68001233300020210021001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 68001-23-33-000-2021-00210-01 (7258-2023)1 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 mediante órdenes de prestación de servicios Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 23 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. El señor Fabio Gabriel Valero Durán, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto negativo producto del silencio de la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander), respecto de la solicitud del 2 de junio de 2020, a través de la cual pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985. 1Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.

Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2 1.2 A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación, en virtud de la Ley 33 de 1985, en su condición de docente oficial; (ii) reconocer la pensión a partir del 12 de diciembre de 2019, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, «asignación básica, horas extras, bonificación mensual y pedagógica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo tercero de la Ley 33 de 1985 (modificado por Art. 1.

Ley 62 de 1985), Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016, 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019 y 2354 de 2018»; (iii) incluir los tiempos laborados en la Secretaría de Educación de Floridablanca, entre el 6 de junio de 1995 y el 11 de diciembre de 2002, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios (OPS); (iv) cancelar las mesadas pensionales dejadas de percibir, desde la adquisición del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago, con inclusión de las primas establecidas por ley, los aumentos anuales que ordena la Ley 71 de 1988 y la actualización de los valores conforme al IPC, tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA;

(v) sufragar intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con los artículos 192 y 194 ibidem; (vi) dar cumplimiento a la sentencia; y (vii) condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata el demandante que, nació el 12 de diciembre de 1964 y fue vinculado como docente oficial «[…] desde el 06 de junio de 1995, bajo la modalidad de Orden de Prestación de Servicios, a través de la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, hasta el 11 de diciembre de 2002.

Posteriormente, es vinculado en provisionalidad a la docencia, a través de la Resolución No. 009 del 10 de marzo de 2003 hasta el 17 de julio de 2005 y vinculado en propiedad, a través de la Resolución No. 0173 del 15 de julio de 2005, de manera que ha laborado en tal calidad desde el 18 de julio de 2005, hasta la actualidad». Que, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece que a los empleados oficiales se les reconocerá pensión de jubilación cuando cumplan 55 años de edad y 20 de servicios, por lo que, al colmar dichas exigencias legales, el «02 de junio de 2020» solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, el reconocimiento de la aludida prestación. Sostiene que, el ente territorial, mediante Oficio del 2 de septiembre de 2020, le informó que «el proyecto de acto administrativo mediante el cual se resuelve la petición anterior [se] había remitido a la Fiduprevisora S.A., mediante oficio de radicado FRB2020EE0000», sin que hasta la fecha haya Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 3 obtenido respuesta, por lo que, a la luz del artículo 83 del CPACA, se encuentra configurado el acto ficto administrativo. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes leyes y decretos: De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243.

Acto Legislativo 01 de 2005. Ley 33 de 1985, artículo 1°. Ley 91 de 1989, artículo 15. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 2277 de 1979, artículos 1°, 2° y 36. Asevera que se vinculó al servicio docente antes de entrar en vigor la Ley 812 de 2003, por lo que le corresponde el régimen pensional anterior, es decir, lo consignado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, al haber completado los requisitos allí fijados como edad y tiempo de servicios.

En cuanto a la prestación desempañada mediante OPS, dice que, la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 del Consejo de Estado, estableció que estas deberán tenerse en cuenta para fines pensionales, criterio que fue acogido en sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 2016-00082-01, C. P. William Hernández Gómez, en la que se dispuso que «[…] como primera vinculación de la docente, la fecha de la primera orden de prestación de servicios, argumentando que, por la naturaleza del cargo y las funciones ejercidas, el periodo laborado mediante este tipo de vinculación tenía efectos pensionales, pues se había desempeñado como educadora de planteles educativos públicos», en ese sentido, también es dable la inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de servicio, como las bonificaciones mensual y pedagógica. 2.

Contestación de la demanda. 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, al estimar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, toda vez que, el accionante no cumple con los requisitos legales para obtener la pensión con las normas enunciadas.

En ese sentido, el acto acusado se Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 4 encuentra ajustado al ordenamiento, e igualmente, destaca que no es dable la imposición de una posible condena en costas o agencias en derecho al no existir merito para acceder a lo peticionado.

Propuso como excepciones, (i) legalidad de los actos administrativos demandados, dado que el mismo fue proferido en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso, «toda vez que su vinculación a la docencia oficial fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003»; (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, al contemplar que el demandante debe demostrar 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas al sistema; y (iii) cobro de no lo debido, puesto que al no llenar las exigencias legales, no se adeuda valor alguno por concepto de mesadas pensionales. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida el 23 de agosto de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (condenó en costas), en el sentido de anular el acto ficto producto del silencio administrativo negativo y ordenar el reconocimiento pensional del actor con base en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, esto es, 12 de diciembre de 2019, para lo cual se fundamentó en que su vinculación a la docencia se dio con anterioridad a la Ley 812 de 2003, para lo cual tuvo en cuenta los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios por espacio de 4 años, 5 meses y 24 días (sin incluir lo trabajado en 1995 por no ser una actividad permanente sino ocasional), al considerar que, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, definió que es dable la inclusión de dichos períodos, pues en el presente asunto, en el lapso de esa circunstancia las obligaciones no eran labores ocasionales «y se desarrollaron en el marco de la prestación del servicio público de la educación, propio de la actividad misional de la entidad demandada, lo que desnaturaliza la contratación de prestación de servicios».

En lo que concierne al IBL, incluyó la asignación básica y las horas extras, en atención a la Ley 62 de 1985, así mismo, la bonificación mensual, creada mediante el Decreto 1566 de 2014 y la bonificación pedagógica del Decreto 2354 de 2018, al comportar factores de salarios para determinar el IBL de la pensión. 4. El recurso de apelación. Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 5 4.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) pidió la revocatoria de la sentencia, al estar inconforme con lo decidido, pues en su defensa, asegura que al accionante no le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, dado que el ingreso al servicio oficial surgió con posterioridad al «27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003», por lo que, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993 y subsiguientes, además, de no reunir la edad y tiempos laborados.

Por otra parte, expresa que, ante un eventual otorgamiento de la prestación, los factores a incluir en el IBL son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, es decir, no es procedente aquellos sobre los cuales no se efectuaron aportes. Sobre la condena en costas, asegura que no procede su imposición, puesto que en el curso del expediente ha obrado de buena fe conforme a la jurisprudencia y los principios constitucionales, por lo que solicita revocar esa orden. 5.

Trámite de segunda instancia Mediante auto del 28 de septiembre de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20212 y se prescindió de la etapa de alegaciones, al no existir solicitud probatoria.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, el juez de segunda instancia debe 2 Visible a índice 6 de la herramienta electrónica Samai. 3 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 6 pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.

Para el efecto, se analizará si al accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación (i) con inclusión del tiempo laborado al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios; y (ii) con aplicación de la Ley 33 de 1985, al haberse incorporado al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3. Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Caso concreto. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: «Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ]» (destaca la Sala).

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 7 los siguientes términos: «Artículo 1º.

Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 8 requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» De la norma trascrita, se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 6.3.1 Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia4 ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Así también, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20165 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080-17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15. 5 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 9 permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A6, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: «(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»7 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas». 6 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 7 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 10 Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 6.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario8 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Fabio Gabriel Valero Durán, nació el 12 de diciembre de 1964. b. Contrato de prestación de servicios del 6 de junio de 1995.

Suscrito: Entre el demandante y la Alcaldía del municipio de Floridablanca (Santander). Objeto: «Poner a su servicio en el colegio o institución que él le designe sus conocimientos en el área o áreas que la Secretaría de Educación señale». Plazo: 7 meses. c. Contrato de prestación de servicios del 7 de enero de 1997. Suscrito: Entre el docente contratista y la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander).

Objeto: Funciones de enseñanza a falta de personal en los planteles educativos del municipio de Floridablanca Plazo: Terminación por mutuo acuerdo. d. Contrato de prestación de servicios del 2 de febrero de 1998. Suscrito: Entre el docente contratista y la secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander). Objeto: Servicios profesionales en instituciones educativas designadas por el ente territorial Plazo: Hasta el 30 de diciembre, 11 meses. e. Contrato de prestación de servicios del 3 de febrero de 1999.

Suscrito: Entre el docente contratista y la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander). Objeto: Servicios profesionales en instituciones educativas designadas por el ente territorial. Plazo: Hasta el 30 de diciembre, 11 meses. 8 Documentos obrantes en la herramienta electrónica Samai. Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 11 f. Contratos de prestación de servicios del 23 de marzo, 12 de julio y 17 de octubre de 2000.

Suscritos: Entre el docente contratista y la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander). Objeto: Servicios profesionales en instituciones educativas designadas por el ente territorial. Plazo: 3 meses, prorrogado por dos períodos iguales. g. Contratos de prestación de servicios del 12 de febrero, 7 de mayo y 11 de septiembre de 2001.

Suscritos: Entre el docente contratista y la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander). Objeto: Servicios profesionales en instituciones educativas designadas por el ente territorial. Plazo: 3 meses, prorrogado por dos períodos iguales. h. Órdenes de prestación de servicios del 31 de enero, 2 de mayo y 11 de septiembre de 2002.

Suscritos: Entre el docente contratista y la secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander). Objeto: Servicios profesionales en instituciones educativas designadas por el ente territorial. Plazo: 3 meses, prorrogado por dos períodos iguales y 1 mes. i. Certificado del 19 de abril de 2015, mediante el cual el secretario de educación del municipio de Floridablanca (Santander), informa que el accionante obtuvo las siguientes vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios: «Contrato de Prestación de Servicios del 07 de Enero de 1997, por el término de Once (11) meses y veinticuatro (24) días.

Contrato de Prestación de Servicios del 02 de Febrero de 1998, por el término de Once (11) meses. Contrato de Prestación de Servicios del 04 de Febrero de 1999, por el término de Once (11) meses. Contrato de Prestación de Servicios del 23 de Marzo de 2000, por el término de Tres (05) meses. Contrato de Prestación de Servicios del 12 de Julio de 2000, por el término de Tres (03) meses.

Contrato de Prestación de Servicios del 17 de Octubre de 2000, por el término de Dos (02) meses. Contrata de Prestación de Servicios del 12 de Febrero de 2001, por el término de Tres (03) meses. Contrato de Prestación de Servicios del 17 de Mayo de 2001, por el término de Tres (03) meses. Contrato de Prestación de Servicios del 11 de Septiembre de 2001, por el término de Tres (03) meses.

Contrato de Prestación de Servicios del 31 de Enero de 2002, por el término de Tres (03) Meses Contrato de Prestación de Servicios del 2 de Mayo de 2002, por el término de Tres (03) meses. Contrato de Prestación de Servicios del Z de Agosto de 2002, por el término de Un (01) mes. Contrata de Prestación de Servicios del 11 de Septiembre de 2002, por el término de Tres (03) meses». j. Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 7 de febrero de 2020 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con el que señala que, la secretaría de educación del municipio de Floridablanca ingresó al demandante al servicio docente en provisionalidad, Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 12 mediante la Resolución 0009 del 10 de marzo de 2003, condición que mantuvo hasta el 17 de julio.

Por otro lado, se describe que fue nombrado con la Resolución 0173 del 15 de julio de 2003 en el Instituto Rafael Pombo, iniciando en período de prueba desde el 18 de ese mes y año, y con la Resolución 401 del 20 de diciembre de 2005 en propiedad, sin que se observe su terminación. k. Mediante formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 7 y 21 de febrero de 2020, el FOMAG indica que al actor se le pagó entre el 1° de enero de 2018 y el 31 de enero de 2020, asignación básica, bonificaciones mensual y pedagógica y primas de navidad, servicios y vacaciones docentes. l. Derecho de petición del 5 de marzo de 2020, con el cual, el demandante le solicitó al FOMAG, por intermedio de la Secretaría de Educación el municipio de Floridablanca, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, esto es, con una tasa del 75%, conformada por los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, ocurrido el 12 de diciembre de 2019, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios. m. Oficio del 2 de septiembre de 2020, a través del cual la Secretaría de Educación del ente territorial, le comunicó al actor que, «[…] su trámite fue sustanciado y liquidado, elaborándose el proyecto de acto administrativo, que fue remitido por el aplicativo de digitalización ONBASE a la entidad FIDUCIARIA junto con el expediente mediante oficio con radicado FRB2020EE0000, una vez esta entidad de respuesta se continuara con el trámite de notificación y ejecutoria, momento en el cual debe allegar el expediente original dando aplicación a lo establecido en el artículo 7 del decreto legislativo No. 491 de Marzo de 2020». 6.5 Caso concreto.

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el demandante (i) trabajó en la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander) como docente, a través de contratos de prestación de servicios, entre el 6 de junio de 1995 y el 11 de diciembre de 20029, en provisionalidad del 10 de marzo al 17 de julio de 2003 y en propiedad desde el 18 de julio de 2008 hasta la fecha;

(ii) como retribución de su labor, devengó desde el 1° de enero de 2018 hasta el 31 de enero de 2020, asignación básica, bonificaciones mensual y pedagógica y primas de navidad, servicios y vacaciones docentes; y (iii) mediante solicitud del 5 de marzo de 2020, pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, al haber cumplido estatus jurídico el 12 de diciembre de 2019, al respecto, no obtuvo respuesta, configurándose el acto ficto por el silencio administrativo negativo, pues solo le fue comunicada la elaboración del proyecto de resolución pensional mediante Oficio del 2 de septiembre de 2020. 9 Con algunos períodos de interrupción. Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 13 Ahora bien, en el asunto sub examine la entidad demandada, mediante recurso de apelación, sostiene que, el accionante no cumple las exigencias legales de la Ley 812 de 2003, para hacerse beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, puesto que su ingreso al servicio docente oficial se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003, en igual sentido, precisa que, en caso de otorgarse la prestación, los factores a incluir en el IBL son los consignados en la Ley 62 de 1985 y sobre la condena en costas impuesta, aduce que es improcedente al no existir conductas que contraríen la jurisprudencia y los principios constitucionales.

Derroteros que utilizará la Sala para el examen del caso sometido a instancia, donde el a quo accedió parcialmente a las súplicas, al encontrar probado que al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985 con la tenencia de los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, sin incluir el interregno del 6 de junio de 1995 al 6 de enero de 1996, al ocurrir una interrupción que desfasó los elementos de la subordinación, es decir, la permanencia en el servicio.

Visto lo anterior, se precisa que aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 y las normas a las que aquella remite. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), seguidamente, se precisa que la pensión de jubilación cubre a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios durante 20 años.

Así las cosas, de las pruebas antes mencionadas, se encuentra demostrado que el señor Fabio Gabriel Valero Durán nació el 12 de diciembre de 1964, por lo que el 12 de diciembre de 2019 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. Previamente, es dable afirmar que, goza del mismo régimen de pensión ordinario de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, al haberse vinculado como docente a la Secretaría de Educación de Floridablanca, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En cuanto a los tiempos de servicio certificados, en función de la docencia, se tiene que, laboró mediante contratos de prestación de servicios, en provisionalidad y en propiedad, así: Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 14 ENTIDAD TIPO DE VINCULACIÓN OBJETO DURACIÓN TIEMPO LABORADO Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 6 de junio de 1995 Prestación de servicios profesionales 7 meses 7 meses Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 7 de enero de 1997 Prestación de servicios profesionales 11 meses y 24 días 11 meses y 24 días Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 2 de febrero de 1998 Prestación de servicios profesionales 11 meses 11 meses Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 4 de febrero de 1999 Prestación de servicios profesionales 11 meses 11 meses Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 23 de marzo, 12 de julio y 17 de octubre de 2000 Prestación de servicios profesionales 8 meses 8 meses Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 12 de febrero, 17 de mayo y 11 de septiembre de 2001 Prestación de servicios profesionales 9 meses 9 meses Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Contrato de prestación de servicios del 31 de enero, 2 de mayo, 2 de agosto y 11 de septiembre de 2002 Prestación de servicios profesionales 10 meses 10 meses Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Nombrado en provisionalidad, mediante Resolución 0009 del 10 de marzo de 2003 N/A Desde el 10 de marzo hasta el 17 de julio de 2003 4 meses y 8 días Secretaría de educación del municipio de Floridablanca (Santander) Nombrado en propiedad, mediante Resolución 0173 del 15 de julio de 2002 N/A Desde el 18 de julio de 2003 16 años, 7 meses y 18 días10 TIEMPO DE SERVICIO DEDICADO A LA DOCENCIA 22 años, 7 meses y 20 días Efectuadas tales precisiones, es evidente que el accionante cumple el requisito de los 20 años de servicios, por lo que, como se advirtió, es factible para su pensión la inclusión de lo trabajado por medio de contratos de prestación de servicio u OPS. 10 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 7 de febrero de 2020, el actor aún se encuentra en servicio activo, por lo cual se calcula hasta el 5 de marzo de 2020, fecha en la que radicó solicitud de pensión. Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 15 En sustento de lo dicho, es necesario señalar que, de acuerdo con la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado11, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda tienen carácter vinculante y obligatorio, en cuanto al precepto discutido se argumentó: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 11Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17),Actor: Abadia Reynel Tolosa Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 16 • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 6 de junio de 1995, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 17 Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.

A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3°, numeral 4° de la norma de la referencia. A modo de conclusión, i) el demandante cumplió 55 años de edad el 12 de diciembre de 2019; ii) de la sumatoria de los tiempos, primero como docente contratista, nombrado en provisionalidad y posteriormente en permanencia, se comprobó que para el momento en el que el interesado acreditó la edad, ya contaba con más de 20 años de labor docente; y iii) en el lapso del 1° de enero de 2018 al 31 de enero de 2020, se le pagó asignación básica, bonificaciones mensual y pedagógica y primas de navidad, servicios y vacaciones docentes.

Respecto de los tiempos de servicios calculados, es menester precisar, que el a quo no tuvo en cuenta el período trabajado mediante el contrato del 6 de junio de 1995 (por una duración de 7 meses), al considerar que, fue una vinculación ocasional o temporal que no desnaturaliza la contratación de prestación de servicios, lo cual riñe y no concuerda con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que consagró que los 20 años son continuos o discontinuos, por lo que, el Tribunal al incluir los tiempos desde el 7 de enero de 1997, debió tener en cuenta los primeros, no obstante, sobre tal circunstancia Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 18 esta Sala no efectuará modificación a lo decidido, habida cuenta que, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), es el apelante único y conforme al artículo 328 del Código General del Proceso, no es procedente hacerle más desfavorable su situación12.

Ahora, descendiendo al caso objeto de análisis, se establece que el actor adquirió el estatus pensional el 12 de diciembre de 2019, fecha en la que llegó a los 55 años, por lo cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, es dable incluir la asignación básica, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 198513, así como la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, y la bonificación pedagógica, conforme al Decreto 2354 de 2018.

No obstante, el FOMAG solicita en el escrito de impugnación que, en IBL se incluyan solamente los factores taxativamente señalados en la aludida Ley 62, valga aclarar que se persigue que se excluyan la bonificación mensual, regulada en el Decreto 1566 de 2014, en su artículo 1°, inciso segundo, que preceptúa que constituye factor de salario para todos los efectos legales y los aportes obligatorios, y la bonificación pedagógica, pagada a partir del año 2018 y una sola vez al año, contemplada en el artículo 3°, numeral 4°, del Decreto 2354 de 2018, que comporta carácter salarial; requerimiento de la accionada que, no resulta de recibo, toda vez que, por disposición del legislador ambos rubros deben ser calculados en el reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como se expuso en precedencia. En cuanto a los aportes no realizados en el sistema general de seguridad social, durante la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander), esta Sala exhortará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que efectúe las correspondientes diligencias orientadas a que los mismos sean consignados en debida forma, esto es, en el porcentaje 12 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [destaca la Sala]. 13 La cual señala que los factores a tener en cuenta son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 19 legal dispuesto para el empleador y empleado. Esto, toda vez que, se trata de recursos reglamentados por la ley, que contribuyen a la sostenibilidad del sistema, por lo que es menester, que sean reclamados por la demandada para que sean tenidos en cuenta en la financiación de la pensión de jubilación. 6.6 Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario.

Tal como quedó consignado en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, la Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso segundo, exceptuó del sistema de seguridad social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, por lo que «cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración», en igual sentido, así se dispuso en la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso cuarto, al precisar que para los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y para las nuevas vinculaciones que se realicen, el régimen salarial será el mismo de la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

Dicho esto, en el presente caso, se cumplen las condiciones para existir una compatibilidad entre la pensión de jubilación a la que tiene derecho el accionante y el sueldo que devenga por sus servicios en el Instituto Rafael Pombo, sede principal de Floridablanca. 6.7 Condena en costas. Por último, dado que la accionada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena, razón por la cual, será revocado el ordinal tercero de la sentencia y no se condenará en costas en ninguna instancia. III.

DECISIÓN Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 20 Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, toda vez que, de los medios incorporados al expediente, se concluye que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, al completar los requisitos de edad y tiempos de servicios, dado que su vinculación al servicio oficial docente se dio mediante contratos de prestación de servicios desde el 6 de junio de 1995, esto es, antes del 27 de junio de 2003, sobre tal fecha, en párrafos anteriores se advirtió que esta Sala no modificará la decisión, por no hacer más desfavorable la situación del apelante único.

Por último, se revocará el ordinal tercero, que condenó en costas a la entidad demandada, al no evidenciarse conductas que hagan necesaria su imposición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 23 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor Fabio Gabriel Valero Durán en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero sobre la condena en costas impuesta a la entidad demandada, que incluye las agencias en derecho y, en su lugar, no se condena en costas, de conformidad con lo indicado en la motivación.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para que realice las correspondientes reclamaciones con el fin de obtener las cotizaciones dejadas de efectuar al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que el señor Fabio Gabriel Valero Durán estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios en Número interno: 7258-2023 Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 21 la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander), en el porcentaje que le correspondía al empleador y al trabajador.

CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.