Demandante: Elvia Cristina Jiménez García Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01556-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01556-00 Demandante: ELVIA CRISTINA JIMÉNEZ GARCÍA Demandados: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y OTRO SALVAMENTO DE VOTO 1.

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la Ley 1437 de 2011 y 279 de la Ley 1564 de 2012, con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con salvamento de voto. 2. Para tal efecto, este escrito se dividirá en dos partes.

En la primera realizaré una síntesis del caso y los argumentos aducidos por la mayoría de los miembros de la Sala para fundamentar el fallo del que me aparto. En segundo lugar, explicaré las razones por las que no comparto la decisión adoptada en la referida providencia. I. Síntesis del caso 3. En el presente asunto, la parte actora era candidata a la a la Cámara de Representantes por la curul de la Circunscripción Transitoria Especial de Paz No. 12.

Interpuso la presente acción de tutela porque considera que no existen las condiciones y garantías establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2021 para el proceso electoral especial en el que participa. En concreto sostuvo: Aseguró que (i) no se ha llevado a cabo un debido censo electoral en el cual se excluya de las víctimas del conflicto armado a los residentes en las cabeceras municipales, (ii) no existen garantías de seguridad por parte de la Unidad Nacional de Protección UNP, tanto así́ que los mismos candidatos son quienes deben cubrir los gastos de alojamiento, transporte y alimentación de los integrantes de sus esquemas de protección, (iii) se presenta una falta de “control y vigilancia de las anomalías y malas prácticas políticas y demás irregularidades, debido a la tardía implementación y puesta en marcha de los Tribunales Especiales Transitorios de Paz” y, (iv) es deficiente la pedagogía electoral que debe prestar la RNEC.

Demandante: Elvia Cristina Jiménez García Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01556-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. La accionante también sostuvo que la falta de reglamentación del Acto legislativo 02 de 2021 le ha ocasionado problemas con la póliza de garantía bancaria que debe obtener para tener derecho al anticipo de financiación de su campaña. Por lo todo lo anterior, considera que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la participación política y a la paz.

En consecuencia, la actora solicitó suspender el proceso electoral hasta que existían las garantías establecidas en el referido acto legislativo. 5. El asunto le correspondió en primera instancia a esta Sala de Decisión. En providencia del 28 de abril de 2022, se decidió declarar la carencia actual de objeto por daño consumado. Para fundamentar esta decisión se sostuvo que era un hecho notorio que las elecciones al Congreso de la República se realizaron el 13 de marzo, por lo que desapareció el objeto del proceso.

II. Razones por las que me aparto de la decisión de la Sala 6. Me aparto de la postura de la Sala de declarar la carencia actual de objeto por daño consumado porque considero que en el presente caso no se cumplen con los presupuestos para aplicar esta figura jurídica. Como se explicó en el acápite anterior, la Sala de Decisión resolvió declarar la carencia actual de objeto por daño consumado porque para el momento de decidir la acción de tutela ya se habían celebrados las justas electorales que la actora solicitó suspender. 8.

No estoy de acuerdo con esta postura porque de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y de esta corporación, la figura de la carencia actual de objeto en cualquiera de sus tres hipótesis (hecho superado, daño consumado y hecho sobreviniente) implica que se configure la vulneración de uno o más derechos fundamentales invocados por la parte actora y que esa afectación cese en el trámite de la acción de tutela.

Así lo reconoció esta Sala de Decisión en la propia providencia de la que me aparto. Al respecto el Alto Tribunal Constitucional en sentencia SU-522 de 2019, se pronunció sobre las características y circunstancias en que se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, explicó que el juez de tutela “no ha sido concebido como un órgano consultivo que emite conceptos o decisiones inocuas una vez ha dejado de existir el objeto jurídico, sobre escenarios hipotéticos, consumados o ya superados” y, frente a la modalidad del daño consumado señaló: “( ) tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación”. 1 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019.

Demandante: Elvia Cristina Jiménez García Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01556-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. En similar sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia SU-522 de 2019, estableció que En los casos de daño consumado: es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo.

Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales tales como: a) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; b) informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; c) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; o d) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan. 10.

De conformidad con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación, en el presente asunto la Sala no debió declarar el daño consumado porque esta figura implica reconocer que se presentó la afectación de los derechos fundamentales alegada por la parte actora. Sobre este punto, en el fallo que me aparto la Sala se limitó a señalar que: «No obstante, la Sala advierte que la expresión de daño consumado se otorga para efectos de indicar que ya no es posible en sede constitucional hacer cesar la presunta violación o impedir que esta se concretara».

Por ende, en estricto sentido ante la ausencia de la comprobación del daño, la Sala debió utilizar otra figura como la carencia actual de objeto por sustracción de materia. 11. De haberse realizado el estudio de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora, y que es obligatorio cuando se utiliza la figura del daño consumado, es muy probable que la Sala hubiese llegado a la conclusión de que no se afectaron dichas garantías constitucionales.

En efecto, la actora puso de presente en su escrito de tutela posibles irregularidades que se presentaron en el proceso electoral que participó, pero no se evidencia prima facie que estas supuestas anomalías hayan afectados sus derechos fundamentales. Así las cosas, cuando se compruebe que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados en la tutela se debe negar la solicitud de amparo y no acudir a la figura del daño consumado. 12.

En gracias de discusión y en el hipotético evento en el que se constará que se presentaron las irregularidades que aduce la actora, el asunto debió ser declarado improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad. En efecto, en el caso que las irregularidades alegadas por la actora sean ciertas, hecho que aún no está establecido, podría dar lugar a la nulidad del acto de elección del representante a la Cámara por la circunscripción especial en la que participó la accionante.

Por lo tanto, la demandante puede acudir a los medios de control Demandante: Elvia Cristina Jiménez García Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01556-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en el CPACA para poner de presente estas irregularidades y solicitar la nulidad del acto de elección de la persona que resultó elegida.

III. Conclusión 13. En definitiva, considero que la Sala no debió declarar la carencia actual de objeto por daño consumado porque no se estableció que se hubiese configurado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. De llegar a probarse que esas irregularidades son ciertas, la accionante puede ejercer el medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 del CPACA.

Por lo tanto, la presente acción debió declararse improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad. 14. En esos términos pongo de presente las razones por las que me aparto de la decisión adoptada por la Sala en la providencia del 28 de abril de 2022. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado