15001233100520100107801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Temas: Reparación directa – afectación a la propiedad – cosa juzgada – falta de acreditación del daño. Síntesis del caso: La demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad por el daño que habría sufrido, con ocasión de la explotación irregular de material de recebo, en un predio de su propiedad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 30 de noviembre de 2017, que declaró probada la excepción de cosa juzgada y se inhibió de pronunciarse de fondo1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de julio de 2010 María Victoria Gutiérrez Peñuela presentó una demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y del Consorcio Solarte & Solarte, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.

Que se declare que el Instituto Nacional de Concesiones “INCO” y el Consorcio Solarte & Solarte, son patrimonial, administrativa y extracontractualmente responsable, de los perjuicios causados a mi poderdante, como consecuencia de los hechos ocurridos y narrados en el acápite correspondiente. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 2 de 9 SEGUNDA. Que se condene al Instituto Nacional de Concesiones “INCO” y del Consorcio Solarte & Solarte a reconocer y pagar los perjuicios morales y materiales causados a mi poderdante, así: MATERIALES: Por el valor correspondiente a la cantidad de recebo explotada y que no ha sido cancelada a mi mandante […] Total prestaciones: $1.236.643.270 o la suma correspondiente de acuerdo a lo que se pruebe en el proceso.

Morales: La suma de 100 S.M.M.L.V., para mi poderdante, por el dolor moral sufrido. […]”. 2. En la demanda2, la parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3. 1) La demandante es propietaria de un predio en la Vereda La Hoya, del municipio de Tunja. El predio “posee gran cantidad de material de recebo para […] ser usado en obras públicas como la construcción de vías”. 4. 2) En virtud del contrato de concesión 377, de 15 de julio de 2002, el consorcio Solarte & Solarte construyó la doble calzada Briceño-Tunja.

Con ese Consorcio se adelantaron negociaciones sobre el predio de propiedad de la demandante, “para destinarlo a la construcción de la doble calzada”. 5. 3) Según la parte actora, si bien firmó una promesa de compraventa, esta nunca fue suscrita por el Consorcio, ni se “firmó ninguna escritura pública para perfeccionar el contrato”.

Advirtió que recibió $47’800.000 como parte de la negociación. 6. 4) Aseveró que el Consorcio Solarte & Solarte ha explotado el recebo “de manera irregular” y ha ocupado el predio “sin que exista un título de propiedad a favor del ente público o del propio consorcio”. 7. 5) Sostuvo que se configuraría una falla del servicio, por la “actuación irregular de la administración a través de uno de sus contratistas”, o una responsabilidad objetiva “por la existencia de la ocupación y explotación de un inmueble como consecuencia de trabajos públicos”. 1.2.

Posición de la parte demandada 8. La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones3. Indicó que el Concesionario era el eventual llamado a responder porque era el encargado de la adquisición de los predios. En desarrollo de esa actividad, después de haber agotado la etapa de negociación, el Consorcio adelantó los trámites para obtener el predio objeto del litigio, “por un proceso de expropiación judicial”. 2 Folios 2-13 del cuaderno principal. 3 Folios 88-101 del cuaderno principal.

Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 3 de 9 9. Según indicó, luego de la firma del contrato de promesa de compraventa, el 3 de junio de 2008, “la vendedora realizó la entrega material y real del terreno, junto con las mejoras en él contenidas, tal y como consta en el acta de entrega de predios, firmada por las partes”. 10.

Afirmó que fue la promitente vendedora quien se negó a protocolizar la escritura pública de venta del predio, al sostener que debía recibir un mayor valor por el terreno. 11. Agregó que la demandante “no anexó ningún documento que demuestre la cuantificación establecida para los perjuicios materiales”. 12. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa; inexistencia de responsabilidad patrimonial; temeridad y mala fe;

“principio de equilibrio de las cargas públicas” y “responsabilidad a cargo del concesionario”. 13. El Consorcio contestó la demanda4 e indicó que era la ANI (antes INCO), no la demandante, la propietaria del predio objeto del litigio. Agregó que la demandante no solo no tenía la propiedad, sino que carecía de un título minero que le permitiera la explotación del material. 14.

Indicó que la parte actora firmó la promesa de compraventa y recibió el “primer pago del valor del predio pactado y también el correspondiente al factor de compensación, no obstante lo cual posteriormente se negó a firmar la escritura pública de compraventa”, lo que hizo necesaria la adquisición del predio mediante una expropiación judicial, que ocurrió el 22 de agosto de 2012 y sobre la cual se hizo el respectivo registro inmobiliario. 15.

Formuló las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva en la causa y cosa juzgada, habida cuenta de que, luego de la negativa a la enajenación voluntaria, se demandó la expropiación por vía judicial ante el Juzgado 1 Civil de Tunja y, como consecuencia, se ordenó el pago de la indemnización de todos los perjuicios causados, dentro de los que se encontraban los reclamados en este proceso. 16.

Seguro Generales Suramericana SA, contestó la demanda y el llamamiento en garantía formulado por el Consorcio Solarte Solarte5. Presentó la excepción de “inexistencia de los perjuicios y obligaciones reclamadas por carecer de apoyo de hecho y de derecho”, frente a la demanda principal, y las excepciones de “falta de amparo”, “límite máximo de responsabilidad” e “inexistencia de cobertura por aplicación de exclusiones contenidas en el contrato de seguro”, frente al llamamiento en garantía. 4 Folios 282-284 del cuaderno principal 5 Folios 31-37 cuaderno del llamamiento en garantía. Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 4 de 9 17.

Seguros del Estado contestó la demanda y el llamado en garantía formulado por el Consorcio Solarte Solarte6. Presentó las excepciones de “inexistencia de cobertura de la póliza”; “prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros”; “configuración causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero”; “inexistencia de amparo”;

“inexistencia de obligación solidaria”; “inexistencia de obligación de pago”; “existencia de exclusión legal y absoluta para el pago daño moral dentro de la póliza N° 11-02-101000310”; “existencia de exclusión legal y absoluta para el pago de lucro cesante dentro de la póliza N° 11-02-101000310”; “inexistencia de cobertura de la póliza por actos o hechos dolosos del tomador o asegurado”;

“inexistencia de obligación solidaria”; “inexistencia de pruebas de los daños alegados”; “inexistencia de obligación contractual frente a consorcio Solarte y Solarte e inexistencia de la obligación por exoneración del asegurado”; “inexistencia del siniestro e inexistencia de la obligación”; “límite asegurado pactado dentro de la póliza de responsabilidad civil extracontractual” y “cláusula de deducible pactada”. 1.3.

Sentencia recurrida 18. El 30 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió la Sentencia de primera instancia7, en la que resolvió (se trascribe): “1. Se declara probada la excepción de cosa juzgada formulada por el demandado Consorcio Solarte Solarte hoy CSS Constructores S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se inhibe la Sala para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda. 2.

No condenar en costas ni agencias en derecho […]”. 19. Indicó que el INCO presentó una demanda de expropiación en contra de María Victoria Gutiérrez, que fue resuelta por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja. En ese proceso, mediante la Sentencia de 9 de mayo de 2012, se declaró la expropiación, por motivos de utilidad pública, a favor del INCO y se “fijó como indemnización a favor de la señora Gutiérrez Peñuela, la suma de […] ($13.707.300) monto que cubrió las afectaciones patrimoniales causadas con la transferencia coactiva del inmueble, excepto el lucro cesante (explotación material de recebo), perjuicio que no fue probado por la demandada en el proceso expropiatorio”. 20.

A través del Auto de 28 de agosto de 2013, el juez fijó el monto de la indemnización a pagar por la expropiación y subrayó que el propietario “jamás acreditó que el predio reportaba algún tipo de ganancia, como lo era la explotación de recebo como material de mantenimiento y confección de vías públicas”. 6 Folios 47-64 del cuaderno del llamamiento en garantía. 7 Folios 314-332 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 5 de 9 21. El Tribunal señaló que en ambos procesos se discutió “la indemnización del lucro cesante”, habida cuenta de que el “debate en una y otra causa, tuvo como tópico de estudio el reconocimiento de las utilidades dejadas de percibir por la señora Gutiérrez, en virtud de la explotación de recebo que hiciera aparentemente el Consorcio Solarte Solarte en un bien inmueble de su propiedad”. 22.

Agregó que “la naturaleza de la indemnización ordenada en el proceso de expropiación es igual a la que se dispone en el de reparación directa, con ella se pretende resarcir todos los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la transferencia forzosa de la propiedad”. 23. Concluyó que la demandante “prop[uso] nuevamente el debate sobre el contenido y alcance del perjuicio material por lucro cesante, definido judicialmente, por la expropiación del inmueble […].

Con lo que inició un nuevo proceso entre las mismas partes y se fund[ó] en la misma causa y objeto (indemnización patrimonial) debatidos dentro del proceso expropiatorio que culminó con la providencia de 28 de agosto de 2013, que hizo tránsito a cosa juzgada material y formal” (énfasis original). 24. Añadió que los perjuicios fueron reparados mediante la indemnización dispuesta en el proceso expropiatorio, decisión que “no mereció reproche alguno por la señora Gutiérrez, al no haber promovido la impugnación procedente (apelación) contra la providencia que así lo dispuso”. 25.

Sostuvo que, si bien era cierto que en la demanda también se había alegado una ocupación, ello “no pasó de ser una llana referencia carente de prueba, pues no existe en el plenario medio de juicio que indique, siquiera sumariamente, un daño sufrido por una ocupación temporal o permanente del inmueble”, por lo que la ocupación alegada “acompasa con la presunta explotación de recebo efectuada por el Consorcio Solarte Solarte, hecho que como se dijo ya fue objeto de pronunciamiento judicial”. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 26. El 13 de diciembre 2017 la parte demandante presentó un recurso de apelación8, en el que señaló que no era cierto que estuvieran dados los requisitos de la cosa juzgada. 27. Indicó que el objeto del proceso de reparación directa era otro, pues “el perjuicio que se reclama se deriva de la declaratoria de responsabilidad del Estado”.

Según agregó, “llama la atención que el Tribunal declare la existencia de cosa juzgada, porque supuestamente en el proceso de expropiación hubo alguna discusión respecto de perjuicios, cuando es el 8 Folios 591-596 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 6 de 9 mismo Juzgado Civil del Circuito” el que señaló que existía un proceso de reparación directa en el que se estaban discutiendo los perjuicios de la explotación de material para la construcción. 28.

Indicó que “el daño que se reclama en la presente acción […] se deriva no del acto de expropiación, sino de la declaratoria de responsabilidad del Estado”. Agregó que tampoco existía identidad de causa entre el proceso expropiatorio y el de la responsabilidad patrimonial del Estado. 29. En la oportunidad para alegar de conclusión, la ANI señaló que sí estaban dados los elementos de la cosa juzgada, además de insistir en la falta de legitimación pasiva y activa en la causa, esta última, en el entendido de que la demandante “no goza de titularidad sobre el bien objeto de la presente demanda”, sino que era el INCO, quien había adquirido, mediante la Sentencia de 9 de mayo de 2012, la propiedad.

Agregó que se pretendió el “cobro de una indemnización ya cancelada”, con ocasión del pago derivado del proceso de expropiación. Además, no existía daño alguno, pues “la explotación que alega en su escrito de demanda es inexistente”. En sus alegatos de conclusión el Consorcio Solarte Solarte señaló que existía falta de legitimación activa en la causa, pues la demandante se había presentado como dueña de un inmueble que dejó de ser de su propiedad “desde el 22 de agosto de 2012, cuando se inscribió en el registro inmobiliario la sentencia que le expropió el predio”.

Agregó que la parte actora nunca acreditó tener un título minero, por lo que tampoco podía aprovechar los materiales objeto de la explotación, “de ahí que la supuesta explotación por un tercero no le cause perjuicio alguno”. Señaló que tampoco se había demostrado que el Consorcio hubiera “aprovech[ado] el recebo presuntamente existente en el referido predio”9.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio10. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.2. Análisis sustantivo 30. La Sala revocará la Sentencia apelada y se pronunciará de fondo, pues no están dados los elementos de la cosa juzgada. Negará las pretensiones de la demanda por la ausencia de acreditación del daño alegado. 31.

En el expediente obra copia del contrato de promesa de compraventa suscrito entre la demandante y el Consorcio demandando11; del “acta de recibo y entrega de predios”, de 3 de junio de 200812; del expediente 2010- 00366 del Juzgado Primero Civil del Circuito, relativo al proceso de 9 Folios 667-671 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folio 673 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 118-213 del cuaderno principal. 12 Folios 325 y 326 del cuaderno principal.

El Tribunal de primera instancia fundamentó la declaratoria de la excepción de cosa juzgada en la identidad de objeto, causa y de partes entre la demanda de reparación directa presentada en contra del INCO y del Concesionario y la demanda de expropiación que presentó el INCO en contra de quien funge como demandante en este proceso; sin embargo, esta Sala no advierte que estén dados los requisitos de la cosa juzgada, comoquiera que la parte actora, en la demanda de reparación directa, pretendió la declaratoria de la responsabilidad del Estado, pretensión que no guardaba identidad de causa con lo que se debatió en el proceso de expropiación forzosa, que tenía por objeto obtener la propiedad del inmueble. 33.

Asimismo, si bien es cierto que en el proceso de expropiación forzosa se determinó el monto a pagar por el predio expropiado y se ordenó pagar el valor faltante (pues la parte demandante ya había recibido $47’800.000), en el referido Auto de 28 de agosto de 2013, el Juez Civil del Circuito advirtió que “la aparente e inapropiada explotación de dicho recurso [recebo] est[aba] siendo discutida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción ordinaria de reparación directa bajo el título de imputación daño especial [lo que] permite concluir sin mayores ambages que se ha iniciado una acción con el objeto de que se repare el presunto daño causado por la explotación irregular del material [y que] por lo tanto en dicho escenario se hará uso de la carga probatoria con tal fin y que aquí se ha echado de menos”. 34.

Como se observa, si bien es cierto que en el proceso de expropiación forzosa se echó de menos la acreditación de los perjuicios derivados de la explotación del recebo, también lo es que el Juez señaló que ello sería objeto de discusión en este proceso de reparación directa, por lo que la declaratoria de la excepción de cosa juzgada dejó a la parte demandante en una imposibilidad de discutir y probar, en ambos procesos, el daño que alegó haber sufrido.

En consecuencia, corresponde resolver de fondo, pues no están configurados los requisitos de la cosa juzgada a los que se refiere el artículo 303 del Código General del Proceso. 35. Para decidir el asunto se debe tener presente que la demandante solo tuvo la propiedad del inmueble objeto del litigo hasta que se produjo la inscripción de la Sentencia de 9 de mayo de 2012, que “decret[ó] la expropiación por los motivos de utilidad pública o de interés social, a favor del INCO”, “decret[ó] la transferencia forzosa de una zona de terreno”, y ordenó 13 Samai, índice 32. 14 Folios 389 y ss. del cuaderno principal.

Asimismo, se advierte que el objeto del litigio está circunscrito a los perjuicios que la demandante habría sufrido por la explotación del material de recebo de su predio. Mientras que no se discute el valor recibido por el predio, como lo advirtió la providencia recurrida, la eventual ocupación del inmueble se circunscribió a una mera afirmación, sin soporte ni desarrollo alguno, fue objeto de pronunciamiento expreso por el Tribunal y no se presentó ningún reparo o pronunciamiento en el recurso de apelación frente a esa decisión. 37.

Para la acreditación de la explotación del material de recebo se practicó un peritaje que fundamentó sus conclusiones en un estudio de fotografías aéreas del Instituto Colombiano Agustín Codazzi “para la reconstrucción topográfica de la zona”. El perito, con datos de la superficie del terreno de 1990 y su comparación topográfica con el 2016 (año de la experticia), cruzó los datos y obtuvo un valor aproximado de “volumen de material”, el cual multiplicó por un precio de referencia, para obtener el valor total estimado. 38.

El peritaje pasó por alto que el perjuicio a calcular correspondía a un período estimado comprendido entre una fecha posterior a la firma del contrato de concesión, que dio origen a la negociación sobre el predio, y la fecha en la que se registró la sentencia que decretó la expropiación del inmueble, esto es, por un período aproximado de 10 años, trascurridos entre 2002 y 2012 (no por un periodo cercano a los 26 años, como fue el cálculo del peritaje).

Esta omisión impide determinar si, durante el referido lapso aproximado de 10 años, ocurrió alguna explotación del material de recebo en el predio, que permitiera tener por acreditados los perjuicios alegados. Tampoco obra en el expediente prueba sobre explotación alguna en ese periodo, o que indique siquiera que una explotación del material haya sido el resultado del actuar de los demandados.

En consecuencia, no existe prueba de la afectación sobre el predio que alegó haber sufrido la parte actora, lo que impone negar las pretensiones de la demanda por la ausencia del daño alegado. 2.2. Sobre la condena en costas 39. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA.

Radicado: 15001-23-31-005-2010-01078-01 (61306) Demandante: María Victoria Gutiérrez Peñuela Demandados: INCO y Consorcio Solarte Solarte Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 9 de 9 3. DECISIÓN 40. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 30 de noviembre de 2017 y, en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Aclaración de voto Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA