20001233900020160037501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 20001-23-39-000-2016-00375-01 Nº interno: 5449-2018 Demandante: Yenys Rosmira de la Cruz Altamar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del municipio de Valledupar Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión de invalidez La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los Oficios OFPSM-0061 del 24 de febrero de 2016, OFPSM-00 del 3 de marzo de 2016 y OFPSM-0142 del 16 de marzo de 2016, a través de los cuales, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, en representación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a los demandados a (i) reliquidar la primera mesada pensional con el 75% del salario devengado en el último año de servicio, de acuerdo con el literal B del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, teniendo en cuenta que su pérdida de capacidad laboral es de origen profesional y corresponde al 95,70%, a partir del 7 de julio de 2010;

(ii) pagar el retroactivo causado, a partir del 7 de julio de 2010; (iii) y las costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar prestó sus servicios como docente al municipio de Valledupar desde el año 2008. Indicó que, mediante Dictamen núm. SOV0710079 le fue determinada la pérdida de la capacidad laboral de origen profesional en un 90,09%, decisión que fue modificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, quien le incrementó el porcentaje a 95,70%.

Manifestó que, a través de la Resolución núm. 0228 del 15 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar le reconoció una pensión de invalidez con base en la disminución de la capacidad laboral en un 95.70% de origen profesional, con una tasa de reemplazo del 54% del salario devengado en los años comprendidos entre el 2008 y el 2013.

El 29 de enero de 2016 solicitó la reliquidación de su pensión de invalidez conforme al artículo 10 de la Ley 776 de 2002; sin embargo, esta fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio OFPSM-0061 del 24 de febrero de 2016, reiterado en los Oficios OFPSM-00 del 3 de marzo de 2016 y OFPSM-0142 del 16 de marzo de 2016. 1.1. Normas violadas y concepto de violación De la Ley 71 de 1988, el artículo 9.

Del Decreto 1160 de 1989, el artículo 10. De la Ley 100 de 1993, el artículo 150. De la Ley 1562 de 2012, el artículo 5. De la Ley 65 de 1946, el artículo 3. De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. D e la Ley 91 de 1989, el literal a) del numeral 2 del artículo 15.

Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 42. Como concepto de violación, la parte demandante arguye que su pensión de invalidez debió ser liquidada de acuerdo con el literal b) del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que prevé una tasa de reemplazo del 75% del salario del último año de servicio cuando la pérdida de la capacidad laboral supera el 66%, situación que ocurre en el presente caso.

Explicó, además, que no se tuvo en cuenta la Ley 1562 de 2012, en cuanto al ingreso base de liquidación, ni se incluyeron los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978, que, en todo caso, deben ser todos aquellos que habitual y periódicamente perciba el trabajador como retribución de sus servicios. 2. La contestación de la demanda 2.1.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, por lo cual las pretensiones no están llamadas a prosperar. Como excepciones planteó: ineptitud de la demanda, no agotamiento de la via gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y compensación. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 5 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, aclaró que la actora ingresó al servicio docente desde el 5 de agosto de 2008, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, por disposición expresa de la Ley, su régimen pensional se rige por la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo ordenó la entidad demandada en el acto acusado.

En esa medida, el monto de su pensión de invalidez fue calculado conforme al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 54% del ingreso base de liquidación, toda vez que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral relativa del 95,70%; razón por la cual, no prosperan las pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

Alegó que, como quiera que la patología que sufre es de origen profesional, si situación está regida por el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, y no por la invalidez de origen común prevista en la Ley 100 de 1993. Destacó que, en calidad de docente vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra excluida de la Ley 100 de 1993, por mandato del artículo 279.

Además, teniendo en cuenta que se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, está cobijada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 5. Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio. 6. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, la Sala definirá si a la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez de acuerdo con el literal b) del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, por tener una pérdida de la capacidad laboral del 95.7% de origen profesional.

Régimen pensional aplicable a los docentes y la pensión de invalidez El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y realizó una distinción entre el personal vinculado antes y después de su entrada en vigencia, a saber, el 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo.

En estos términos, se tiene que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003, están amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, mientras que a los nombrados con anterioridad se les continuaría aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora bien, debe indicarse que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, en cuanto a la pensión de invalidez, es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, tal como se indica en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así las cosas, en lo concerniente a la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable de acuerdo con la Ley 812 de 2003, con el fin de determinar si la liquidación se debe realizar conforme al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, esta Subsección en sentencia del 13 de noviembre de 2014, dejó en claro lo siguiente: “De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.

En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%”.

De lo anterior se colige, que el Sistema Integral de Seguridad Social, prevé una pensión de invalidez de origen profesional, causada por la afiliación, y sin atender el número de semanas cotizadas, cuyo monto se define a partir del grado de pérdida de la capacidad laboral del empleado. En ese sentido, en lo que atañe a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso entre otros aspectos, la cuantía de la pensión invalidez y señaló que cuando una incapacidad sea mayor al 95% la prestación equivale al último salario devengado por el empleado oficial o al promedio mensual si este fuere variable y, el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 contempla el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

Por otra parte, en lo que atañe a los docentes oficiales vinculados al servicio educativo con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, se tiene, en primer lugar, que su tratamiento depende del origen de la disminución de la capacidad laboral, que puede ser común o profesional. En ese orden de ideas, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 estableció el monto de la Pensión de Invalidez por origen común, de la siguiente manera: “a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

A su turno, el artículo 21 ibídem establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente: “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Y en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales dispuso: “Artículo 1º.

El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”, No obstante lo anterior, cuando el reconocimiento de la pensión de invalidez surge con ocasión del ejercicio de la actividad profesional, el Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, se remite a lo dispuesto en la Ley 776 de 2002, normas relacionadas con la organización, administración y prestaciones del sistema de riesgos profesionales, la cual establece en su artículo 10 que el monto de la pensión de invalidez será del 75% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral.

Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 11 de mayo de 2017, precisó lo siguiente: “Con relación al grupo de docentes que fueron vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, señalo la norma que se regirán por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Sin embargo, mediante la Ley 776 de 2002, se dictaron normas relacionadas sobre la organización, administración y prestaciones del sistema de riesgos profesionales, y como quiera que el origen de la discapacidad que originó la pensión reconocida a la actora fue profesional, y en dicho contexto prescribe que: “ARTÍCULO

10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).

(…)” En cuanto al ingreso base de liquidación y al periodo que se lo define, se tiene el Decreto 692 de 1994, señala que: “ARTICULO

46. INGRESO BASE DE LIQUIDACION. Se entiende por ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, el promedio de los salarios o rentas mensuales de los últimos 10 (diez) años de cotizaciones o su equivalente en número de semanas sobre las cuales efectivamente se cotizó, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, total nacional, según la certificación del DANE.

Para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, de quienes no hubieren alcanzado a cotizar diez (10) años, será el promedio de los salarios o rentas mensuales cotizados durante todo el período de cotización, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, total nacional, según la certificación del DANE.

Hechos probados (i) Según el Formato Único para la Expedición de Historia Laboral emitido el 8 de septiembre de 2015, la demandante se desempeñó como docente, al servicio del municipio de Valledupar, nombrada mediante Resolución núm. 001556 del 4 de agosto de 2008, a partir del 5 de agosto del mismo año. Además, laboró por el término total de 6 años, 8 meses y 26 días.

(ii) Conforme al Formato Único para la Expedición de Salarios emitido el 8 de septiembre de 2015, la demandante devengó, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre del mismo año los siguientes emolumentos: asignación básica, pago de incapacidad accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, pago incapacidad común ambulatoria, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, prima de alimentación; y desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de abril del mismo año: asignación básica, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y subsidio de alimentación. (iii) De acuerdo con el formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral núm. SOV0710079 de la Fiduprevisora S.A., expedido el 7 de julio de 2010, la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar fue calificada con un 90,09% de pérdida de capacidad laboral.

(iv) Dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral núm. 3619 del 10 de septiembre de 2013, de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar que calificó a la actora con un porcentaje del 95,70% de pérdida de la capacidad laboral, de origen profesional, análisis que se efectuó así: “Paciente de 44 años de edad, de ocupación docente de informática en la Institución Educativa La Esperanza de Valledupar, con cuadro de varios meses de evolución de dolor en la mano izquierda asociada a dedo en gatiilo; fue intervenida quirúrgicamente.

En el año 2008 se le practicó resección de la marca en cara palmar del 4to dedo mano izquierda y quedó con dolor severo en la cara palmar de la mano izquierda; fue sometida a múltiples inyecciones en el espacia supraclavicular izquierdo y posteriormente tuvo que ser anestesiada en la gotera epitróclea, el dolor se inicia en el agujero supraclavicular y se irradia distalmente en la cara interna del brazo y antebrazo hasta la cara palmar del 3, 4 y 5 dedos, hay pérdida de fuerza en la mano izquierda (…) Se califica lesión del plexo braquial izquierdo y ojo ciego izquierdo lo que le produce una PCL de %95,70 de origen ENFERMEDAD PROFESIONAL O LABORAL y fecha de estructuración 07 de julio de 2010”.

(v) Mediante Resolución núm. 0228 del 15 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, en representación del FOMAG, reconoció a favor de la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar una pensión de invalidez equivalente al 54% del salario devengado desde el 02 de agosto de 2008 hasta el 10 de septiembre de 2013, por tener un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 95.70%, en virtud de la Ley 100 de 1993, efectiva desde el 01 de mayo de 2015, fecha en la que cesó el pago del auxilio económico.

(vi) A través de la Resolución núm. 001059 del 17 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación de Valledupar resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior resolución, de forma desfavorable. En este acto explicó que la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar ingresó como docente en vigencia del Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable la Ley 100 de 1993.

(vii) Mediante el Oficio OFPSM-0061 del 24 de febrero de 2016, la Secretaría de Educación de Valledupar negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora. Esta decisión fue reiterada en los Oficios OFPSM-00 del 3 de marzo de 2016 y OFPSM-0142 del 16 de marzo de 2016. 2.3. Caso concreto La señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar demanda la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, en representación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de invalidez en aplicación del literal B del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, pues, a juicio de la entidad accionada, esta debe ser liquidada conforme a los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, por considerar que a la actora no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez, en la medida en que su vinculación al servicio docente se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en consecuencia, el régimen pensional aplicable es el de prima media contenido en la Ley 100 de 1993.

La parte actora, en calidad de recurrente, reitera que, dado que el origen de la disminución de la capacidad es profesional, su situación pensional se encuentra regida por el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, normas especiales que regulan lo relacionado con los riesgos profesionales y no por la Ley 100 de 1993, quien dispuso solo lo relativo a las enfermedades de origen común. Sea lo primero precisar que la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar se vinculó al servicio docente el 5 de agosto de 2008, nombrada mediante Resolución núm. 001556 del 4 de agosto de 2008, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y fue dictaminada con una pérdida de la capacidad laboral del 95.70% de origen profesional.

En tal virtud, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar reconoció a su favor una pensión de invalidez, liquidada con el 54% del salario promedio devengado entre el 2 de agosto de 2018 y el 10 de septiembre de 2013, con fundamento en los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993. Así entonces, se tiene en el caso concreto que, como quiera que la accionante ingresó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen que la cobija es el de prima media previsto en la Ley 100 de 1993.

Ahora, la referida norma, cuando hace alusión al monto de la pensión de invalidez, lo hace para los casos de pérdida de capacidad laboral de origen común, por lo que no es posible aplicar esta disposición a la demandante, cuya incapacidad es de origen profesional, y se encuentra regulada en el Sistema General de Riesgos Profesionales a través de la Ley 776 de 2002, que rige a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia del 11 de mayo de 2017, dio aplicación a la Ley 776 de 2002 a un docente vinculado con posteridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así: “(….) se concluye que la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, entre éstas la Ley 772 de 2002 en relación con riesgos profesionales, que establece en su artículo 10 que el monto de la pensión de invalidez será del 75% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral; y de esta manera, la Sala confirmará lo decidido en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar”.

Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en un caso análogo al presente, también acudió a la Ley 776 de 2002 para un docente con invalidez declarada de origen profesional, en la sentencia del 6 de agosto de 2020, así: “(…) Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.

En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales”.

La referida Ley 776 de 2002, mediante la cual se dictaron las normas relacionadas con la organización, administración y prestaciones del sistema de riesgos profesionales, dispuso el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. En el mismo sentido, estableció que la Administradora de Riesgos Profesionales al cual este afiliado el trabajador debe reconocer y pagar a sus afiliados esa prestación, teniendo en cuenta los montos de la pensión invalidez descritos en su artículo 10, esto es, a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).

Ahora bien, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación y al periodo el inciso 2º del artículo 46 del Decreto 692 de 1994 señaló que para las pensiones de invalidez de quienes no hubiera alcanzado a cotizar los 10 años de servicio previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, “será el promedio de los salarios o rentas mensuales cotizadas durante todo el periodo de cotización”.

Y, en cuanto a los factores salariales, como la referida norma no reguló nada en esta materia, se incluirán sobre lo que se efectuaron cotizaciones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005. De modo que, como a la accionante le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral de origen profesional en un porcentaje del 95,70%, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez con fundamento en literal b) del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en la medida en que dicha norma prevé de forma explícita que cuando esta sea superior al 66%, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del ingreso base de liquidación, La Sala aclara que, aunque la demandante pidió la reliquidación de su pensión de invalidez con el 75% del salario del último año de servicio y todos los factores salariales devengados, lo cierto es que con fundamento en el inciso 2º del artículo 46 del Decreto 692 de 1994 y el inciso segundo del artículo 2.2.1.3.1 del Decreto compilatorio 1833 de 2016 el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez debe calcularse con el promedio de los salarios cotizados durante el periodo de cotización, que en su caso corresponde a 6 años, 8 meses y 26 días de servicio, con los factores salariales sobre los que realizó cotizaciones.

En cuanto a la prescripción de las mesadas, la Sala observa que el derecho pensional se reconoció con efectos desde el 15 de mayo de 2014, la solicitud de reliquidación se presentó el 29 de enero de 2016, y la demanda se radicó el 3 de agosto de 2016, por lo que no se configuró el referido fenómeno de la prescripción, pues no transcurrieron más de tres años entre la fecha de reconocimiento y la interposición de la demanda.

Visto lo anterior, la Sala procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda, pues, como se dijo, a la accionante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez con fundamento en el literal b) del artículo 10 de la Ley 776 de 2000. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de invalidez de la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar, con fundamento en la Ley 776 de 2002, con el equivalente al 75% del promedio de los salarios cotizados durante todo el periodo de cotización, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, con los factores salariales sobre los que realizó cotizaciones, efectiva desde el retiro del servicio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, en su lugar:

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los Oficios OFPSM-0061 del 24 de febrero de 2016, OFPSM-00 del 3 de marzo de 2016 y OFPSM-0142 del 16 de marzo de 2016, expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, en representación del FOMAG, a través de los cuales le negó la reliquidación de la primera mesada pensional a la docente Yenis Rosmira de la Cruz Altamar.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de invalidez a favor de la señora Yenis Rosmira de la Cruz Altamar, en cuantía del 75% del promedio de los salarios cotizados durante todo el tiempo de servicio, esto es, desde el 5 de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2015, atendiendo los factores salariales sobre los que realizó cotizaciones, efectiva desde el retiro del servicio.

QUINTO: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la demandante las diferencias de las mesadas pensionales generadas como consecuencia del reajuste de la pensión de invalidez indicadas en el numeral anterior. La entidad accionada hará la actualización de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en las dos instancias.

OCTAVO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER