1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN: 68001-23-33-000-2017-01350-01 NO. INTERNO: 68.019 ACTOR: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA DEMANDADO: ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA Y OTRO REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN/ VERIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - está sujeta a los argumentos del recurso de apelación / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - el daño antijurídico no tuvo su origen en las conductas omisivas de los demandados Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad territorial demandante en contra de la sentencia fechada el 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
I. SÍNTESIS DEL CASO En laudo del 24 de abril de 2014, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el municipio de Bucaramanga y la sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda., con ocasión del contrato de consultoría número 114, celebrado el 12 de marzo de 2010, declaró que el municipio incumplió ese contrato y lo condenó a pagar, en favor de la sociedad mencionada, la suma de $2’832.000.000, a título de indemnización de perjuicios.
Por lo anterior, el municipio de Bucaramanga demandó en repetición a Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya, quienes, en su condición de 1 En la sentencia, que obra a folios 2.101 a 2.107 del cuaderno del Consejo de Estado, se resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DENIÉGASE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Justicia XXI. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 2 secretarios de infraestructura de Bucaramanga, habrían sido los supervisores de ese contrato.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 30 de octubre de 20172, el municipio de Bucaramanga, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya, con el fin de que se les condenara a reintegrar la suma de $2.832’000.000, la cual tuvo que pagar en favor de la sociedad Consultorías Inversiones y Proyectos Ltda., en cumplimiento de la condena impuesta en el laudo del 24 de abril de 2014, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el municipio de Bucaramanga y la sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda., con ocasión del contrato de consultoría número 114, celebrado el 12 de marzo de 2010.
En concreto, el municipio de Bucaramanga solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)3: PRIMERA: Que se declare que, con ocasión de la conducta gravemente culposa y la omisión a los deberes propios del cargo de Secretario de Infraestructura del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, el señor ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA es responsable de la condena impuesta al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación y Amigable Composición de la Universidad Cooperativa de Colombia en LAUDO ARBITRAL de fecha 24 de abril de 2014, por medio del cual se condenó al ente territorial al pago de la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES ($2.832’000.000) a favor de la SOCIEDAD CONSULTORÍAS INVERSIONES Y PROYECTOS LTDA. SEGUNDA: Que se declare que, con ocasión de la conducta gravemente culposa y la omisión a los deberes propios del cargo de supervisor del contrato de consultoría No. 114 de 2010, el señor CLEMENTE LEÓN OLAYA es responsable de la condena impuesta al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación y Amigable Composición de la Universidad Cooperativa de Colombia en LAUDO ARBITRAL de fecha 24 de abril de 2014, por medio del cual se condenó al ente territorial al pago de la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES ($2.832.000.000) a favor de la SOCIEDAD CONSULTORÍAS INVERSIONES Y PROYECTOS LTDA., por concepto de indemnización y gastos del proceso.
TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, los señores ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA Y CLEMENTE LEÓN 2 Folio 86 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 3 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 3 OLAYA deberán pagar al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES ($2.832’000.000), más la corrección monetaria desde el día de enero de 2017 hasta la fecha en que se haga efectiva la obligación. Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: El 12 de marzo de 2010, la sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda. - en adelante CIP Ltda.- y el municipio de Bucaramanga suscribieron el contrato número 114, cuyo objeto consistía en la “evaluación y estructuración técnica, legal y financiera de un mecanismo para la realización del diseño final, gestión ambiental, gestión predial, construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación de la troncal metropolitana Norte - Sur en la ciudad de Bucaramanga".
Se narró que la sociedad CIP Ltda., durante la ejecución del contrato, envió diferentes comunicaciones al municipio de Bucaramanga, en concreto, a Álvaro Antonio Ramírez Herrera y a Clemente León Olaya, quienes fungieron como secretarios de infraestructura del municipio de Bucaramanga y supervisores del contrato número 114 de 2010, pero que ninguna de estas fue atendida por los entonces funcionarios.
La sociedad CIP Ltda. presentó demanda ante el centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Universidad Cooperativa de Colombia. Mediante laudo del 24 de abril de 2014, un Tribunal de Arbitramento -que se constituyó para dirimir esa controversia- declaró que el municipio de Bucaramanga incumplió el contrato número 114 de 2010, y ordenó el pago de una indemnización por el valor de $2.832’000.000, en favor de la sociedad ya mencionada.
Según la demanda, Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya actuaron con culpa grave, porque omitieron los “deberes propios de su cargo” como secretarios de infraestructura de Bucaramanga y supervisores del contrato número 114 de 2010. Se indicó que fue la falta de respuesta a las comunicaciones remitidas por la sociedad CIP Ltda. lo que dio lugar a que el Tribunal de Arbitramento declarara que el municipio de Bucaramanga incumplió el negocio jurídico mencionado.
A continuación, lo que se consignó, de forma textual, en la demanda (se transcribe de forma textual, incluidos posibles errores)4: 4 Folio 6 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 4 En ese sentido, en tanto el factor de culpa grave que incidió en el incumplimiento contractual definido por el Tribunal, se encuentra en las omisiones de aquella persona a quien estaban dirigidas dichas comunicaciones de las que no se probó haya existido respuesta (…), la calificación de esa conducta dentro del mencionado incumplimiento, recae necesariamente sobre las personas que debieron informar a Consultorías, Proyectos e Inversiones sobre los pormenores de la ejecución del contrato, en este caso, el ing.
Álvaro Antonio Ramírez Herrera y el ing Clemente León, quienes se desempeñaron como secretarios de infraestructura y actuaron como supervisores del contrato para la época de los hechos. De ese modo, probado esta que la conducta gravemente culposa a la que se hizo referencia en este acápite de los ex servidores públicos, Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León, fueron las causas que originaron la condena impuesta al municipio de Bucaramanga dentro del laudo arbitral de fecha 24 de abril de 2014 y solicito respetuosamente se acceda a las pretensiones que aquí se solicitan. 2.
Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander5, a través de auto del 6 de diciembre de 2017; decisión que fue debidamente notificada a Álvaro Antonio Ramírez Herrera, a Clemente León Olaya6 y al Ministerio Público7. Álvaro Antonio Ramírez Herrera, en su escrito de contestación de la demanda, indicó que sí realizó actos propios de su cargo como secretario de infraestructura y que no era responsable de la condena impuesta al municipio de Bucaramanga en el laudo arbitral del 24 de abril de 2014.
Señaló que, aun cuando existieron solicitudes por parte de la empresa CIP Ltda., las mismas quedaron absueltas en las reuniones del comité supervisor; al menos hasta el 2 de enero de 2012, fecha en la que dejó el cargo de secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga. Propuso como excepción la que denominó “inexistencia de nexo causal para imputar responsabilidad”8.
Clemente León Olaya también contestó la demanda. Resaltó que actuó “de manera profesional, eficiente, correcta y competente”, en el marco de sus competencias como secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, que asistió a las reuniones programadas y que respondió a las solicitudes de la sociedad CIP Ltda. 5 Folio 861 del cuaderno de primera instancia. 6 Folio 869 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 872 y 874 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 876 a 923 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 5 Advirtió que, para su viabilidad, el proyecto de la troncal norte – sur de Bucaramanga requería la suma de $240.000’000.000 y que el municipio no tenía esos recursos, por lo que, para su ejecución, era necesaria una autorización del Concejo Municipal para comprometer vigencias futuras.
Advirtió que el alcalde de Bucaramanga era quien debía gestionar esa autorización, con apoyo de su despacho y del secretario de hacienda9. 3. El 13 de diciembre de 2018 se realizó la audiencia inicial10. En esa diligencia el Tribunal a quo procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: Deberá decidirse, si hay lugar a declarar responsables a los demandados ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA (…) y a CLEMENTE LEÓN OLAYA como Supervisor del Contrato de Consultoría N° 114 de 2010, por haber omitido, presuntamente los deberes propios del cargo, dando lugar a la condena impuesta al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, por el Tribunal de Arbitramento del centro de Conciliación y Amigable Composición de la Universidad Cooperativa de Colombia en LAUDO ARBITRAL de fecha 24 de abril de 2014, (…) a favor de la SOCIEDAD CONSULTORIAS, INVERSIONES Y PROYECTOS LTDA. En caso de declararse responsables a los demandados ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA (…) y CLEMENTE LEÓN OLAYA como Supervisor del Contrato de Consultoría N° 114 de 2010, deberá decidirse si se les debe ordenar o no, pagar al Municipio de Bucaramanga (…) lo solicitado en las pretensiones de la demandada (obrante a folio 849 del expediente).
La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación; por último, el magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas pedidas por las partes. La audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 se llevó a cabo en varias fechas -6 de marzo de 201911, 2 de abril de 201912, 24 de abril de 201913 y 21 de mayo de 201914-.
En aplicación de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, el magistrado conductor del proceso prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público. 9 Folios 1.191 a 1.216 del cuaderno de primera instancia. 10 Folios 1.811 a 1.814 del cuaderno de primera instancia. 11 Folio 1.975 del cuaderno de primera instancia. 12 Folio 2.030 del cuaderno de primera instancia. 13 Folio 2.037 del cuaderno de primera instancia. 14 Folio 2.041 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 6 Clemente León Olaya insistió en que no se encontraba demostrado el elemento subjetivo: una actuación gravemente culposa o dolosa15.
El municipio de Bucaramanga reiteró en lo expuesto en su demanda16. Álvaro Antonio Ramírez Herrera indicó que hasta el 2 de enero de 2012, fecha en la que se desvinculó del sector público, cumplió con todas las funciones que tenía a su cargo17. El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.
El a quo encontró acreditado: i) que un Tribunal de Arbitramento, a través del laudo del 24 de abril de 2014, declaró que el municipio de Bucaramanga incumplió el contrato número 114 del 12 de marzo de 2010, y, como consecuencia, lo condenó a indemnizar los perjuicios de la sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda.; ii) que el ente territorial pagó a esa sociedad la suma de $2.844’887.000 –correspondiente al monto de la condena más los intereses- y iii) que Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya se desempeñaron como secretarios de infraestructura de la alcaldía de Bucaramanga; sin embargo, en su criterio, no se probó el último de los requisitos: la culpa grave de los demandados.
En relación con el elemento subjetivo, el a quo advirtió que, en efecto, la sociedad CIP Ltda. envió al municipio de Bucaramanga 24 comunicaciones relacionadas con el contrato de consultoría 114 de 2010, dirigidas a Álvaro Antonio Ramírez Herrera y a Clemente León Olaya, respectivamente, pero que después de analizar los argumentos expuestos en el laudo del 24 de abril de 2014, proferido por el Tribunal de Arbitramento, llegó a la conclusión de que el incumplimiento del municipio se originó por su falta de recursos.
A renglón seguido, expuso que “evidencia[ba] que la causa principal por la cual se condenó al Municipio de Bucaramanga fue por no formalizar los fondos presupuestales necesarios para 15 Folios 2.043 a 2.076 del cuaderno de primera instancia. 16 Folios 2.077 a 2.081 del cuaderno de primera instancia. 17 Folios 2.082 a 2.099 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 7 continuar con la adición y modificación del contrato, generando el abandono en su ejecución contractual”.
Sostuvo que el alcalde del municipio de Bucaramanga era quien debía realizar los trámites necesarios ante el Concejo Municipal para comprometer vigencias futuras y obtener los recursos necesarios para el proyecto de la troncal norte – sur, y no los aquí demandados. En línea con lo expuesto, concluyó que “la conducta de ÁLVARO ANTONIO RAMÍREZ HERRERA Y CLEMENTE LEÓN OLAYA, (…) no fue la causa eficiente por la cual se condenó al Municipio de Bucaramanga en Laudo Arbitral de fecha 24 de abril de 2014 proferido por el centro de Conciliación de la Universidad Cooperativa de Colombia (…)”.
De la falta de acreditación del último de los presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición devino el fracaso de las pretensiones formuladas por el municipio de Bucaramanga18. 4. El recurso de apelación El municipio de Bucaramanga, a través de su representante, se opuso al fallo de primera instancia. Puso de presente que el Tribunal Administrativo de Santander, en su decisión, únicamente abordó lo relacionado con los recursos que requería el proyecto de la troncal norte – sur de Bucaramanga y omitió pronunciarse acerca de: “i) las funciones de los demandados como Secretarios de Infraestructura (…) y ii) la ausencia de diligencia que les era exigible a los servidores en razón del cargo desempeñado (…)”.
Advirtió que el Tribunal de Arbitramento sí fundamentó el incumplimiento contractual del municipio en el hecho de que no se hubiese atendido a las comunicaciones remitidas por CIP Ltda., durante un lapso superior a dos años, por lo que hizo referencia a varias comunicaciones remitidas por esa sociedad dirigidas a Álvaro Antonio Ramírez Herrera y a Clemente León Olaya; aseguró que las mismas no fueron contestadas por los ahora demandados, pese a que de su respuesta dependía “la estructuración del proyecto”.
Indicó que la sentencia apelada no abordó “el estudio de las conductas omisivas de los secretarios de Infraestructura (…), donde claramente se puede establecer 18 Folios 2.101 a 2.107 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 8 que (…) no ejercieron las funciones propias de su cargo”, lo que era aún más reprochable si se tenía en cuenta que se desempeñaron como supervisores del contrato número 114 de 2010.
Resaltó que era necesario realizar, en esta instancia, un análisis juicioso del laudo arbitral y de las pruebas recaudadas dentro del proceso19. 5. Trámite en segunda instancia El 3 de noviembre de 2021, el Tribunal concedió el recurso interpuesto por el municipio de Bucaramanga20, el que fue admitido el 7 de marzo de la presente anualidad por esta Subsección21.
En esa decisión se requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial Samai y se advirtió que las partes podían alegar de conclusión “[d]esde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia”, y el Ministerio Público rendir concepto desde la admisión del recurso “hasta antes de que ingresara el proceso al despacho para sentencia”22.
Álvaro Antonio Ramírez Herrera23 y Clemente León Olaya24 indicaron, en escritos separados, que compartían la conclusión a la que arribó el Tribunal a quo: que el incumplimiento del municipio de Bucaramanga se originó, en realidad, por no formalizar los fondos presupuestales necesarios para continuar con la adición y modificación del contrato número 114 de 2010.
El municipio de Bucaramanga y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos 19 Folios 2.113 a 2.116 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folio 2.120 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Se precisa que en el índice 2 de Samai obra una constancia secretarial del 17 de febrero de 2022, en la que se consignó lo siguiente: “se deja constancia que la oficina de digitalización entrega a la secretaría de la Sección Tercera el expediente en físico”.
El 22 de febrero de la presente anualidad, el expediente subió al despacho de la magistrada ponente, para su admisión (índice 5 de Samai). 22 Índice 6 de Samai. 23 Índice 15 de Samai. 24 Índice 17 de Samai. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 9 y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación” (se destaca).
Por su parte, el artículo 152 de la Ley 1437 de 201125 dispone, en su numeral 9, que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, “cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y siempre que la competencia no esté asignada al Consejo de Estado”.
En el caso bajo estudio, la pretensión del medio de control de repetición se estimó en la suma de $2.832’000.00026, la cual superó los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año en que se presentó la demanda27. En definitiva, se tiene competencia para conocer de este asunto, porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo en un proceso de repetición con vocación de doble instancia. 2.
El ejercicio oportuno de la acción En lo relacionado con el término de caducidad para demandar en repetición, existen dos situaciones a partir de las cuales aquel empieza a contabilizarse y se debe acoger la que primero ocurra28: a partir del día siguiente de aquel en que se efectúe el pago o desde el vencimiento de los 10 meses que establece el inciso 2º del artículo 192 del CPACA29. 25 La Ley 2080 de 2021 se publicó en el Diario Oficial número 51.568 del 25 de enero de 2021 y, una vez cumplida su promulgación, entró a regir a partir del siguiente día. En virtud del régimen de transición establecido en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, las modificaciones a las reglas de competencia se aplican únicamente a las demandas presentadas a partir del 26 de enero de 2022, de ahí que la norma que le otorga competencia funcional al Consejo de Estado para conocer de este asunto sea el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, sin las modificaciones introducidas por el artículo 24 ibidem. 26 La entidad territorial pagó la suma de $2.844’887.000 en favor de la sociedad CIP Ltda., correspondiente al monto de la condena más los intereses, pero, en sede de repetición, el municipio demandante solicitó la suma de $2.832’000.000. 27 En el 2017 el salario mínimo mensual legal vigente ascendía a la suma de $737.717 y quinientas veces su valor correspondía a $368’858.500. 28 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 10 de agosto de 2016, exp. 37.265.
Al respecto, además, se pueden consultar las siguientes decisiones: i) Sección Tercera, Subsección C, auto del 27 de noviembre de 2017, exp. 59.151, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; ii) Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 57.264, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; iii) Sección Tercera, Subsección B, auto del 7 de febrero de 2018, exp. 59.603, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, entre muchas otras. 29 Artículo 192.
(…) Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 10 Le corresponde a la Sala definir desde qué momento se debe contabilizar el término de caducidad en el asunto de la referencia, para lo cual se debe verificar cuál de los dos eventos mencionados ocurrió primero. La condena que sirve de base de las pretensiones de repetición fue la proferida el 24 de abril de 2014 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el municipio de Bucaramanga y la sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda., con ocasión del contrato de consultoría número 114, celebrado el 12 de marzo de 2010.
Contra esa decisión, el municipio de Bucaramanga interpuso recurso extraordinario de anulación; el que fue resuelto por la Sección Tercera de esta Corporación el 12 de marzo de 2015; oportunidad en la que se declaró infundado el recurso y se levantó “la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2014”30.
Se evidencia que la sentencia del 12 de marzo de 2015 fue notificada por edicto31, que se fijó entre el 23 y el 27 de abril de la misma anualidad y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 302 del CGP32, cobró ejecutoria el 4 de mayo de 2015, tres días después de su notificación. Entonces, los 10 meses se cumplieron el 5 de marzo de 2016.
Por su parte, el municipio de Bucaramanga completó el pago el 23 de enero de 2017, día en que se realizó el último desembolso33, es decir, después de los 10 meses previstos en el artículo 192 del CPACA. Así las cosas, el término de caducidad corrió desde el 6 de marzo de 2016 hasta el 6 de marzo de 2018 y la demanda se presentó antes del vencimiento de dicho Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.
(…). 30 Así se lee del ordinal tercero de la parte resolutiva de esa decisión, que obra a folio 821 del cuaderno de pruebas:
TERCERO: ORDÉNESE levantar la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2014 (…), por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el municipio de Bucaramanga, de una parte y, de la otra, la sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda. 31 Folio 845 del cuaderno de pruebas. 32 Artículo según el cual las providencias proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas, “cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 33 Al expediente se allegó una certificación expedida por la tesorera del municipio de Bucaramanga, en la que se consignó que la entidad pagó la suma de $2.844’887.000 en favor de la sociedad CIP Ltda. y que el último desembolso ocurrió el 23 de enero de 2017 (folios 838 del cuaderno de primera instancia).
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 11 término, el 30 de octubre de 201734. Lo expuesto permite concluir que el medio de control de repetición se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 3.
Objeto del recurso de apelación En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander encontró acreditado que el municipio de Bucaramanga fue condenado, en un laudo arbitral, a indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato número 114 de 201035; que esa entidad territorial pagó la suma de $2.844’887.000 en favor de la sociedad CIP Ltda. -correspondiente al monto de la condena más los intereses36- y que Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya se desempeñaron como secretarios de infraestructura en la alcaldía de Bucaramanga; el primero, desde el 27 de mayo de 2009 hasta el 2 de enero de 2012 y el segundo, del 5 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 201537.
Sin embargo, en su criterio, la “causa principal” por la que se condenó al municipio de Bucaramanga fue porque el entonces alcalde “no formaliz[ó] los fondos presupuestales necesarios”, lo que generó “el abandono de la ejecución contractual”, y no las conductas de Álvaro Antonio Ramírez Herrera y/o de Clemente León Olaya. Esa última conclusión fue la que cuestionó la entidad territorial. 34 Folio 860 del cuaderno de primera instancia. 35 Al respecto, se aportó: i) el laudo arbitral proferido, el 24 de abril de 2014, por un Tribunal de Arbitramento que declaró que el municipio de Bucaramanga incumplió con el contrato número 114 del 12 de marzo de 2010 y lo condenó al pago de $2.832.000.000, en favor de la sociedad CIP Ltda. a título de indemnización de perjuicios (folios 48 a 64 del cuaderno de primera instancia) y ii) la sentencia proferida, el 12 de marzo de 2015, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra ese laudo arbitral (folios 771 a 822 del cuaderno de primera instancia). 36 Para ello, se allegó: i) una certificación, del 16 de marzo de 2017, suscrita por la tesorera del municipio de Bucaramanga (folios 838 del cuaderno de primera instancia); ii) la resolución número 0503 de 2016, proferida por el alcalde de Bucaramanga “por medio de la cual se da cumplimiento a un laudo arbitral” (folios 826 y 827 del cuaderno de primera instancia); iii) el cheque número 884921 del 16 de diciembre de 2016, por valor de $500’000.000 (folio 839 del cuaderno de pruebas); iv) el cheque número 125 del 23 de enero de 2017, por valor de $1.000’000.000 (folio 840 del cuaderno de pruebas) y v) el cheque número 1982 del 23 de enero de 2017, por valor de $1.344.887.000 (folio 841 del cuaderno de pruebas). 37 En relación con Álvaro Antonio Ramírez Herrera, se aportó la Resolución número 0180 de 2009, a través de la cual tomó posesión del cargo de “secretario de despacho Código 020 Grado 25” en la Secretaría de Infraestructura de Bucaramanga.
Así mismo, obra certificación de tiempo de servicios, expedida por la secretaría administrativa del municipio de Bucaramanga (folio 1.190 del cuaderno de pruebas). En relación con Clemente León Olaya, se aportó la Resolución número 0035 de 2012 y el acta de posesión número 0020; documentos de los que se advierte que se desempeñó en el cargo de “secretario de despacho Código 020 Grado 25” de la Secretaría de Infraestructura de Bucaramanga.
También obra certificación de tiempo de servicios, expedida por la secretaría administrativa del municipio de Bucaramanga (folio 1.218 y 1.219 del cuaderno de pruebas). Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 12 La competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los razonamientos de inconformidad invocados en el recurso de apelación. El ente territorial recurrente planteó que el Tribunal Administrativo no valoró que las comunicaciones que envió la sociedad CIP Ltda. a Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya no fueron contestadas por ellos, pese a que en dicha circunstancia se apoyó el Tribunal de Arbitramento para declarar el incumplimiento contractual.
Por ese motivo, el recurrente concluyó que el daño antijurídico sí tuvo su origen en las conductas de los demandados. Como los demás requisitos para la prosperidad de la acción de repetición se encontraron acreditados en primera instancia y ese aspecto no fue cuestionado en el recurso de apelación que aquí se decide, no hay lugar a efectuar ningún análisis al respecto. 4.
Caso concreto 4.1. El recurso de apelación se centró en hacer referencia a las comunicaciones enviadas por la sociedad CIP Ltda. a los ahora demandados, porque, según se dijo, el Tribunal de Arbitramento sí soportó el incumplimiento contractual del municipio “en la falta de respuesta” a esos documentos; en línea con lo anterior, el recurrente solicitó “un estudio de las pruebas recaudadas dentro del proceso”, en concreto, de esos documentos, después de afirmar que en primera instancia no se había efectuado una valoración de estos medios de convicción. Por lo anterior, previo al estudio del elemento subjetivo en el presente medio de control, la Sala considera indispensable reconstruir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de esta demanda.
Es así como del extenso material probatorio allegado a este proceso, la Sala destaca lo siguiente: 4.1.1. Lo probado en relación con el contrato de consultoría número 114 de 2010 - El 12 de marzo de 2010, el municipio de Bucaramanga celebró con la sociedad CIP Ltda. el contrato de consultoría número 114, con el objeto de realizar la “evaluación y estructuración técnica, legal y financiera de un mecanismo para la realización del diseño final, gestión ambiental, gestión predial, construcción, Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 13 rehabilitación, mantenimiento y operación de la troncal Metropolitana Norte - Sur en la ciudad de Bucaramanga”38. - Se allegaron las comunicaciones suscritas por la sociedad CIP Ltda. y dirigidas a los aquí demandados, en su calidad de secretarios de infraestructura del municipio de Bucaramanga.
El 21 de mayo de 201039, en la comunicación 58, la sociedad CIP Ltda. le entregó al entonces secretario de infraestructura de Bucaramanga Álvaro Antonio Ramírez Herrera el “informe de la fase 0”40. El 2 de julio de 2010 y el 15 del mismo mes y año se realizaron dos reuniones, con miras a la estructuración de la concesión troncal norte – sur de la ciudad de Bucaramanga41.
El 27 de julio de 2010, a través de la comunicación 7942, CIP Ltda. le remitió a Álvaro Antonio Ramírez Herrera el documento denominado “informe de avance del contrato 114 de 2010”. Al día siguiente -el 28 de julio de 2010- se realizó la reunión número 343, a la que asistió un funcionario de la secretaría de hacienda del municipio de Bucaramanga y el “director” de la sociedad CIP Ltda. Según informa el acta, en esa reunión se realizó la “evaluación financiera del proyecto”.
El 26 de agosto de 2010, por medio de la comunicación 9044, la sociedad CIP Ltda. le entregó a Álvaro Antonio Ramírez Herrera el documento que denominó “informe de estructuración”, que contenía una propuesta del “pliego de condiciones”, del “formulario para la presentación del ponente”, de la “carta de presentación de la propuesta”, entre otros; el 7 de septiembre de 2010, y mediante la comunicación 09845, le remitió “informe de avance” correspondiente a la “estructuración financiera”, “estructuración técnica” y “estructuración legal” del proyecto de la concesión troncal norte – sur de Bucaramanga.
El 20 de enero del 201146, la sociedad mencionada le solicitó a Álvaro Antonio Ramírez Herrera la suspensión temporal del contrato de consultoría número 114 de 2010, petición que reiteró en la comunicación 16 del 3 de febrero de 201147. 38 Folio 952 del cuaderno de pruebas. 39 Folio 1.101 del cuaderno de pruebas. 40 Folio 1.104 del cuaderno de pruebas. 41 Folios 997 a 1.001 del cuaderno de pruebas. 42 Folio 1.106 del cuaderno de pruebas. 43 Folio 1.007 del cuaderno de pruebas. 44 Folio 1.108 del cuaderno de pruebas. 45 Folio 1.111 del cuaderno de pruebas. 46 Folios 963 a 965 del cuaderno de pruebas. 47 Folios 967 a 973 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 14 El 21 de febrero de 201148, la sociedad CIP Ltda. le solicitó al secretario de infraestructura, al alcalde, a la secretaria jurídica y al secretario de planeación del municipio de Bucaramanga una prórroga al contrato de consultoría número 114 de 2010.
El 11 de marzo de 2011, por medio de la comunicación 2849, la sociedad CIP Ltda. solicitó la entrega de información “sobre la estimación de las inversiones en obra civil y costos asociados para la denominada Espress Way”. El 22 de marzo de 2011, el municipio de Bucaramanga y la sociedad CIP Ltda. suscribieron el documento denominado “adicional de plazo número 1 del contrato de consultoría N° 114 del 12 de marzo de 2010”50, que prorrogó el plazo de ejecución por 10 meses adicionales, hasta el 25 de enero de 2012.
El 3 de mayo de 2011, la sociedad CIP Ltda. le entregó a Álvaro Antonio Ramírez Herrera el documento denominado “entrega producto estructuración legal”51. El 7 de junio de 201152, la sociedad CIP Ltda. puso de presente la necesidad de efectuar los trámites necesarios frente al Concejo de Bucaramanga “para aplazar el plazo de dicha autorización [del acuerdo número 65] en un período de tiempo que permita la culminación del proceso de selección, adjudicación y firma del contrato de concesión del proyecto”, documento remitido al secretario de infraestructura, al entonces alcalde de Bucaramanga, a la secretaria jurídica y al secretario de planeación. El 21 de julio de 201153, la sociedad CIP Ltda. le solicitó a Álvaro Antonio Ramírez Herrera una extensión del plazo contractual por un período de 10 meses adicionales, que fundamentó en los siguientes hechos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 1.
La administración municipal, dadas las especiales características del proyecto, su relevancia para la ciudad y el nivel de recursos que compromete, desea tener una mayor seguridad jurídica frente a diversas institucionales, para lo cual ha venido adelantando visitas y reuniones consultivas frente a las institucionales como el Inco, la contraloría general de la república, la dirección de poyo fiscal del ministerio de hacienda y el departamento nacional de planeación, visitas que como es lógico se han desarrollado en el tiempo, suspendiendo la posibilidad de adelantar las fases y tareas siguientes a la contratación de la ejecución del proyecto. 2.
La administración municipal, de manera adicional a las visitas anteriores, ha solicitado al asesor elevar consultas formales y especificas al ministerio de transporte, instituto nacional de concesiones y contraloría general de la 48 Folios 1.113 del cuaderno de pruebas. 49 Folios 975 a 978 del cuaderno de pruebas. 50 Folio 980 del cuaderno de pruebas. 51 Folios 982 y 983 del cuaderno de pruebas. 52 Folios 1.142 y 1.143 del cuaderno de pruebas. 53 Folios 1.003 a 1.005 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 15 república, con el objetivo de asegurar un escenario jurídico idóneo para el desarrollo del proyecto (…). 3. (…). 4. El 3 de mayo del año 2011 el estructurador hizo entrega de los documento producto de la estructuración legal del proyecto, los cuales no solo se encuentran sujetos a la revisión de los funcionarios de la alcaldía, sino a los ajustes necesarios producto de las consultas y a una revisión definitiva tanto por la alcaldía como por el propio estructurados, proceso que demanda tiempo adicional para su realización de manera adecuada. 5.
Del resultado de las consultas y del texto definitivo del estatuto anticorrupción podría ser necesario efectuar ajustes a los documentos producto de la estructuración (…). El 12 de agosto de 201154, la sociedad mencionada le reiteró a Álvaro Antonio Ramírez Herrera su solicitud de adición del plazo contractual por 10 meses. El 24 de noviembre de 201155, CIP Ltda. solicitó una reunión “entre el alcalde saliente, el alcalde electo, el estructurador (…) para no liquidar el contrato”.
El 11 de enero de 201256, la sociedad CIP Ltda. le explicó a Clemente León Olaya, “nuevo secretario de infraestructura” de Bucaramanga, “el estado actual” del proyecto e indicó que “la acción a seguir” era la prórroga del contrato. En efecto, el 24 de enero de 2012, se suscribió el adicional número 257, que prorrogó el plazo de ejecución en 6 meses, hasta el 24 de julio de 2012.
El 23 de febrero de 201258, la sociedad referenciada le remitió a Clemente León Olaya el documento “informe de reestructuración proyecto troncal metropolitana norte – sur”, al tiempo que adjuntó “un cuadro de actividades y fechas que debemos concluir lo antes posible para dar inicio a la solicitud de autorización de recursos ante el concejo”.
El 9 de mayo de 201259, CIP Ltda. le presentó a Clemente León Olaya un “resumen ejecutivo” que denominó “viabilidad financiera – alternativa financiación peaje proyecto troncal metropolitana norte – sur”. El 12 de julio de 201260, la sociedad le solicitó a Clemente León Olaya “decisiones de la Administración” y mencionó que, pese a que “el pasado 6 de junio” se había realizado una reunión en la que se había acordado un plazo adicional, “aún no se 54 Folios 1.013 a 1.020 del cuaderno de pruebas. 55 Folios 1.149 a 1.152 del cuaderno de pruebas. 56 Folios 187 a 191 del cuaderno de pruebas. 57 Folio 1.063 del cuaderno de pruebas. 58 Folio 196 del cuaderno de pruebas. 59 Folio 197 del cuaderno de pruebas. 60 Folio 194 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 16 había prorrogado el contrato”. El 23 de julio de 2012, se suscribió el adicional de plazo número 3, que prorrogó el plazo de ejecución hasta el 24 de julio de 201361.
El 20 de noviembre de 201262 CIP Ltda. le indicó a Clemente León Olaya que estaba “a la espera de la aprobación (…) de los documentos de estructuración legal del proyecto”. El 8 de febrero de 201363, el representante legal de la sociedad CIP Ltda., presentó ante Clemente León Olaya una “reclamación formal”, en la que advirtió que el municipio de Bucaramanga había incumplido las obligaciones acordadas en el contrato de consultoría número 114 de 2010, en concreto, el pago de la comisión de éxito.
El 6 de mayo de 2013, Clemente León Olaya, en calidad de secretario de infraestructura de Bucaramanga, dio respuesta a la “reclamación formal” presentada por el representante legal de la sociedad CIP Ltda., oportunidad en la que indicó que “no se ha[bía] estructurado la condición suspensiva estipulada en el contrato como fundamento para el pago de la comisión de éxito” 64. 4.1.2.
Lo probado en relación con los acuerdos expedidos por el Concejo de Bucaramanga - El 28 de diciembre de 2010, a través del acuerdo 65, el Concejo de Bucaramanga autorizó al alcalde para “comprometer vigencias futuras excepcionales (…) para el proyecto (…) de la troncal norte-sur de Bucaramanga”, por un monto total de $240.097’479.183.
En ese acuerdo se indicó que se facultaba al alcalde por el término de 6 meses, “para realizar las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento a las autorizaciones aquí otorgadas, así como para celebrar los contratos, convenios y demás actos administrativos que se requieran”65. 61 Folio 1.065 del cuaderno de pruebas. 62 Folios 170 del cuaderno de pruebas. 63 Folio 215 del cuaderno de pruebas. 64 Folios 1.230 a 1.233 del cuaderno de pruebas. 65 El Acuerdo 65 de 2010, que obra a folios 985 a 989 del cuaderno de pruebas, resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Alcalde de Bucaramanga para comprometer vigencias futuras excepcionales POR UN PLAZO MAXIMO DE CINCO (5) AÑOS para el proyecto "ESTUDIOS Y DISEÑOS A FASE 111, PLAN DE MANEJO TRAFICO, PLAN DE MANEJO AMBIENTAL Y PLAN DE MANEJO SOCIAL, GESTION PREDIAL, CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN Y OBRAS DE URBANISMO DE LA TRONCAL NORTE-SUR DE BUCARAMANGA.
Por un monto total de $240.097.479.183 correspondientes a precios constantes de 2010, a vigencias futuras 2011 2015 de conformidad con la siguiente tabla: (…)
ARTICULO SEGUNDO: Facúltese al señor Alcalde de Bucaramanga, por el término de seis (6) Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 17 - A través del acuerdo 33 del 30 de noviembre de 2011, el Concejo de Bucaramanga derogó el acuerdo municipal número 065 del 28 de diciembre de 201066, teniendo en cuenta que “las facultades otorgadas (…) al alcalde de Bucaramanga, mediante el acuerdo citado se hallan vencidas y no se hizo uso de ellas”. 4.1.3.
Lo probado en relación con el proceso arbitral - El 17 de julio de 2013 la sociedad CIP Ltda., mediante apoderado judicial, presentó, ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Universidad Cooperativa de Colombia, demanda arbitral en contra del municipio de Bucaramanga67, con el fin de conformar un Tribunal de Arbitramento.
La demanda arbitral tuvo como objeto que se ordenara el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la convocante con el incumplimiento por parte del municipio de Bucaramanga68. - El 1° de noviembre de 201369, el municipio de Bucaramanga contestó la demanda arbitral. Explicó que la entidad cumplió con las obligaciones a su cargo y que no se obligó a desarrollar el modelo contractual propuesto por el consultor. - Surtidos los trámites correspondientes, el 24 de abril de 2014, un Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo laudo, a través del cual declaró que el municipio de Bucaramanga incumplió el contrato número 114 de 12 de marzo de meses, para realizar las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento a las autorizaciones aquí otorgadas, así como para celebrar los contratos, convenios y demás actos administrativos que se requieran para el desarrollo de lo establecido en el presente acuerdo y de conformidad con las normas vigentes (…). 66 Folios 1.067 y 1.068 del cuaderno de pruebas. 67 Folios 1 a 25 del cuaderno de pruebas. 68 Las pretensiones de la demanda arbitral fueron las que a continuación se transcriben (incluso con posibles errores): PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA incumplió el contrato No. 114 suscrito con la sociedad CONSULTORÍA, INVERSIONES Y PROYECTOS LTDA. ‘CIP LTDA.’, de fecha 12 de marzo de 2010, por negligencia en la ejecución y control del mismo, al no adelantar las gestiones necesarias para cumplir el propósito de la contratación. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato.
TERCERA: Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento, se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA al pago de una indemnización a la firma contratada, equivalente a la suma de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($3.286.454.295). CUARTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA. 69 Folios 1.088 a 1.099 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 18 2010 y condenó a ese ente territorial a pagar, en favor de la sociedad CIP Ltda., la suma de $ 2’832.000.000, a título de indemnización de perjuicios70. - Contra la anterior decisión, el municipio de Bucaramanga formuló solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral, la cual fue resuelta negativamente en auto del 8 de mayo de 201471. - El municipio de Bucaramanga interpuso recurso extraordinario de anulación, con fundamento en la causal 9a del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 -haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento-.
El recurso fue resuelto el 12 de marzo de 2015; oportunidad en la que la Sección Tercera de esta Corporación lo declaró infundado y ordenó levantar la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 201472. 5.1.3. El municipio de Bucaramanga respondió una serie de cuestionamientos que se plantearon en las contestaciones de la demanda y que el a quo, en el período probatorio de primera instancia, remitió a los entes encargados. - Ante el requerimiento para que se remitiera “copia de los correos electrónicos recibidos y enviados por la Secretaria de Infraestructura Municipal a través de los correos institucionales, entre otros, grcontratación@bucaramanga.gov.co, contactenos@bucaramanga.gov.co, clopez @bucaramanga.gov.co, durante los años 2012 a 2013”; el asesor del despacho de alcalde de Bucaramanga en tecnologías de la información y las comunicaciones respondió, a través del oficio número S-OAT150 del 19 de febrero de 2019, lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)73: Es de resaltar que el servidor de correos ha sido objeto de dos actualizaciones de plataforma (años 2017 y 2018) en las cuales se ha depurado las cuentas de correo inactivas y reiniciado los buzones a su estado 70 A continuación se transcribe la parte resolutiva del laudo arbitral, que obra a folios 629 a 663 del cuaderno de pruebas:
PRIMERO: Declarar que el MUNICIPIO de Bucaramanga incumplió el contrato Nº 114 del 12 de Marzo de 2010.
SEGUNDO: Condenar al MUNICIPIO de Bucaramanga a pagar en favor de la sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda., CIP LTDA., la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS MCTE. ($2.832’000.000) a título de indemnización de perjuicios, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del laudo.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…). 71 Folios 664 a 671 del cuaderno de pruebas. 72 Folio 821 del cuaderno de pruebas. 73 Folio 1.997 del cuaderno de pruebas. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 19 inicial.
Para el caso de la cuenta clopez@bucaramanga.gov.co no hay un buzón de correo activo a la fecha que permita recuperar datos, y para el caso de la cuenta grcontratacion@bucaramanga.gov.co el buzón fue reiniciado en el año 2018 hacia nueva plataforma de nube de Microsoft office 365. De igual manera, dada la antigüedad de los datos a recuperar (vigencia 2012-2013) la copia de seguridad de la base de datos de correo ya no es compatible con el sistema actual de servidor de correos de Microsoft office 365 impidiendo su exitosa recuperación. - Ante el requerimiento para que se informara sobre “las gestiones presupuestales que se llevaron a cabo en el periodo de diciembre 28 de 2010 a junio de 2011, en virtud del Acuerdo Municipal N° 065 de diciembre 28 de 2010”; la secretaria de hacienda contestó, a través del oficio número 062 del 19 de febrero de 2019, lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)74: Rta: (…) teniendo en cuenta la ejecución presupuestal de la vigencia 2011 se evidencia que en el rubro 22105222 megaproyectos de inversión – recursos del crédito – se hizo una aprobación inicial del de $79.000.000.000 de los cuales no se ejecutó nada, toda vez que no hubo recursos del crédito recaudado. - Ante el requerimiento para que se informaran “las gestiones presupuestales que se llevaron a cabo en el periodo 2012-2015, para llevar cabo al proyecto TRONCAL METROPOLITANA NORTE-SUR”, un profesional especializado de la secretaría de infraestructura respondió, a través del oficio número consecutivo S- SI747 del 8 de marzo de 2019, lo siguiente: “desconozco qué gestiones o apropiaciones presupuestales se llevaron a cabo (….)”75. 4.1.4.
En el expediente obran los interrogatorios de parte realizados a: Álvaro Antonio Ramírez Herrera, quien indicó que se vinculó a la alcaldía de Bucaramanga en 2009 y que estuvo hasta enero de 2012; que cuando llegó al cargo de secretario de infraestructura ya se había diseñado un proyecto que consistía en estructurar técnica, financiera y jurídicamente una troncal en Bucaramanga y que fue por ello que el municipio suscribió el contrato de consultoría número 114, cuyo valor era de 41 millones aproximadamente y que “la comisión de éxito se pagaba únicamente si la licitación se adjudicaba”, pero que ello nunca sucedió. Por último, aclaró que las solicitudes de la sociedad CIP Ltda. sí fueron absueltas en las “reuniones de comité”, que se realizaban constantemente. 74 Folio 2.004 del cuaderno de pruebas. 75 Folios 2.005 y 2.006 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 20 Clemente León Olaya, quien narró que estuvo vinculado con el municipio de Bucaramanga desde enero de 2012 hasta diciembre de 2015; que cuando asumió el cargo de secretario de infraestructura ya se había suscrito el contrato de consultoría número 114 de 2010, el que, aunque era un “buen proyecto (…) no contaba con estructuración financiera”, motivo por el cual era “inviable”.
Aclaró que los adicionales al contrato se realizaron porque “existió cambio de Administración y el nuevo alcalde no conocía los términos generales del contrato, el adicional se determinó para establecer si era viable o no la concesión”. 4.1.5. Por último, obra la declaración rendida por Chanel Rocío López Aldana, quien indicó que conoció el contrato número 114 de 2010 porque hizo parte, para esa época, de la oficina jurídica del municipio de Bucaramanga.
Indicó que “en el año 2011 se realizó el trámite de vigencias futuras para que el Concejo Municipal le diera facultad al alcalde para comprometer vigencias futuras”, pero que esa autorización no implicaba que “el municipio tuviera la obligación de adelantar la contratación pública”; a su juicio, “la comisión de éxito no era procedente”76. 4.2.
Después de analizar las pruebas obrantes en el expediente, relevantes para la resolución de este caso, y confrontarlas con las que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo, la Sala advierte que ese ente judicial, cuando analizó las conductas de los aquí demandados, únicamente hizo referencia al laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2014 y al acuerdo municipal número 65 de 2010 del Concejo de Bucaramanga, pese a que obraban en el expediente otros medios probatorios que permitían reconstruir las circunstancias en que ocurrieron los hechos objeto de esta demanda, en concreto, las comunicaciones de la sociedad CIP Ltda.: que fueron remitidas a Álvaro Antonio Ramírez Herrera y a Clemente León Olaya, cuando desempeñaban el cargo de secretarios de infraestructura de Bucaramanga y supervisores del contrato número 114 de 2010; documentos que, en efecto, no fueron analizados en la decisión del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
Entonces, lo primero a determinar es si el Tribunal de Arbitramento soportó el incumplimiento contractual del municipio en la falta de respuesta a estas comunicaciones. Al respecto, debe destacarse que en el punto III del laudo arbitral, que se ocupó del incumplimiento de la Administración, el Tribunal de Arbitramento consideró que constituían obligaciones del municipio de 76 Folios 99 a 101 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 21 Bucaramanga: determinar la modalidad contractual que implementaría el proyecto; proceder a realizar las operaciones presupuestales y expedir los actos administrativos pertinentes para comprometer vigencias futuras excepcionales, hasta por la suma de $240.097’479.183.
En relación con la primera de las obligaciones -determinar la modalidad contractual que implementaría el proyecto-, en el laudo se consignó que el municipio de Bucaramanga, en su contestación a la demanda arbitral, “confesó”77 que “las comunicaciones remitidas por CIP Ltda., no fueron contestadas”, por lo que el Tribunal de Arbitramento concluyó que se encontraba acreditado “un primer incumplimiento consistente en no haber respondido ninguna de las (…) comunicaciones y requerimientos presentados por el consultor, como era deber del municipio (…) sin justificación alguna”.
Al respecto, agregó lo siguiente: Al Tribunal no le queda ninguna duda en el sentido de que el MUNICIPIO simple y llanamente se desentendió del contrato como si éste no existiera, ignorando todas las comunicaciones remitidas por su cocontratante durante un lapso superior a dos años, y dejando de ejecutar las labores a su cargo (…).
No sobra advertir que no existe ninguna prueba que acredite lo contrario, lo que a todas luces equivale a actuar con culpa grave (se destaca). Le asiste razón en este punto al ente recurrente, pues el Tribunal de Arbitramento, constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de consultoría número 114 de 2010, soportó el incumplimiento contractual del municipio en varios aspectos y uno de ellos fue el hecho de “no haber respondido ninguna de las (…) comunicaciones y requerimientos presentados por el consultor, como era deber del municipio”.
Entonces, aunque las demás obligaciones incumplidas -las relacionadas con realizar operaciones presupuestales y expedir actos administrativos para comprometer vigencias futuras excepcionales, hasta por la suma de $240.097’479.183- no tenían relación con las funciones que desempeñaban, en ese momento, los aquí demandados –tal como se analizará en el siguiente acápite-, no puede decirse lo mismo de la supuesta falta de respuesta a las comunicaciones remitidas por la sociedad CIP Ltda. 77 Al margen de la facultad o no de “confesar” que tenía el apoderado judicial que representó al municipio de Bucaramanga en el proceso arbitral, pues ello no es materia de estudio en este proceso de repetición. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 22 Se recuerda que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-354 de 202078 indicó que pueden presentarse eventos en los que la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas “en razón de la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública” y que, en esos eventos, los jueces de repetición deben determinar el grado de participación de los demandados en los hechos que dieron lugar al daño, teniendo en cuenta las conductas de los agentes.
Por lo hasta aquí reseñado, la Sala procede a realizar el estudio que solicitó el municipio de Bucaramanga en su recurso de apelación. Lo primero a tener en cuenta es que en el contrato de consultoría número 114, como obligaciones a cargo del ente territorial se estipuló, en la cláusula cuarta, que, además de las contempladas en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, debía “suministrar al CONSULTOR la información y documentación necesaria para el cabal cumplimiento del contrato”.
Asimismo, en la cláusula décimo segunda denominada “supervisión” se acordó que la vigilancia, seguimiento y verificación “técnica, administrativa y contable de la ejecución y cumplimiento del contrato” serían ejercidas por el secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, quien, además, podía impartir al consultor “las instrucciones, ordenes e indicaciones necesarias para la cabal ejecución del objeto contratado”79.
Como se dijo, el Tribunal de Arbitramento también soportó el incumplimiento contractual del municipio en la falta de respuesta a las comunicaciones remitidas por la sociedad CIP Ltda., lo que fue alegado por el ente territorial en su recurso de apelación. Es en ese escenario que la Sala procede a efectuar el estudio correspondiente. 4.2.1.
En relación con las comunicaciones remitidas a Álvaro Antonio Ramírez, la Sala advierte que las enviadas el 21 de mayo de 2010, el 27 de julio de 2010; el 26 de agosto de 2010, el 7 de septiembre de 2010 y el 3 de mayo de 2011 tenían como único objetivo la remisión de informes. Otras, las del 20 de enero del 2011, 78 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020.
Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 79 A continuación, se transcribe, de forma literal, la cláusula décimo segunda del contrato de consultoría número 114 de 2010, así: CLAUSULA DÉCIMO SEGUNDA - SUPERVISIÓN: la vigilancia, seguimiento y verificación técnica, administrativa y contable de la ejecución y cumplimiento del presente contrato serán ejércitos por el Secretario de infraestructura, supervisor designado por EL MUNICIPIO, quien podrá impartir al CONSULTOR las instrucciones, ordenes e indicaciones necesarias para la cabal ejecución del objeto contratado y desarrollará las demás actividades previstas en este contrato o en el acto de designación (…).
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 23 3 de febrero de 2011 y 21 de febrero de 2011, estuvieron encaminadas a solicitar la suspensión y/o prórroga del contrato de consultoría número 114 de 2010, peticiones que fueron atendidas, si se tiene en cuenta que el 22 de marzo de 2011 se suscribió el adicional de plazo número 1.
En la comunicación del 7 de junio de 2011, la sociedad CIP Ltda. advirtió acerca de la necesidad de extender la autorización del Concejo de Bucaramanga para comprometer vigencias futuras, documento remitido, también, al funcionario competente para ese trámite: el alcalde de Bucaramanga –como se verá más adelante-. En la comunicación del 21 de julio de 2011, la sociedad CIP Ltda. solicitó una extensión del plazo; reiteró esta petición el 12 de agosto de 2011 y de ese último documento se extrae que el ahora demandado Álvaro Antonio Ramírez Herrera había enviado una comunicación, el 19 de julio de ese año, solicitando la liquidación del contrato de consultoría número 114 de 2010, así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En la comunicación 2458 enviada por usted de julio 19 y recibida por CIP el 25 de julio, la cual dice: “La secretaria no puede dejar para futuras administraciones municipales la liquidación de contratos que no posean aprobadas las vigencias futuras por lo tanto se solicita acercarse a la secretaria de infraestructura para liquidar el respectivo contrato según el ordenamiento jurídico”.
Debe tenerse en cuenta que Álvaro Antonio Ramírez Herrera, en su interrogatorio de parte, aseguró que las solicitudes de la sociedad CIP Ltda. sí fueron absueltas en las “reuniones de comité” que se realizaban constantemente, afirmación que encuentra respaldo en el expediente si se tiene en cuenta que obran en el proceso las actas de reunión 001 y 002, del 2 de julio de 2010 y 15 del mismo mes y año, respectivamente, en las que obra la firma de Álvaro Antonio Ramírez Herrera, como secretario de infraestructura, y del “director” de la sociedad CIP Ltda.; oportunidad en la que se abordaron temas como “definición de proyecto”, “presupuesto de los diseños”, “aspectos financieros del proyecto”, “definición del espacio fiscal” “recursos del proyecto”, “mecanismos de evaluación” y “cronograma de la licitación”.
La Sala también destaca que en la comunicación 16 del 3 de febrero de 2011, CIP Ltda. hizo alusión a una reunión a la que asistió el “director” de esa sociedad, el 1° de febrero de ese año, con el “secretario de infraestructura”, el “alcalde”, la “secretaria jurídica” y el “secretario de planeación” Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 24 de Bucaramanga, en la que se debatió precisamente “el esquema contractual bajo el cual se implementaría [el] proyecto”.
Es así como, en lo que respecta a Álvaro Antonio Ramírez Herrera el único documento del que podría predicarse una “falta de respuesta” fue el remitido por la sociedad CIP Ltda. el 11 de marzo de 2011, en el que solicitó la entrega de información “sobre la estimación de las inversiones en obra civil y costos asociados para la denominada Espress Way”; sin embargo, esa comunicación también se dirigió al entonces alcalde, a la secretaria jurídica y al secretario de planeación de Bucaramanga y no obra en el expediente un medio probatorio que dé cuenta de que la CIP Ltda. insistió en esa información o que esa “falta de respuesta” le impidió al consultor el cabal cumplimiento del contrato de consultoría número 114. 4.2.2.
En relación con Clemente León Olaya, debe decirse que asumió el cargo de secretario de infraestructura el 5 de enero de 2012 y que tan solo seis días después -el 11 de enero de 2012- la sociedad CIP Ltda. le envió una comunicación en la que solicitó una prórroga del contrato; petición que fue aceptada, pues el 24 de ese mismo mes y año se suscribió el adicional de plazo número 2.
Además, dos de las comunicaciones a él enviadas, las del 23 de febrero de 2012 y 9 de mayo de 2012, tenían como único objetivo la remisión de informes. Fue el 12 de julio de 2012 que la sociedad mencionada empezó a solicitar “decisiones de la administración”, pero incluso en esa oportunidad puso de presente una reunión realizada el 6 de junio de ese mismo año con el demandado Clemente León Olaya, “en uno de los ya frecuentes intentos por avanzar en el proyecto”.
Finalmente, el 8 de febrero de 2013, el representante legal de la sociedad CIP Ltda. presentó “reclamación formal” ante Clemente León Olaya, quien, como respuesta, el 6 de mayo de 2013, indicó que “no se ha[bía] estructurado la condición suspensiva estipulada en el contrato como fundamento para el pago de la comisión de éxito” y que “no exist[ía] ningún fundamento factico ni jurídico para la reclamación que efectua[ba] el contratista”, parte que ya había recibido “el costo fijo del contrato, el cual correspond[ía] a la ejecución contractual ya desplegada”.
Debe tenerse en cuenta que el valor del contrato de consultoría número 114 se pactó en dos componentes, un costo fijo de $40’679.072, correspondiente a la Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 25 “fase 0” y a la “etapa 1 fase 1” y una comisión de éxito, prevista en la cláusula quinta, en el evento de que se seleccionara la alternativa de licitación de concesión, correspondiente al 1.18% más IVA del valor total estimado de las obras.
Esa estipulación estaba sometida a una condición: que el municipio seleccionara la alternativa de la concesión para el proyecto de la troncal metropolitana y en el evento de que ello sucediera, el ente territorial se comprometía a efectuar los trámites para adelantar el procedimiento licitatorio. Bajo esa óptica, y en lo relacionado con Clemente León Olaya, lo que se advierte es que a partir del 12 de julio de 2012, la sociedad CIP Ltda. le solicitó al municipio de Bucaramanga que decidiera la modalidad contractual en la que se implementaría el proyecto de la troncal metropolitana norte - sur de la ciudad de Bucaramanga y que, ante la falta de respuesta, presentó el 8 de febrero de 2013, una “reclamación formal”, la que fue contestada por el aquí demandado, en el sentido de indicar que no se había determinado que la concesión era la modalidad viable para ejecutar el proyecto y que, por ello, no se estructuró la condición suspensiva estipulada en el contrato como fundamento para el pago de la comisión de éxito. 4.2.3.
Lo hasta aquí reseñado permite concluir que no le asiste razón al ente territorial recurrente, pues no es cierto que los ahora demandados omitieron cada una de las comunicaciones que le fueron remitidas por la sociedad CIP Ltda., así como tampoco se probó que incumplieron con los “deberes propios de su cargo” como secretarios de infraestructura de Bucaramanga y supervisores del contrato número 114 de 2010.
En los términos pactados en el contrato de consultoría número 114, la supervisión consistía en la vigilancia, seguimiento y verificación técnica, administrativa, financiera y contable, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, en este caso, la “evaluación y estructuración técnica, legal y financiera de un mecanismo para la realización del diseño final, gestión ambiental, gestión predial, construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de la troncal Metropolitana Norte - Sur en la ciudad de Bucaramanga”.
En este sentido, la función de los aquí demandados -como supervisores del contrato mencionado- fue ejecutada, en la medida en que sí se cumplió con el objeto contratado y de ello dan cuenta no solo los informes enviados por la sociedad CIP Ltda. para la estructuración del proyecto de la troncal metropolitana Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 26 –que fueron relacionados en el acápite probatorio-, sino que el municipio pagó el costo fijo del contrato, la suma de $40’679.072, correspondiente a la “fase 0” y a la “etapa 1 fase 1”.
Así lo dijo Clemente León Olaya, como secretario de infraestructura de Bucaramanga, en la comunicación que envió a la sociedad CIP Ltda. el 6 de mayo de 2013, oportunidad en la que consignó que el “contratista ya había recibido el costo fijo del contrato, el cual correspond[ía] a la ejecución contractual ya desplegada”. No sobra agregar que, aunque para la ejecución del objeto contratado fueron necesarias tres prorrogas, no se probó que fueron requeridas porque los aquí demandados omitieron suministrar información y/o documentación al consultor para el cabal cumplimiento del contrato número 114.
Incluso, en una de las comunicaciones de la sociedad CIP Ltda., en la que solicitó una “extensión del plazo”, fundamentó su petición en el hecho de que se estaban adelantando “visitas y reuniones consultivas” en el Inco, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación y elevando “consultas formales y específicas” en el Ministerio de Transporte, Inco, la Contraloría General de la República, “con el objetivo de asegurar un escenario jurídico idóneo para el desarrollo del proyecto”; también soportó la prórroga en que “del texto definitivo del estatuto anticorrupción podría ser necesario efectuar ajustes a los documentos producto de la estructuración”.
Para concluir se pone de presente que en la sentencia de unificación SU-354 de 202080 la Corte Constitucional fijó los presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición; entre ellos, que la atribución del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implicaba probar dos aspectos ante el juez contencioso administrativo, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: el primero, que “el daño antijurídico hubiese tenido su origen en una acción u omisión del demandado”; y el segundo, que tal actuación, “conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico estuvo dirigida a la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado (dolo), o es calificable como una infracción directa a la Constitución o a la ley o una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (culpa grave)”. 80 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020.
Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 27 En definitiva, en este caso el municipio de Bucaramanga no aportó pruebas que demostraran que el daño por el cual debió pagar la indemnización impuesta en el laudo del 24 de abril de 2014 tuvo su origen en las conductas de los exfuncionarios vinculados a este proceso, lo que le permite a la Sala establecer que Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya carecen de legitimación material en la causa por pasiva, conclusión que se reforzará en el siguiente acápite. 5.
De la falta de legitimación en la causa por pasiva de Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya El Tribunal Administrativo de Santander concluyó que la “causa eficiente” por la que se condenó al municipio de Bucaramanga consistió en que no se realizaron “los trámites requeridos para obtener los recursos necesarios”, lo que “gener[ó] el abandono en su ejecución contractual”, a lo que advirtió que “la obligación de formalizar los fondos presupuestales necesarios para continuar con la adición y modificación del contrato recaía (…) en el alcalde de Bucaramanga”, de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y lo dispuesto en el acuerdo municipal número 065 del 28 de diciembre de 2010; conclusión que comparte la Sala, como se verá a continuación. En el expediente está probado que, para la estructuración financiera del proyecto de la troncal Metropolitana norte - sur en la ciudad de Bucaramanga, el 15 de julio de 2010, el entonces secretario de hacienda del municipio de Bucaramanga – persona diferente a los aquí demandados-, en una reunión con la sociedad CIP Ltda, se comprometió a presentar el proyecto ante el “Concejo de la ciudad para la aprobación de las vigencias futuras correspondientes y determinar el monto de la inversión (obra civil, predios y planes de manejo) que pueden ser efectuados con dichos recursos”, porque para la ejecución de esa carretera “se requería la suma de $240.097.479,183” y no se contaba “con apropiación presupuestal para la presente vigencia para financiar el proyecto”.
Así quedó consignado en el acta de reunión número 002 de 201081. En efecto, el Concejo Municipal de Bucaramanga, mediante Acuerdo Municipal número 65 del 28 de diciembre de 2010, autorizó al alcalde de Bucaramanga a comprometer vigencias futuras por un plazo máximo de 5 años, y realizar las operaciones presupuestales necesarias en un plazo máximo de seis meses; sin embargo, el entonces alcalde, que no fue demandado en este proceso de 81 Folio 997 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 28 repetición, no realizó los trámites necesarios para la obtención de los recursos autorizados, así como tampoco solicitó una prórroga o ampliación del plazo ante el Concejo Municipal de Bucaramanga.
Lo anterior pese a que, el 7 de junio de 2011, la sociedad CIP Ltda. le puso de presente la necesidad de efectuar los trámites necesarios frente al Concejo de Bucaramanga “para aplazar el plazo de dicha autorización [del acuerdo número 065] en un período de tiempo que permita la culminación del proceso de selección, adjudicación y firma del contrato de concesión del proyecto”.
Se resalta lo informado en los oficios 062 del 19 de febrero de 201982 y S-SI747 del 8 de marzo de 201983, ambos suscritos por funcionarios de la alcaldía de Bucaramanga, en los que se consignó, respectivamente, que “no se [había] ejecut[ado] nada [de lo autorizado en el Acuerdo Municipal número 65]” y que se “descono[cía] qué gestiones o apropiaciones presupuestales se [habían] lleva[do] a cabo”.
Fue así como el 23 de julio de 2012, cuando se suscribió el adicional de plazo número 3, que prorrogó el plazo de ejecución hasta el 24 de julio de 2013, el municipio de Bucaramanga se comprometió, en la cláusula sexta, a “realizar gestiones pertinentes para la obtención de recursos con el fin de alcanzar el objetivo de desarrollo del proyecto”, pero ello no sucedió así o, al menos, no obra en el expediente ningún medio de convicción que dé cuenta de esas gestiones.
En el laudo arbitral, el incumplimiento de la Administración no solo se fundamentó en el hecho de “no haber respondido ninguna de las (…) comunicaciones y requerimientos presentados por el consultor”, sino también en que, a juicio del Tribunal de Arbitramento, “el municipio sí determinó que la modalidad viable para ejecutar el proyecto era la concesión” y, contrario a lo acordado en el contrato, no dio los pasos necesarios para adelantar el procedimiento administrativo de selección, así como tampoco procedió a realizar las operaciones presupuestales ni a expedir los actos administrativos pertinentes para comprometer vigencias futuras excepcionales, todo lo que era necesario para materializar la troncal norte - sur de Bucaramanga.
El Tribunal de Arbitramento terminó su decisión advirtiendo que “al haberse pactado en la cláusula quinta del contrato una estipulación por otro, el MUNICIPIO asumió la obligación de obtener la ratificación por el tercero con respecto a la prima de éxito, lo cual tampoco cumplió (…)”. 82 Folio 2.004 del cuaderno de pruebas. 83 Folios 2.005 y 2.006 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 29 Llama la atención de esta Sala que cuando el municipio de Bucaramanga interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal 9a del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, puso de presente que “el CONTRATO No 114 de 2010 (…) no se llevó a cabo, por (…) la imposibilidad de los recursos para abrir el proceso licitatorio para concesionar el proyecto, encontrándonos ante una situación imprevisible (…)” (se destaca).
De conformidad con el parágrafo 4 del artículo 32 de la Ley 136 de 199484, las vigencias futuras, necesarias para financiar el proyecto, debían ser gestionadas por el alcalde de Bucaramanga ante el Concejo Municipal, norma que encuentra respaldo en lo que dispone el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política85. Aunque en primera instancia la negativa de las pretensiones de la demanda devino de la falta de acreditación del elemento subjetivo, toda la argumentación estuvo orientada, en realidad, a determinar que Álvaro Antonio Ramírez Herrera y Clemente León Olaya carecían de legitimación en la causa por pasiva, porque la demanda debió formularse en contra del entonces alcalde de Bucaramanga.
Por lo hasta aquí expuesto, la Sala confirmará lo decidido en primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda por las razones hasta aquí expuestas. 6. Condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 84 Artículo 32.
(…). "PARÁGRAFO 4. De conformidad con el numeral 3 del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: (…) 2. Contratos que comprometan vigencias futuras." (Negrilla por fuera del texto). 85 Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…). 3.
Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. (…). Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 30 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (se destaca).
De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado86: (…) es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política (…) (se destaca).
Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no habría lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. Ese criterio ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples pronunciamientos87. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 86 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia del 8 de agosto de 2001, exp: D – 3388, M.P: Rodrigo Escobar Gil. 87 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 59.139; sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519; sentencia del 20 de noviembre de 2019, exp. 61.003; sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 64.350; sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 64.544 y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 51.949.
Radicación: 680012333000201701350 01 (68.019) Actor: Municipio de Bucaramanga Demandado: Álvaro Antonio Ramírez Herrera y otro Referencia: Medio de control de repetición 31 SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUSENTE CON PERMISO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF