REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Demandante: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO SA ESP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Síntesis del caso: la actora consideró vulnerado su derecho fundamental del debido proceso con ocasión del auto que declaró probada la excepción previa de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por ella.

La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. La Sala decide la acción de tutela presentada por Centrales Eléctricas de Nariño SA1 ESP en contra del Tribunal Administrativo de Nariño para la protección de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, supuestamente vulnerado con ocasión del auto que declaró probada la excepción previa de inepta demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-000-2021-00288-00/01.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito del 28 de mayo de 2025. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 1) Mediante oficio del 10 de junio de 2020, la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Nariño remitió a la DIAN los hallazgos de la auditoría adelantada a Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP (en adelante CEDENAR) para la vigencia fiscal 2019, en la cual estableció la omisión en el recaudo de la contribución especial en contratos de obra pública celebrados por esa sociedad, correspondiente al 5% del valor total del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 2) Por lo anterior, en auto del 28 de julio de 2020 la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN ordenó la apertura del expediente CN 2019 2020 000319, por el concepto de Contribución Especial de Obra Pública año gravable 2019. 3) Mediante Resolución del 14 de septiembre de 2020 la DIAN determinó el valor de la Contribución Especial por Contrato de Obra Pública de CEDENAR en la suma de novecientos noventa y nueve mil setecientos dos mil pesos ($999.702.), correspondiente al 5% del valor de los pagos efectuados por concepto de contrato de obra pública durante el año gravable, realizados por dicha sociedad. 4) CEDENAR presentó recurso de reconsideración y mediante resolución del 25 de marzo de 2021 la DIAN - Seccional Pasto confirmó su decisión con base en que el hecho generador se configura con la simple suscripción de contratos de obra pública o concesión de infraestructura y que las empresas de servicios públicos mixtas, como la actora, también están sujetas a tal contribución especial. 5) El 22 de julio de 2021 CEDENAR presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en la que solicitó la nulidad de las resoluciones del 14 de septiembre de 2020 y del 25 de marzo de 2021. 6) A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara: i) que no adeuda suma alguna por concepto del tributo, sanciones, intereses o actualizaciones; ii) que se le declarara en paz y salvo frente a las obligaciones discutidas y iii) que se condenara a la DIAN al pago de la indemnización por perjuicios patrimoniales derivados. 7) Mediante Resolución del 19 de agosto de 2021 el director seccional de impuestos y aduanas de Pasto revocó de oficio la Resolución del 25 de marzo de 2021 por haber 3 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela sido proferida por la jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, pese a que el competente era la Subdirección de Recursos Jurídicos de la UAE – DIAN. 8) Mediante Resolución del 6 de octubre de 2021 el subdirector de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió nuevamente el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo del 14 de septiembre de 2020. 9) En auto del 9 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda. 10) El 8 de febrero de 2022 CEDENAR presentó reforma a la demanda, en la cual agregó nuevos hechos, amplió las pretensiones y formuló el cargo de nulidad de las resoluciones del 19 de agosto de 2021 y 6 de octubre de 2021 por falta de competencia de la autoridad administrativa.

También aportó nuevos medios de prueba. 11) Dicha reforma fue admitida por auto del 7 de marzo de 2022. 12) En su contestación, la DIAN propuso la excepción previa de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa e indicó que el cargo relativo a la incompetencia no fue planteado en el recurso de reconsideración y por tanto no se agotó debidamente la vía administrativa. 13) Mediante auto del 16 de enero de 2025 el tribunal declaró probada la excepción previa de inepta demanda con fundamento en que el cargo de nulidad por incompetencia no fue objeto de análisis en sede administrativa, lo cual – a su juicio- vulneró el principio de congruencia. 14) Contra esa decisión la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación2 y, en providencia del 27 de marzo de 2025 el tribunal confirmó el auto del 16 de enero de 2025 y declaró improcedente el recurso de apelación por no ser procedente frente a decisiones que resuelven excepciones previas. 2 Expuso que el tribunal realizó una interpretación errada de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y de la jurisprudencia en la cual se sustentó el auto recurrido pues en sede judicial es posible incluir nuevos y mejores argumentos.

Además, expuso que el acto administrativo mediante el cual la DIAN declaró la falta de competencia, es precisamente aquel con el que se resolvió el recurso de reconsideración, por lo cual no fue posible debatir esa circunstancia en una etapa anterior. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 15) En paralelo, mediante auto del 30 de enero de 2025 el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso tramitar el proceso por sentencia anticipada, decisión contra la cual CEDENAR presentó recurso de reposición resuelto con auto del 31 de marzo de 2025, que modificó parcialmente el auto anterior respecto de una prueba documental decretada de oficio. 16) Contra el auto del 27 de marzo, la actora también presentó recurso de reposición y en subsidio de queja y, mediante auto del 9 de abril de 2025 el tribunal declaró improcedente el recurso de reposición y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado para que decidiera lo pertinente respecto del recurso de queja. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y exceso ritual manifiesto. Frente al desconocimiento del precedente, afirmó que el tribunal omitió la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, aun cuando en sede administrativa no se haya formulado un cargo específico de nulidad por incompetencia, este puede ser propuesto en sede judicial como argumento de la demanda y debe ser resuelto por el juez contencioso.

Adicionalmente, afirmó que, incluso el mismo tribunal, en decisiones previas, había admitido la posibilidad de incluir nuevos y mejores argumentos en la demanda. Respecto del defecto sustantivo, indicó que, el tribunal demandado declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, cuando en realidad, debió considerarse la inexistencia de un requisito formal de procedibilidad de la demanda.

Finalmente, frente al exceso ritual manifiesto, argumentó que no existe un momento procesal ni medio idóneo en la etapa administrativa para plantear el cargo de nulidad por falta de competencia, por lo cual, exigir su proposición impone una carga procesal irrazonable. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 3.

Pretensiones. Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “( ) A. TUTELAR los derechos fundamentales violados a CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., los cuales han resultado vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al declarar en indebida forma la excepción previa de inepta demanda. B. Que en consecuencia se deje sin efectos el Auto del 16 de enero de 2025 en su Resuelve Segundo emitido por el Tribunal Administrativo de Nariño. C. Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo adoptar las medidas necesarias a fin de continuar con el trámite procesal respectivo.”.

(índice 2 del aplicativo Samai – mayúsculas y subrayas y del original) 4. Actuación procesal Mediante auto de 30 de mayo de 20253 se admitió la acción de tutela, se notificó al titular del Despacho Quinto del Tribunal Administrativo de Nariño y se vinculó al director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), como tercero con interés, entregándole copia de la demanda y los anexos. 5.

Actuación de las autoridades judiciales demandadas y vinculadas La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Nariño4 solicitó que se negara el amparo e indicó que, a la fecha, el Consejo de Estado no ha resuelto el recurso de queja presentado por la demandante. La representante legal de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN5 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto el Consejo de Estado no ha resuelto el recurso de queja presentado por la demandante contra el auto del 27 de marzo de 2025. 3 Índice 6 del expediente digital en Samai. 4 Índice 10 del expediente digital en Samai. 5 Índice 11 del expediente digital en Samai. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que se proteja el derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado con el auto del 16 de enero de 2025, mediante el cual se declaró probada la excepción previa de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la demandante contra la DIAN.

En los términos en que fue propuesta la controversia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que aquí se expondrán: 7 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad 1) La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.  2) En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  3) La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.  4) En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.  5) Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 6) En suma, se condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.  2.2 Verificación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) Con la acción de tutela, la parte demandante pretende que se proteja su derecho fundamental del debido proceso, que consideró vulnerado con ocasión del auto del 16 de enero de 2025, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción previa de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, en relación con el cargo formulado en sede judicial consistente en la “nulidad por haber proferido los actos administrativos sin competencia”. 2) No obstante, consta en el expediente que la parte demandante presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación contra dicho auto.

Mediante auto del 27 de marzo de 2025 el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó el auto del 16 de enero de 2025 y declaró improcedente el recurso de apelación, tras considerar que ni el Código General del Proceso ni la Ley 1437 de 2011 contemplan la apelación contra autos que resuelven excepciones previas, salvo que con ellos finalice el proceso, situación que, a su juicio, no se configura. 3) A su vez, contra el auto del 27 de marzo de 2025, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio, recurso de queja, en los cuales alegó que la providencia del 16 de enero de 2025 sí era apelable por haber puesto fin al proceso respecto del cargo autónomo de nulidad por incompetencia, y afirmó que, de conformidad con los artículos 321 del Código General del Proceso y 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables los autos proferidos en primera instancia que pongan fin al proceso por cualquier causa. 4) En ejercicio de las competencias oficiosas de las que está investido el juez de tutela, esta Sala constató a través del aplicativo SAMAI que, a la fecha, el recurso de queja presentado por la demandante se encuentra pendiente de decisión por parte del Consejo de Estado. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 5) Además, la actora reconoció expresamente que interpuso el recurso de queja y que este no ha sido resuelto. 6) En ese orden, se advierte que por encontrarse pendiente de decisión la providencia que resuelva el recurso de queja contra el auto del 16 de enero de 2025, cuestionado en la presente acción de tutela, esta resulta improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, en tanto el proceso se encuentra en curso. 7) Adicionalmente, se evidencia que la demandante no alegó la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio; además, este mecanismo excepcional no fue concebido para saltarse los procedimientos establecidos en la ley. 8) De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la acción de tutela resulta improcedente porque el recurso de queja presentado por la parte demandante contra el auto que resolvió las excepciones previas se encuentra pendiente de resolución. Por consiguiente, la Sala declarará la improcedencia del amparo por incumplimiento del presupuesto general de subsidiariedad, por los motivos hasta aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2025-03261-00 Actora: Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP Acción de tutela 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ   Magistrado (E) (Firmado electrónicamente)    ALBERTO MONTAÑA PLATA  Magistrado (Firmado electrónicamente)   Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.