CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Su examen de fondo requiere del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia establecidos por la jurisprudencia constitucional / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque la parte actora contaba con otro mecanismo ordinario de defensa: el recurso de apelación, que no ejerció oportunamente.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 14 de junio del año en curso1, la UGPP interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia2.

Formuló las siguientes pretensiones: PRINCIPALES: Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN C, con ocasión de la orden de reliquidar la pensión convencional de jubilación a favor del señor GUILLERMO VILLATE SUPELANO con base en los criterios de la Ley 33 de 1985 que, en estricto sentido, es el reconocimiento de una pensión legal de jubilación. 1 Se advierte que, el 3 de julio de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 La entidad demandante también solicitó que se garantizara el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Segundo. Consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR sin efectos la sentencia del 13 de diciembre de 2023 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN C, en el proceso contencioso administrativo No. 250002342000-2021-00862-00, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón al reconocimiento irregular de una pensión legal de jubilación. b.- ORDENAR a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN C dictar una nueva sentencia ajustada a derecho que declare la nulidad total de los actos administrativos que reconocieron, modificaron, reajustaron y reliquidaron la pensión convencional del señor VILLATE SUPELANO, por lo que el despacho accionados se debe restringir únicamente a resolver las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, teniendo en consideración que el señor VILLATE SUPELANO devenga una pensión de vejez en Protección S.A., lo que la hace incompatible con la pensión legal de jubilación. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN C. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 13 de diciembre de 2023 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN C, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 1.2.

Hechos Narró que FONCOLPUERTOS reconoció la pensión de jubilación de carácter convencional a favor del señor Guillermo Villate Supelano, mediante la Resolución No. 000089 del 21 de abril de 1988. Posteriormente, la prestación fue reajustada, entre otras, por las Resoluciones 172 del 17 de abril de 1989, y 2729 del 30 de diciembre de 1996, en consecuencia, se pagaron retroactivos al señor Villate Supelano por valor de $66’665.328.

Tras advertir irregularidades en los actos administrativos citados, la UGPP inició el trámite administrativo para obtener el consentimiento del titular de la prestación y así revocarlos, sin embargo, aquel se negó y, por ende, la entidad acudió a la acción de tutela para obtener la suspensión de sus efectos. Después del fallo del 2 de noviembre de 2022, proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que transitoriamente dejó sin efectos la Resolución 2729 de 30 de diciembre de 1996, la UGPP interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de las Resoluciones Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 172 del 17 de abril de 1989, 89 de 21 de abril de 1988, 2729 del 30 de diciembre de 1996, 264 del 03 de mayo de 2002, RDP 053650 de 16 de diciembre de 2015, y RDP 030125 de 18 de agosto de 2016, y demás actos administrativos que modificaron, reajustaron y/o reliquidaron la pensión de jubilación convencional a favor del señor Guillermo Villate Supelano, bajo el argumento de que para la fecha de su retiro era empleado público y, por lo tanto, no lo cobijaba el acuerdo convencional.

La autoridad judicial accionada al inicio del proceso decretó la suspensión provisional de los actos demandados y, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2023 (providencia censurada), declaró su nulidad parcial, ordenando como consecuencia, que la UGPP reliquidara y pagara la pensión al señor Villate Supelano, de conformidad con el régimen general de los servidores públicos, contenido en la Ley 33 de 1985 y demás normas complementarias.

El fallo quedó ejecutoriado el 26 de diciembre de 2023. 1.3. Argumentos de la tutela Manifestó que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia de relevancia constitucional y subsidiaridad. Frente a este último, sostuvo que el recurso de revisión no resulta eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable, dado que no admite medidas provisionales que impidan el desmedro del erario.

En cuanto a los requisitos especiales de procedencia, invocó los siguientes defectos: Defecto fáctico. La sentencia del 13 de diciembre de 2023 fue «fallada extra petita, toda vez que, aun cuando formalmente está ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, en estricto sentido lo que hace es ordenar el reconocimiento de una pensión de jubilación legal, es decir, un nuevo reconocimiento».

Agregó que, si bien el juez tiene facultades extrapetita, en este caso la autoridad judicial desconoció que el exservidor ya tenía una pensión reconocida y no se pronunció sobre su legalidad -como se le solicitó en la demanda-, sino que procedió a ordenar el reconocimiento de una nueva prestación amparada en la Ley 33 de 1985, con lo que, a su juicio, incurrió en violación del principio de congruencia. Aunado a ello, el Tribunal accionado no se percató de que el señor Guillermo Villate Supelano disfruta de una pensión reconocida por Protección S.A., por lo Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia que el derecho reconocido a su favor, mediante la providencia censurada, resulta incompatible con la otra prestación. Defecto sustantivo.

Se desconoce el principio de congruencia consagrado en los artículos 281 del C.G.P. y 187 del C.P.A.C.A, toda vez que la autoridad judicial accionada ordenó el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, lo que no se solicitó en la demanda inicial y tampoco en la reconvención formulada por el señor Villate Supelano. A su juicio, la controversia debió ceñirse a determinar si el empleado tenía o no derecho a los beneficios convencionales que inicialmente lo favorecieron.

Asimismo, advirtió la incompatibilidad de la pensión de jubilación reconocida mediante la sentencia censurada y la de vejez concedida por Protección S.A. mediante la Resolución 36569 del 26 de marzo de 2015. Violación directa a la Constitución. Debido a su incongruencia, el fallo censurado desconoció lo consagrado en el artículo 230 superior, que establece el sometimiento de los jueces al imperio de la ley.

Aunado a lo anterior, la parte actora adujo que la providencia cuestionada incurrió en abuso palmario del derecho «(…) al ordenar reconocer una pensión legal de jubilación sin que esta prestación allá (sic) sido propuesta en las pretensiones ni de la fijación del litigio (…)», situación que genera una grave afectación al erario. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 20 de junio de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a los magistrados que integran la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como tercero con interés, se notificó al señor Guillermo Villate Supelano, toda vez que intervino como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2021-00862-00. Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se negó la medida provisional solicitada en la demanda. 2.1.

El magistrado ponente de la providencia censurada manifestó que la sentencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados por el accionante, contrario sensu, fue proferida conforme a las normas aplicables al caso concreto y a la interpretación que corresponde, en concordancia con los principios de sana crítica y buena fe. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Señaló que la sentencia censurada no fue objeto de apelación y, en consecuencia, se advierte con claridad la intención de la UGPP de reabrir el debate ya surtido en sede ordinaria, por lo que, la tutela deviene en improcedente. 2.2.

El señor Guillermo Villate Supelano se refirió a su derecho pensional y manifestó que la UGPP actuó de mala fe, al realizar afirmaciones que no son verídicas, como por ejemplo señalar que no cumple con los requisitos para acceder a la prestación, cuando lo cierto es que trabajó para el Estado por más de 20 años. Adujo que la negación de la UGPP a cumplir la providencia cuestionada le causa perjuicios emocionales, de salud y económicos; y que, actualmente, sus ingresos mensuales son su mesada y la cuota de la devolución de los aportes que efectuó a Protección, que para este año asciende a $2.790.000 mensuales. 2.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en esta oportunidad. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de subsidiaridad. Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales invocados por la UGPP. 2.

Análisis de la Sala 2.1. De la subsidiariedad3 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo 3 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 4 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 5 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 6 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así7: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.

Caso concreto y solución del problema jurídico La UGPP reprocha la decisión judicial contenida en la sentencia del 13 de diciembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió la sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 250002342000- 2021-00862-00.

La accionante manifiesta su inconformidad con la providencia censurada porque, a su juicio, desconoció el principio de congruencia, al ordenar a la entidad que reliquidara y pagara la pensión de jubilación a favor del señor Guillermo Villate Supelano, de conformidad con el régimen general de los servidores públicos consagrado en la Ley 33 de 1985.

No obstante, la Sala advierte que la UGPP no interpuso el recurso de apelación contra dicha sentencia, siendo este el mecanismo ordinario, idóneo y eficaz, que tenía a su alcance para controvertir la decisión que ahora reprocha en sede de tutela 8, razón por la que se evidencia el incumplimiento del requisito de 7 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 8 ARTÍCULO 243 Ley 1437 de 2011. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia subsidiaridad, exigible cuando se censuran providencias judiciales por esta vía constitucional.

No desconoce la Subsección que puede flexibilizarse la regla de la subsidiariedad cuando se avizora la existencia de un perjuicio irremediable o cuando la situación amerite la intervención urgente del juez de tutela; sin embargo, lo cierto es que, en el caso particular no se reúnen esos elementos. De hecho, la parte accionante no manifestó alguna circunstancia que le hubiere impedido ejercer el medio de defensa ordinario previsto en la ley; sumado a que del expediente no se extrae alguna situación que justifique la falta de diligencia de la entidad para defender sus intereses.

Ahora bien, la demandante invoca la afectación al erario como perjuicio irremediable, lo que, en su sentir, justifica la flexibilización del requisito de subsidiariedad en el caso concreto. Sobre el particular, la Sala considera que el supuesto detrimento del patrimonio público -si es que lo hay-, debió ser justamente el estímulo para que la UGPP ejerciera oportunamente la alzada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestando sus inconformidades y evidenciando ante el superior la supuesta falta de congruencia de la sentencia de primera instancia, máxime si se considera que, según lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 243 del CPACA9, dicho recurso se habría concedido en el efecto suspensivo.

Sin embargo, lo que se observa es la inactividad injustificada de la UGPP, que en su oportunidad no ejerció el mecanismo ordinario para contrarrestar los efectos de la decisión que ahora invoca como altamente perjudicial para el erario, circunstancia que no puede ahora invocar para exonerarse del cumplimiento de la exigencia de subsidiariedad, dado que, de aceptarse, se desconocería abiertamente el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa (nemo auditur propiam turpitudinem allegans).

En conclusión, la Sala no encuentra superado el requisito de subsidiariedad y, por tanto, declarará improcedente la acción de tutela. 9 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…)

PARÁGRAFO 1 o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. (…)». (Destacado de la Sala). Radicación: 11001-03-15-000-2024-03102-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Ausente con excusa JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF