estaría establecido que omitió el cumplimiento de su deber el cual es asegurar la protección de las personas que cuentan con estabilidad laboral reforzada; argumento que le hubiese servido al tribunal para acceder a las súplicas de la demanda.

De otra parte, señaló que el tribunal realiza un estudio precario y contradictorio de su situación al momento del retiro, al aseverar sin fundamento que, por ser abogada, no tiene derecho al mínimo vital, adicionalmente que su sustento dependía del salario y de la pensión. Procedió a enumerar las diferentes omisiones en que incurrió la accionada como: i) violación de los derechos de petición informando la calidad de prepensionada; ii) falsa motivación de los actos acusados y, iii) ausencia de notificación y violación al debido proceso. 6.2 Parte demandada La entidad accionada, reiteró en todas y cada una de sus partes la razones de la defensa y las excepciones planteadas en la contestación de la demanda, por lo que, ratificó el planteamiento exceptivo en cuanto a la negación de la pretensión de nulidad de qué trata la demanda, dejando en claro que en el caso concreto, no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, así esté en la condición de prepensionado. 7.

Ministerio Público El agente del Ministerio Púbico delegado ante esta Corporación rindió concepto solicitando se confirme la sentencia apelada, ya que para la fecha en la que el nominador terminó la relación laboral con la demandante debía acatar la sentencia de la Corte Constitucional para proveer los cargos de procuradores judiciales II.

Menciona que la sentencia de unificación SU-003/2018 de la Corte Constitucional circunscribió la calidad de prepensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.

Lo que lleva a concluir que la demandante no tenía la calidad de prepensionada, por lo que no puede inferirse que la Administración desconoció las prerrogativas que de esa condición emanan. En consecuencia, podía ser retirada del servicio sin restricción alguna, pues, se reitera, no tenía la estabilidad laboral reforzada habida cuenta de que podía esperar el cumplimiento de la edad para acceder a su pensión, pues no se hacía necesario el cumplimiento de la edad para ser protegida dado que se encontraba ad-portas de disfrutar su derecho pensional.

Concluye que era plausible para la entidad demandada hacer uso de la facultad de retirarla del cargo de procuradora judicial II, máxime cuanto se estaba en presencia de cumplir una convocatoria pública de concurso de méritos y de dar aplicación a la lista de elegibles que acreditaba la provisión de todos los cargos ofertados de procuradores judiciales II a nivel nacional.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si es procedente declarar nulos los actos demandados por expedición en forma irregular, al encontrarse protegida con estabilidad laboral reforzada por estar cerca a obtener el status pensional y haberse dado por terminada su relación laboral con la Procuraduría General de la Nación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida consideró que la desvinculación de la demandante no fue caprichosa puesto que consistió en proveer el cargo en el que se encontraba nombrada como provisional con una persona que superó el concurso de méritos previamente convocado y que al haber estado en provisionalidad en un cargo de carrera, gozaba de una estabilidad laboral relativa que traduce en que el retiro del servicio público solo podía tener lugar por causas prevista en la Constitución y la ley.

En cuanto a la condición de prepensionada, señaló que no se logró constatar que la entidad demandada hubiera tenido la posibilidad de mantener a la actora en el cargo desempeñado o en alguno similar, o que existieran cargos provistos con personas en provisionalidad con quienes no integraban las listas de elegibles. Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

De la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, como marco de referencia para las convocatorias que efectuó el Procurador General de la Nación; 2.2. Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados); 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1. De la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, como marco de referencia para las convocatorias que efectuó el Procurador General de la Nación. La sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, constituyó el marco de referencia para las convocatorias que efectuó el Procurador General de la Nación en el año 2015, teniendo en cuenta los razonamientos que tuvo la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 182 numeral 2 del Decreto 262 de 2000, al señalar que este numeral era contrario al artículo 280 de la Carta Política, según el cual “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.

Consideró la citada sentencia que uno de los derechos específicos que le asistían a los agentes del Ministerio Público, en relación con los magistrados y jueces ante los que deben actuar, era el de ejercer el cargo mediante el sistema de carrera y no bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, como lo imponía la norma demandada. Derecho que garantiza el acceso a través del mérito, otorga estabilidad laboral y erradica la discrecionalidad del nominador tanto para el ingreso como el retiro del cargo.

Como consecuencia de lo anterior para resolver el asunto, se ordenó a la Procuraduría General de la Nación que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de ese fallo, convoque a un concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esa sentencia. Por consiguiente, el régimen de carrera no podía ser otro que el que tiene acreditado el órgano de control tal como lo señaló la Corte Constitucional, al indicar que “Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación”.

En conclusión, la Corte Constitucional fue clara en indicar que el derecho de los agentes del Ministerio Público en relación con los jueces y magistrados ante los que actúan era el de acceder a sus cargos mediante el régimen de la carrera, entendida como un sistema de selección basado en el mérito y aptitud de los aspirantes, a efectos de erradicar la discrecionalidad del nominador y de esa forma privilegiar la igualdad en el ingreso y permanencia a la función pública.

El Decreto ley 262 de 2000 establece las particularidades correspondientes al ingreso a la carrera especial de la PGN a través del proceso de selección (Arts. 191 y s.s.), siendo el Procurador General de la Nación o su delegado el funcionario competente para suscribir el acto administrativo contentivo de la convocatoria, según lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 196 de la norma citada.

A raíz de lo señalado, se convocó a concurso de méritos a través de la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 producto de la orden judicial proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, tendiente a proveer los cargos de Procurador Judicial es el Procurador General de la Nación. 2.2 Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados) La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo.

Respecto a esta garantía, el Consejo de Estado ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso”.

A su vez, la Corte Constitucional ha definido el derecho a la estabilidad laboral reforzada como: “El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos…”.

Ahora bien, en el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.

Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso. No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia.

Es decir, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.

Una de las condiciones que otorga la protección de la estabilidad laboral es ostentar la calidad de prepensionado, figura aplicable a “aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.

En la sentencia SU-446 de 2011 se estudian diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la “entidad convocante”, pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Esta sentencia dispuso que tendría efectos inter comunis, toda vez que debía cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. Señaló la Corte Constitucional que: “10.1. En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar  la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…)  10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

Además de lo señalado el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. La sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresa:   “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (…)   En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (…)   En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.”   En este sentido la Corte Constitucional en la sentencia T-373-2017, señaló: “Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

( ) (…) Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.

“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”.

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. Además, se deben prever medidas para no lesionar sus derechos, y en caso de no adoptarse, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, demostrando su especial condición. 3.2.1.

Hechos probados en el proceso -De la cédula de ciudadanía de la señora Gloria Inés Gómez Ramírez, se desprende que nació el 10 de marzo de 1960. -Derecho de petición presentado el 19 de mayo de 2014 por la actora ante la Procuraduría General de la Nación, para que le fuera reconocida su condición de prepensionada y se dispusiera que los cargos desempeñados por procuradores prepensionados no formaran parte de los cargos a proveer mediante la modalidad de concurso de méritos. -Oficio SG 002512 de 09 de junio de 2014, en el que la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación, en atención a un derecho de petición, indicó a la demandante que su solicitud de reconocimiento de la condición de prepensionada se fundamentó en la Ley 790 de 2002, sin embargo el ámbito de aplicación de esa disposición no abarca a la Procuraduría General de la Nación, en cuanto aquellas normas están destinadas a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y en casos en los que se adelantan programas de renovación o restructuración. -Solicitud presentada el 05 de marzo de 2015 por la demandante ante la Procuraduría General de la Nación, donde solicitó se resolviera el recurso de apelación negado por medio de la Resolución 433 de 19 de diciembre de 2014 -Oficio 001629 de 20 de abril de 2015, por medio del cual la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación señaló a la actora que los recursos de reposición y apelación que interpuso fueron resueltos a través del Oficio SG 002512 de 09 de junio de 2014 y quedó en firme el procedimiento administrativo, por ello no era posible emitir acto administrativo sobre el mismo tema. -Recurso de reposición y en subsidio apelación presentados por la demandante en contra del Oficio 002512 de 09 de junio de 2014. -Resolución No 649 de 16 de septiembre de 2014, mediante la cual la Procuraduría General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el Oficio SG 002512 de 09 de junio de 2014 y concedió la apelación. -Resolución No 433 de 19 de diciembre de 2014, a través de la cual la entidad resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión impugnada. -Petición radicada el 20 de abril de 2016 por la demandante ante la Procuraduría General de la Nación, donde pone en conocimiento su condición de prepensionada. -Oficio No 4180 de 12 de agosto de 2016, en el que la Procuraduría General de la Nación informó a la señora Gloria Inés Gómez Ramírez la terminación de su vinculación en provisionalidad, en razón a que mediante el Decreto 3282 de 08 de agosto de 2016 fue nombrado en el cargo que ella desempeñaba al señor Efrén González Rodríguez. -Decreto 3282 de 08 de agosto de 2016, mediante el cual el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Efrén González Rodríguez, en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 138 Judicial II Administrativa, con sede en Bogotá D.C. -Reporte de semanas cotizadas en Colpensiones por parte de la actora. -Certificados formatos con consecutivos No 211, 212 y 213, donde consta la información laboral, salario base y salarios mes a mes de la parte demandante. -Certificación salarial expedida a la actora por la Procuraduría General de la Nación por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2015 al 05 de septiembre de 2016. -Antecedentes administrativos de la señora Gloria Inés Gómez Ramírez. -Resolución 040 de 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 7° del Decreto Ley 262 de 2000, reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de los procuradores judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJEC). -Resolución 345 de 08 de julio de 2016, a través de la cual el Procurador General de la Nación conformó en estricto orden de mérito la lista de elegibles dentro de la convocatoria 006-2015, que corresponde a los cargos de procuradores judiciales II (3PJ-EC), delegados para la conciliación administrativa, la cual quedó integrada con 239 personas con el fin de proveer un total de 94 empleos. 2.3.

Caso concreto De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la señora Gloria Inés Gómez Ramírez, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la demandante se encuentra protegida por la estabilidad laboral reforzada y, por consiguiente, debió la Procuraduría General de la Nación disponer mantenerla vinculada en algún cargo vacante, en consideración a que su desvinculación puso en riesgo sus derechos fundamentales como el mínimo vital.

Para resolver los cargos elevados precisa la Sala que debido a que la Corte Constitucional cambió la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores judiciales 1 y II de libre nombramiento y remoción a empleos de carrera administrativa, el día 19 de mayo de 2014 informó la señora Gloria Inés Gómez Ramírez ante el Procurador General de la Nación su condición de prepensionada, amparada por la estabilidad reforzada y solicitó: “1.

Previa consulta de mi hoja de vida, reconocerme la condición de PREPENSIONADA. 2. Disponer que los cargos desempeñados por procuradores cuya condición sea de prepensionados, no formen parte de los cargos a proveer mediante la modalidad de concurso de méritos, entre ellos el de procuradora 138 judicial II administrativa”. Con el fin de dar respuesta a la anterior petición se profirió el oficio SG No 002512 de 9 de junio de 2014 por parte de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación en el cual se le indicó que: “1.

El fuero pensional que esgrime la peticionaria tiene como fundamento normativo la Ley 790 de 2002, mediante la cual el Congreso de la República autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un programa de renovación de la administración pública del orden nacional, lo que implicó, entre otras consecuencias, la fusión de algunas entidades del Estado, la disolución de otras, la modificación o reestructuración de la planta de personal de varias de estas y la eliminación o supresión de unos cargos públicos de aquellas. 2.

Como quiera que dichas acciones colisionarían con los derechos de algunos de los servidores públicos vinculados a las entidades objeto del programa de renovación, se dispuso en la misma ley mecanismos de protección o amparo, especialmente destinados a tres grupos de población: i) madres cabeza de familia, sin alternativa económica; ii) personas con limitaciones físicas; y iii) los servidores que cumplieren con los requisitos de edad y tiempo de servicio o cotizaciones para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez durante los siguientes tres (3) años contabilizados desde la promulgación de la ley. 3.

La Ley 790 de 2002, a su turno, fue modificada por el artículo 8º, literal d), de la Ley 812 de 2003, precepto legal que de igual forma tuvo como propósito regular aspectos estrictamente atinentes al programa de renovación de la administración pública. 4. No obstante, el ámbito de aplicación, de las anteriores disposiciones legales, estas no abarcan a la Procuraduría General de la Nación, en cuanto aquellas normas están destinadas a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, como se indica en el artículo primero de la Ley 790 de 2002, con respecto a las cuales, además, se adelanten programas de renovación o restructuración, situación que no ocurre con respecto a esta entidad”.

En contra de la anterior decisión interpuso la demandante los recursos de ley, siendo resuelto el recurso de reposición en forma desfavorable por medio de la Resolución No 649 de 16 de septiembre de 2014, en donde respecto al alcance de la estabilidad laboral reforzada dijo: “En este sentido, debe decirse que la ponderación de derechos de unos y otros debe revisarse única y exclusivamente al momento de la provisión del cargo, con la normatividad vigente y de acuerdo a las circunstancias específicas de los funcionarios en provisionalidad.

No podría entonces hablarse de vulneración alguna de derechos puesto que, a la fecha, solamente existen simples expectativas, dado que todo el público en general, incluidos aquellos que ocupan cargos en provisionalidad, pueden presentarse al concurso, siendo éste, además de lo anotado, la mejor oportunidad para que los servidores puedan concursar en franca lid y demostrar los méritos para acceder a la carrera administrativa”.

A su turno la Resolución No 433 de 19 de diciembre de 2014 al desatar el recurso de apelación confirmó la decisión impugnada con similares argumentos. Nuevamente el día 20 de abril de 2016 la demandante informó su condición de pensionada con ocasión del concurso que se venía adelantando para proveer los cargos de procuradores judiciales, por lo que con el Oficio 001406 de 2 de mayo de 2016, se manifestó que para ese momento todavía no se había dado a conocer la lista de elegibles respectiva y que posteriormente dicha comunicación sería remitida a su hoja de vida y considerada por el Procurador General de la Nación en caso de que lo estimara necesario.

De lo transcrito en lo pertinente observa la Sala que, respecto de la solicitud de protección de estabilidad laboral reforzada, no fue resuelta de fondo por la demandada, dado que, en primer lugar, menciona que la Ley 790 de 2002, modificada por el artículo 8º, literal d), de la Ley 812 de 2003, tuvo como propósito regular aspectos estrictamente atinentes al programa de renovación de la administración pública, cuyo ámbito de aplicación, no abarca a la Procuraduría General de la Nación, en cuanto aquellas normas están destinadas a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional; en segundo lugar, argumenta que la ponderación de derechos de los servidores nombrados en provisionalidad con protección laboral reforzada y los que ganaron el concurso, debe revisarse única y exclusivamente al momento de la provisión del cargo y finalmente, se informa que la comunicación donde advierte su condición de prepensionada, será remitida a su hoja de vida y considerada por el Procurador General de la Nación en caso de que lo estimara necesario.

A pesar de lo referido, no se observa que la Procuraduría General de la Nación hubiese desplegado algún mecanismo tendiente a proferir acciones para proteger el derecho alegado, estudiando la posibilidad de nombrar a la demandante en algún cargo vacante, o desempeñado en provisionalidad, todo lo contrario, el 26 de agosto de 2016 fue notificada del Oficio 4180 de 12 de agosto de 2016, en el que el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación le informó que a través del Decreto 3232 de 08 de agosto de 2016, en aplicación a la lista de elegibles contenida en la Resolución 345 de 08 de julio de 2016, nombró al señor Efrén González Rodríguez en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, el cual para ese momento ella ocupaba en provisionalidad y, en consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culminaba su vinculación laboral con esa entidad.

En este orden de ideas la entidad demandada dispuso la terminación de su vinculación laboral omitiendo garantizar la situación especial de prepensionada que la amparaba y le concedía gozar de una estabilidad laboral retozada. Resalta la Sala que las entidades públicas están en la obligación de obrar con la mayor diligencia con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de los trabajadores en especial de aquellos que gozan de protección laboral reforzada por sus especiales condiciones de debilidad manifiesta.

Ahora bien, pese a que los servidores públicos designados en provisionalidad cuentan con una estabilidad relativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que hay medidas que deben adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad como lo es el caso de los prepensionados.

En los términos expuestos, la Sala advierte que solo se materializa una real garantía en favor de una persona próxima a pensionarse, cuando el nominador, consciente de esa condición, toma las medidas afirmativas pertinentes, necesarias y suficientes para que, en caso de existir vacantes y tener margen de maniobra, logre reubicar a la empleada que goza de dicha estabilidad laboral, como lo ordenó en una muy reciente decisión esta Corporación en un caso similar al aquí analizado.

En el caso concreto no existe pruebas que en este sentido haya procedido la Procuraduría General de la Nación, o al menos no aportó elementos de juicio que permitieran considerar que sí adoptó las medidas pertinentes para conjurar la amenaza en contra de la actora ante el inminente nombramiento del empleado que superó el concurso de méritos.

Las acciones afirmativas suponen la corrección de las discriminaciones de la que han sido objeto distintos grupos de personas, mediante la implementación de tratamientos disímiles que tienen asidero constitucional, con el fin de que se cumpla la igualdad material, por ello, esas acciones se aplican, para respetar los derechos y tomar medidas para lograr aquella clase de igualdad.

Dentro del sub-judice una vez la demandante puso en conocimiento su condición de prepensionada debió implementarse un mecanismo tendiente a la protección de sus derechos, que implicaba perfeccionar un conjunto de acciones administrativas de carácter temporal, con el propósito de remediar el desconocimiento del mínimo vital al momento del retiro del servicio por nombramiento de la persona quien ganó el concurso.

La acción afirmativa debe ser apta para defender las condiciones de la persona protegida constitucionalmente, mecanismo que se echa de menos durante el tiempo que duró el concurso de méritos, al no abrirse espacios dentro de la accionada para dar un trato distinto al caso de la actora, esto es velando por ser reubicada en otros empleos vacantes o ser de las últimas en ser retirada.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-186 de 20134, ha reconocido que cuando un empleado ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Tal como se señaló anteriormente si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos.

En cuanto a la vulneración al mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra la demandante, es difícil de obtener su sustento y el de su familia, por la falta de acceso al mercado laboral, para la Sala es de recibo lo manifestado por la actora, referente a que la sentencia de primera instancia desconoce los hechos probados, toda vez que su vida laboral la realizó en el sector público, específicamente en la Procuraduría General de la Nación, por lo que el sustento dependía exclusivamente del salario, ya que no tenía otros ingresos, lo que se demostró con la hoja de vida, en la que aparece la declaración de rentas y bienes.

Adicionalmente, la realidad laboral demuestra que para una persona que supere los 50 años de edad es difícil conseguir empleo o iniciar una práctica profesional independiente, donde no tiene experiencia alguna, debido a lo cual recientemente se expidió la norma denominada “ley del último empleo”, para fomentar el empleo de las personas de más de 50 años por medio de estímulos tributarios.

Restablecimiento del derecho Revisado el Registro Único de Afiliados – RUAF que dispone la consulta pública, lo que permite el acceso a la información de afiliaciones al Sistema de la Protección Social, se observa que la señora Gloría Inés Gómez Ramírez le fue concedida pensión de vejez por parte de Colpensiones, según Resolución No 2662 de 9 de enero de 2019, así las cosas, al no ser procedente el reintegro al servicio, se debe disponer la protección constitucional de la demandante para cuyo efecto la entidad accionada deberá reconocer a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido.

La razón que argumenta la Corte Constitucional para limitar la indemnización es que después de 2 años se pierde el nexo causal entre la desvinculación y la indemnización debido a que se trata de un tiempo máximo razonable para que el desvinculado consiga un nuevo empleo; posición jurisprudencial que asume a partir de tomar como premisa que el retirado del servicio está en el deber social de proveer a su propio sustento.

En el caso concreto para efecto de cuantificar la aludida indemnización debe hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario, por lo tanto, teniendo en cuenta que la actora se retiró del servicio el 5 de septiembre de 2016 y adquirió el status pensional el 10 de marzo de 2017, se limitara la indemnización al equivalente a seis (6) meses de salario como Procuradora Judicial II Administrativa de Bogotá, en los términos de la sentencia SU 556 de 2014, dado que tenía las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto por dicho período.

Precisa la Sala que se deberá declarar la nulidad parcial de Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual se retiró del servicio a la accionante. Respecto a la solicitud de nulidad del oficio 4180 del 12 de agosto de 2016 suscrito por el señor Ciro Eduardo López Martínez, Secretario General encargado de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le comunica la terminación de la vinculación en provisionalidad, al ser un acto de ejecución no es del caso realizar pronunciamiento alguno. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por ello no se condena en costas en esta instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en cuanto al retiro del servicio pese a encontrarse amparada por la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados).

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revoca la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Gloria Inés Gómez Ramírez contra la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, en cuanto retiró del servicio a la demandante.

TERCERO: Condenar a la Procuraduría General de la Nación reconocer a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la cual asciende a seis (6) meses de salario como Procuradora Judicial II Administrativa de Bogotá, en los términos de la sentencia SU 556 de 2014, debido al tiempo transcurrido entre el retiro del servicio ocurrido el día 5 de septiembre de 2016 y la adquisición del status pensional de fecha 10 de marzo de 2017.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Téngase a la doctora Andrea Lyzeth Londoño Restrepo, identificada con la T.P. No. 269.290 del C.S. de la J., en calidad de apoderada de la Procuraduría General de la Nación, conforme los términos del mandato allegado.

SEXTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SEPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA