Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones1 Temas: Reliquidación de la pensión de jubilación - apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones María Esperanza Ladino Agudelo presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución GNR 389371 del 23 de diciembre de 2016 que reliquidó la pensión de jubilación y la nulidad de la 1 En adelante Colpensiones. 2 Expediente físico, visible a folios 1 a 18. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo Resolución DIR 6808 del 30 de mayo de 2017 que resolvió el recurso de apelación, en la cual se confirmó la decisión administrativa.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) la inclusión de los factores salariales devengados por el reintegro en la Superintendencia de Subsidio Familiar; iii) la indexación de las sumas reconocidas; iv) los descuentos sobre los factores salariales que no se efectuaron; v) el reajuste de la pensión conforme con el IPC; y vi) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - María Esperanza Ladino Agudelo nació el 2 de mayo de 1957, y prestó sus servicios en las siguientes entidades y tiempos laborados: ENTIDAD PERIODO AÑOS MESES DÍAS Fenalco 1° de marzo de 1976 - 1° de febrero de 1992 15 11 1 Secretaría Distrital de Salud 22 de marzo de 1992 - 16 de marzo de 1993 0 11 25 Contraloría de Bogotá 13 de septiembre de 1993 - 26 de enero de 1994 27 de enero de 1994 - 21 de mayo de 2001 0 7 11 3 25 25 Superintendencia del Subsidio Familiar 18 de octubre de 2001 - 12 de diciembre de 2005 Reintegrada por orden judicial hasta el 1 de mayo de 2012 10 7 1 Tiempos simultáneos por reintegro Cámara de Representantes 1° de julio de 2006 - 19 de julio de 2006 1° de agosto de 2006 - 31 de agosto de 2006 0 0 0 1 19 0 Notaría Primera 1° de junio de 2007 - 30 de septiembre de 2007 0 4 0 Independiente 1° de diciembre de 2008 - 30 de septiembre de 2010 1 10 0 Rama Judicial 1° de noviembre de 2010 - 15 de marzo de 2012 1 4 15 Total tiempo 38 4 21 - Para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 [el 1° de abril de 1994] contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio, por lo cual era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo - Mediante la Resolución 0480/2005 se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de jefe de oficina de control interno de la Superintendencia del Subsidio Familiar.
El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá declaró la nulidad de este acto administrativo y ordenó su reintegro sin solución de continuidad y el pago de las acreencias laborales, decisión judicial que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 6 de febrero de 2012. - El 2 de mayo de 2012 adquirió el estatus de pensionada, por lo cual tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1998. - El 3 de mayo de 2012 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue reconocida por Colpensiones mediante la Resolución GNR 007100 del 17 de noviembre de 2012 Colpensiones,con fundamento en el Decreto 758 de 1990, aplicando el IBL de los últimos 10 años de servicio y una tasa de reemplazo del 90%, pero sin tener en cuenta el periodo en el cual fue reintegrada en la Superintendencia del Subsidio Familiar. - Contra el acto de reconocimiento pensional presentó los recursos de reposición y apelación, con el fin de que se computaran todas las semanas laboradas y se determinara el régimen pensional, en consecuencia, con las resoluciones GNR 98425 del 7 de abril de 2016 y VPB 30668 del 29 de julio de 2016, Colpensiones confirmó la decisión administrativa recurrida. - El 13 de diciembre de 2016 solicitó la reliquidación pensional para que se efectuara con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios de acuerdo con la Ley 71 de 1988. - Mediante la Resolución GNR 389371 del 23 de diciembre de 2016 Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación, en cuantía de $6.837.733, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución DIR 6808 del 30 de mayo de 2017, que resolvió el recurso de apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 53, y 58 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; 4 de la Ley 4 de 1966; 1, 7, y 11 de la Ley 71 de 1988; y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, pues era beneficiaria del régimen transición, por lo cual se debió aplicar la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 y las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
En los actos demandados se desconoció lo previsto en los regímenes especiales; pues no se puede aplicar lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 y SU-230 de 2015, ya que la prestación se liquidaría con el IBL previsto en el régimen general; además se trasgrede el principio de inescindibilidad de la ley, toda vez que la norma debe aplicarse de manera íntegra, sin que sea admisible aplicar lo más favorable de las disposiciones legales.
Por lo anterior, el IBL de la Ley 100 de 1993 no se puede aplicar a los beneficiarios del régimen de transición, pues las pensiones reconocidas en virtud de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990 no están previstas en dicha ley. Además, como existe norma especial que regula el monto de la pensión de jubilación para quienes son beneficiarios del régimen de transición, se debe aplicar la norma especial y no la general [Ley 100 de 1993]. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: La Ley 100 de 1993 estableció en el artículo 36 el régimen de transición, y para los beneficiarios se les debe respetar las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el ingreso base de liquidación es el dispuesto en los artículos 36 y 21 de dicha ley.
Sobre el IBL de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990, además el IBL se regulará por la Ley 100 de 1993. Para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica el IBL previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero 4 Expediente físico, visible a folios 3 a 17. 5 Expediente físico, visible a folios 137 a 149. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Para cuantificar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, se efectúa un conteo retrocediendo en la historia laboral o salarial, hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado.
El Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció que las pensiones de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior respecto de la edad, tiempo de servicio y monto, pero el IBL es el previsto en la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, por lo tanto, no es viable acceder a la reliquidación de la prestación con los factores devengados en el último año de servicio, pues el IBL no fue incluido en el régimen de transición. Propuso las excepciones denominadas: i) cobro de lo no debido; ii) inexistencia del derecho reclamado; iii) prescripción; iv) buena fe; y v) genérica e innominada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 1° de noviembre de 20226 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la demandada, con sustento en los siguientes argumentos: La demandante era beneficiaria del régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual le era aplicable lo dispuesto en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 797 de 2003, y el Decreto 758 de 1990 en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión y el monto.
De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a excepción de aquellos beneficiarios que tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al 25 de julio de 2005, a quienes se les mantendría hasta el año 2014.
Y 6 Samai Tribunal, índice 36. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo la demandante acreditó como tiempos laborados más de 750 semanas al 25 de julio de 2005, por lo tanto, conservó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Colpensiones reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 en cuantía de $6.797.372 para el año 2012, con una tasa de reemplazo del 90%, y la prestación fue reliquidada en cuantía de $7.903.696 para el año 2016, con una tasa de reemplazo del 90%, por ser más favorable; en la cual no se tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas en la Superintendencia de Subsidio Familiar, pues la entidad no encontró los soportes de afiliación y los pagos fueron realizados de forma extemporánea, por lo cual no los incluyó en la historia laboral.
Pese a que Colpensiones cuenta con las herramientas legales para obtener los aportes faltantes, y de acuerdo con lo probado en el proceso, se limitó a mencionar las inconsistencias que evidenció en la historia laboral de la demandante, con base en lo cual negó la inclusión de las cotizaciones solicitadas, desconociendo que el tiempo de servicio requerido se encontraba certificado, por lo cual era procedente incluir estas cotizaciones en la liquidación pensional y adelantar las actuaciones necesarias para obtener los recursos faltantes de la entidad empleadora.
Además, de acuerdo con el certificado de información laboral del 24 de septiembre de 2015, la actora prestó sus servicios en la Superintendencia de Subsidio Familiar. Por lo anterior, en el IBL pensional se deben incluir los emolumentos causados en cumplimiento de la sentencia que ordenó el reintegro a la Superintendencia de Subsidio Familiar desde el 13 de diciembre de 2005 hasta el 1º de mayo de 2012, sin que las eventuales inconformidades que tenga Colpensiones sobre la aplicación de los aportes efectuados por la entidad empleadora afecten el derecho pensional.
Ahora bien, respecto de la pretensión de reliquidar la pensión con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicio, se pone de presente que, por ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le aplique la edad, tiempo y monto de los regímenes pensionales de las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 797 de 2003, y el Decreto 758 de 1990, el monto comprende únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL, por lo que los factores que se deben incluir son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, causados en los últimos 10 años de servicios.
La entidad accionada tuvo en cuenta el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, por ser más favorable que la 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo liquidación con la tasa de reemplazo que solicitó en la demanda, esto es el 75% previsto en la Ley 71 de 1988, y en todo caso el IBL con ambas tasas es el previsto en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo en el IBL, además de los montos reconocidos, las cotizaciones del periodo entre diciembre de 2005 y mayo de 2012, que no fueron tenidos en cuenta, derivados de la vinculación con la Superintendencia de Subsidio Familiar, aplicando el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, y la inclusión de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio sobre los cuales se realizó aportes. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación7, el cual sustentó así: La demandante pretende la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a partir del 2 de mayo de 2012, de acuerdo con la Ley 71 de 1988. El artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sobre los requisitos para el reconocimiento de la jubilación por aportes, establece que «a partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».
Dicha norma solo se aplica cuando el afiliado efectúa cotizaciones en diferentes entidades de previsión social, es decir que haya cotizado a otros fondos diferentes del Instituto de Seguros Sociales, pero en el caso de la demandante, una vez verificada la historia laboral las cotizaciones fueron realizadas con exclusividad a Colpensiones, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la prestación de acuerdo con la Ley 71 de 1988.
Por lo anterior, Colpensiones a través de la Resolución GNR 389371 de 23 de diciembre de 2016, reliquidó la pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, en cuantía de $7.783.639 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% efectiva a partir 7 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 4 Apelacion Sentencia 2017-000. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo del 2 de mayo de 2012.
Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda, pues la entidad por vía administrativa no podía reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. Problema Jurídico Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si estos guardan congruencia con lo decidido en la sentencia recurrida, lo cual ameritaría un pronunciamiento de fondo sobre la decisión de primera instancia? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación fallida El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política10, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que estipula la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un 8 Samai, índice 5. 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 10 ARTICULO 31.
Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.
En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que de ella subyacen.
No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del proceso contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 24311 y 24712 de la Ley 1437 de 2011.
El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos; el segundo establece, el trámite con el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación. Por su parte, la Ley 1564 de 2012 aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe: «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 11 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia». 12 «ARTÍCULO 247.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […] 3.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. […] 7.
La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia. […] Artículo 322.
Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior».
Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, ha precisado13: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, comoquiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia» (sic).
Entonces, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen en contra del fondo de la decisión recurrida, esto es en cuanto a las materias que fueron objeto de análisis por el a quo, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que 13 Expediente N° 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15);
C.P William Hernández Gómez. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual establece la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Frente al punto, esta sección14 ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, así: […] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación […]». 2.3.
Caso en concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: «[…] Así las cosas, en el IBL pensional de la demandante se deben incluir los emolumentos causados en cumplimiento de la sentencia que ordenó su reintegro a la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR desde el 13 de diciembre de 2005 hasta el 1º de mayo de 2012, sin que las eventuales inconformidades que tenga COLPENSIONES sobre la aplicación de los aportes efectuados por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR puedan afectar el derecho pensional.
Ahora bien, no son de recibo los argumentos de la parte demandante, quien considera que en su pensión deben ser incluidos todos los emolumentos devengados en el último año de servicios. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como se ha venido explicando en esta providencia, si bien tiene derecho a acceder a esta con aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto de los regímenes pensionales de las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 797 de 2003, así como con el Decreto 758 de 1990, el “monto” comprende únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL, por lo que los factores que se deben incluir son únicamente los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 y demás normas especiales, causados en los últimos 10 años de servicios, en una o en varias entidades.
En ese contexto, se reitera que la entidad accionada tuvo en cuenta el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%. En el presente caso acertó la entidad al aplicar esta última norma, comoquiera que le resulta más favorable que la liquidación con la tasa de reemplazo que reclama, a saber, el 75% previsto en la Ley 71 de 1988.
En efecto, si esta Sala accediera a reliquidar la pensión de la parte demandante como se solicitó en la demanda, le estaría desconociendo el principio de favorabilidad al permitir que disminuya el monto de la pensión que le fue reconocida por COLPENSIONES, teniendo en cuenta que el IBL en ambos casos sería el mismo. Sin embargo, deberá declararse la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar la reliquidación de la pensión de la accionante, para que se incluyan en el IBL los aportes correspondientes al tiempo de servicio en la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR en virtud del reintegro por orden judicial, que no fueron tenidos en cuenta por el periodo comprendido entre diciembre de 2005 y mayo de 2012, en cumplimiento a lo dispuesto en el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
En ningún caso el cumplimiento de esta sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que viene devengando. Por ende, si al efectuar la liquidación ordenada 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo en los términos expuestos el resultado es inferior a la mesada que actualmente devenga la parte accionante, se continuará aplicando esta última, por favorabilidad, ya que la pensionada no puede resultar lesionada en sus intereses con ocasión de una demanda que ella mismo promovió, cuando la entidad no presentó reconvención. Además, debe tenerse en cuenta que la inclusión de los tiempos que se ordena aplicar mediante esta sentencia no debe sobrepasar el límite del Ingreso Base de Cotización de 25 SMLMV de que trata el inciso 4° del artículo 5º de la Ley 797 de 20037. […]
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. GNR 389371 del 23 de diciembre de 2016 y la NULIDAD de la Resolución No. DIR 6808 del 30 de mayo de 2017, por los cuales se negó el reajuste de la pensión reconocida a la señora MARÍA ESPERANZA LADINO AGUDELO identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.750.062, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a RELIQUIDAR la pensión de vejez de la señora MARÍA ESPERANZA LADINO AGUDELO identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.750.062, incluyendo en el IBL además de los montos ya reconocidos las cotizaciones del periodo comprendido entre diciembre de 2005 y mayo de 2012 que no fueron tenidas en cuenta como consecuencia de su relación laboral con la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, aplicando el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, e incluyendo los factores salariales efectivamente devengados en los últimos 10 años de servicio, sobre los cuales realizó aportes, a saber asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, dominicales y feriados, prima especial de servicios, bonificación gestión judicial y bonificación por compensación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
Los factores salariales devengados anualmente deberán liquidarse en doceavas partes. En ningún caso el cumplimiento de esta sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que viene devengando la accionante. Además, debe tenerse en cuenta que la inclusión de los tiempos que se ordena mediante esta sentencia no debe sobrepasar el límite del Ingreso Base de Cotización de 25 SMLMV de que trata el inciso cuarto del artículo 5º de la Ley 797 de 2003.
No se ordenará el pago de valores por concepto de los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 porque se entienden inmersos en la reliquidación ordenada. Pero las mesadas deberán reajustarse anualmente dando aplicación a la norma citada. Las mesadas adeudadas a favor de la parte actora se pagarán debidamente actualizadas, de acuerdo con la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en precedencia. […]» (sic) Asimismo, es relevante precisar que en la sentencia de primera instancia se negó la pretensión de reliquidar la pensión en el 75% de todos los factores salariales recibidos en el último año de servicio.
Lo anterior, como consecuencia de la aplicación del precedente contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado15. De lo anterior, se concluye que Colpensiones fue condenada a reliquidar en favor de María Esperanza Ladino Agudelo la pensión de jubilación incluyendo en el IBL además de los montos ya reconocidos las cotizaciones del periodo comprendido entre diciembre de 2005 y mayo de 2012, que no fueron tenidas en cuenta, derivadas de la relación laboral con la Superintendencia de Subsidio Familiar, aplicando el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, y los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio.
Por su parte, Colpensiones en el recurso de apelación, se limitó a indicar que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 solo se aplica cuando al afiliado le efectúan cotizaciones en diferentes entidades de previsión social es decir que estando laborando para una entidad pública le hayan cotizado a otros fondos diferentes del Instituto de Seguros Sociales, además que Colpensiones a través de la Resolución GNR 389371 de 23 de diciembre de 2016, reliquidó la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, en cuantía de $7.783.639 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% efectiva a partir del 2 de mayo de 2012; y que por vía administrativa no puede reliquidar la prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En esas condiciones, una confrontación de los argumentos contenidos en el recurso de apelación respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, permite establecer que no existe congruencia entre unos y otros. En efecto, la entidad argumentó que reconoció y reliquidó la pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo del 90% y que por vía administrativa no podía reliquidar la prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio; contrario a la decisión del tribunal de primera instancia, que negó la 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo pretensión de reliquidación pensional en el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio de la demandante.
Sin embargo, Colpensiones no expuso un razonamiento tendiente a controvertir la orden de reliquidación pensional con la inclusión en el IBL del periodo comprendido entre diciembre de 2005 y mayo de 2012, aplicando el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, e incluyendo los factores salariales efectivamente devengados en los últimos 10 años de servicio sobre los cuales realizó aportes.
Así las cosas, si el propósito principal del medio de impugnación es el de controvertir lo que efectivamente le fue desfavorable, carece de razón y sentido la apelación interpuesta, además de que limita a esta Sala para emitir un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, el medio de impugnación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, pero únicamente por los reparos formulados por la parte recurrente, para que se modifique la decisión, y que sea congruente con la decisión judicial, por lo tanto, se declarará fallida la apelación y se dejará incólume la sentencia de primera instancia. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.16 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en los anteriores razonamientos, se concluye que no es procedente examinar los argumentos expuestos por el a quo en la primera instancia, en la medida en que no existe congruencia entre los consignados en el recurso de apelación presentado por Colpensiones y aquellos señalados en la decisión controvertida.
En esas condiciones, se dejará incólume la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Dejar incólume la sentencia del 1° de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por María Esperanza Ladino Agudelo contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. 16 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00725-01 (0784-2023) Demandante: María Esperanza Ladino Agudelo Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes anotaciones en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO