1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandada: Municipio de Bello Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS - Conforme a esta modalidad contractual, la sociedad demandante estaba obligada a ejecutar las obras requeridas por la entidad para superar la urgencia manifiesta con base en los diseños que se iban realizando por el consultor y en atención a los análisis de precios unitarios acordados, de manera que, aunque se previó un presupuesto inicial, el valor final y total del contrato correspondería al que resultara de multiplicar las cantidades de obras efectivamente ejecutadas por el precio de cada una de ellas.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La controversia versa en torno al presunto incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada, por el no pago de la totalidad de la obra ejecutada por el contratista.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 27 de abril de 2022, en la que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, resolvió la demanda1 presentada el 1 de diciembre de 20202 por Construcciones Escobar Ortega S.A.S. (el contratista o sociedad demandante), en contra del Municipio de Bello – Antioquia (el 1 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 2 a 43. 2 SAMAI, primera instancia, índice 1.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 2 municipio o entidad demandada), cuyos principales fundamentos y pretensiones se describen a continuación. Hechos 2. El municipio expidió la Resolución 201600000952 del 15 de marzo de 2016, mediante la cual declaró la urgencia manifiesta en la institución educativa oficial Tomás Cadavid, y ordenó la realización inmediata de las obras, estudios de patología, geotécnicos, diseños e interventoría, conducentes a mitigar el riesgo que representaba la institución. 3.
Con ocasión de lo anterior, el municipio contrató de manera directa a Construcciones y Concretos Ltda. para elaborar los estudios y diseños, a la sociedad demandante para la ejecución de las obras, y a la Constructora K.P.B. S.A.S. como firma interventora. Por tratarse de una urgencia manifiesta, los estudios y diseños se fueron entregando paulatinamente a lo largo de la ejecución de la obra. 4.
Las actividades a cargo de la sociedad demandante se acordaron bajo el contrato de obra pública 406 del 21 de marzo de 2016, cuyo objeto consistió en realizar a precios unitarios las obras conducentes a mitigar el riesgo que se presentaba en la institución educativa; se determinó como plazo máximo de ejecución el 31 de agosto de 2017, y se estipuló un valor estimado de $14.109.934.088. 5.
El contrato fue suspendido en 3 ocasiones por 131 días calendario, y se suscribió una prórroga de 84 días calendario, por lo que la fecha de terminación fue el 3 de abril de 2018; adicionalmente, durante la ejecución del contrato se determinó la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra y de apropiar los recursos correspondientes.
Las mayores cantidades de obra fueron aprobadas por la interventoría, ejecutadas en su totalidad por el contratista y recibidas a satisfacción. 6. Por solicitud de la entidad demandada, el acta 4 por valor de $3.399’593.550, fue dividida bajo las denominadas actas 4A y 4B; la primera por valor de $1.831’975.000, y la segunda por la suma de $1.567’618.550.
La entidad ordenó y pagó el valor del acta 4A mediante la Resolución 201900010428 del 27 de diciembre de 2019. 7. El acta de recibo de obra fue suscrita el 25 de julio de 2018, en la cual consta el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad demandante, así como las cantidades y el valor total ejecutado certificado por la interventoría de conformidad con las actas de obra.
Las actas aprobadas por la interventoría y presentadas por la sociedad contratista para su pago a la entidad demandada, fueron las siguientes: Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 3 ACTAS DE OBRA VALOR ESTADO 1 $10.547’288.346 PAGADA 2 $3.419’103.163 PAGADA 3 $4.480’153.759 PAGADA 4 $3.399’593.550 PAGO PARCIAL PENDIENTE $1.567’618.550 5 $3.083’131.305 PENDIENTE DE PAGO TOTAL VALOR TOTAL $24.929’270.120 8.
Conforme a lo anterior, el municipio adeuda a la sociedad demandante la suma de $4.650’749.855 por la ejecución de las obras objeto del contrato, correspondientes al saldo del acta 4 o acta 4B ($1.567’618.550) y la totalidad del acta 5 ($3.083’131.305). 9. Además, ante la falta de liquidación del contrato y la negativa del municipio de proceder al pago de los valores adeudados, la sociedad actora se vio en la obligación de contratar abogados para la prestación de servicios jurídicos, lo cual le produjo un daño emergente que ascendió a $1.745’648.713.
Pretensiones 10. La sociedad demandante solicitó declarar que aunque cumplió con las obligaciones contractuales a su cargo, el municipio incumplió el negocio jurídico celebrado al no pagar la totalidad de las obras ejecutadas; consecuencialmente, pidió liquidar judicialmente el contrato y condenar a la entidad demandada a pagar a su favor, indexada y con intereses de mora, la suma de $4.610’739.856 correspondiente al valor de las obras ejecutadas no pagadas junto con el pago del daño emergente por concepto de gastos jurídicos, por valor de $1.745’6541.198.
Contestación de la demanda 11. El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: (i) La entidad cumplió con sus obligaciones bajo el negocio jurídico, toda vez que pagó las obras ejecutadas y reconoció un monto adicional mediante Resolución 201900010428 del 27 de diciembre de 2019, sin que hubiese existido oposición por parte de la sociedad actora para afirmar que quedaban saldos pendientes; agregó 3 Expediente digital, archivo “41ED_10CONTESTACIONDEMAND”.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 4 que, si el demandante no estaba de acuerdo con el valor reconocido en ese acto administrativo, debió recurrirlo o demandarlo ante la jurisdicción, pero no lo hizo. (ii) Desde la declaratoria de urgencia manifiesta fueron identificadas las obras a ejecutar y las mismas quedaron detalladas en el contrato celebrado, por lo que el contratista tenía pleno conocimiento del presupuesto, tanto así que estuvo de acuerdo con el valor que se estableció en el contrato, sin que pueda pretender valores adicionales.
Además, el pago de las obras aducidas por el demandante es improcedente, pues fueron ejecutadas después de vencido el plazo contractual, no fueron aprobadas por la entidad y fueron reconocidas por la interventoría después de haber finalizado sus funciones, toda vez que ya se había liquidado su contrato con la entidad. (iii) La liquidación suscrita por el interventor y el contratista no es válida, porque no fue firmada por el funcionario designado por el municipio, y el hecho de que se liquidara bilateralmente el contrato de interventoría, no implica que la entidad aceptara íntegramente las actuaciones de la sociedad interventora.
(iv) El presunto daño emergente es exagerado e improcedente, ya que los honorarios generados en favor del abogado contratado por el actor son de su exclusiva responsabilidad. Alegatos en primera instancia 12. Agotado el período probatorio4 y dentro del término de traslado para alegar de conclusión, la parte actora5 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, afirmando que las pruebas dan cuenta de la ejecución a satisfacción de las obras cobradas y que estas no fueron pagadas por la Entidad.
El municipio6 reafirmó lo expuesto en la contestación y solicitó no darle valor probatorio al dictamen pericial practicado7. El Ministerio Público guardó silencio. 4 Se tuvieron como pruebas las documentales allegadas por las partes, incluyendo los antecedentes administrativos del contrato, la resolución que declaró la urgencia manifiesta, el manual de interventoría de la entidad, el contrato y sus anexos, la garantía de cumplimiento, informes de interventoría, informes de supervisión, correspondencia cruzada, bitácoras de obra, actas de suspensión, prórrogas, actas de obra con sus soportes, actas de comité de obra, el acta de recibo final, la resolución de reconocimiento de valores por parte de la entidad y el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría. Adicionalmente, se decretó la elaboración de un dictamen pericial por parte de un ingeniero civil para establecer el valor de las obras ejecutadas y pagadas y se practicó el interrogatorio de parte de la sociedad demandante, así como los testimonios de los señores Julián Fernando Castro Beltrán, Gustavo Horacio Quevedo González y Jorge Alcides Medina Bustamante.
Expediente digital, archivos “51ED_21ACTAAUDIENCIAINICI” y “65ED_36ACTAAUDPRUEBASTEST”. 5 Expediente digital, archivo “86ED_58ALEGATOSCONCLUSION”. 6 Expediente digital, archivo “84ED_56ALEGATOSCONCLUCION”. 7 Indicó que fue obtenido con violación del debido proceso, debido a que “no se permitió ejercer la contradicción del dictamen pericial según lo decidido en Auto de sustanciación 928/201 del 27 de octubre de 2021 y lo establecido en el artículo 229 del CPACA (y para ello basta con observar la audiencia de pruebas en la cual se privó rotundamente al Municipio de Bello de ejercer la contradicción del dictamen, hasta el punto que se le Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 5 Los fundamentos de la sentencia impugnada 13.
La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que el municipio incumplió el contrato de obra pública al abstenerse de pagar la totalidad del valor consignado en las actas de obra que fueron avaladas por la interventoría y presentadas a la contratante con antelación a la liquidación del contrato de Interventoría. De acuerdo con lo anterior, liquidó judicialmente el contrato estableciendo que el municipio adeuda al contratista la suma de $4.650.749.855, ordenó la actualización de la referida suma y el pago de intereses de mora, y negó el reconocimiento y pago del daño emergente por concepto de honorarios de abogados.
Como fundamento de lo anterior, indicó: (i) El dictamen pericial elaborado por el ingeniero civil Ricardo Agustín Smith Quintero, no cumplió las condiciones de ser claro, preciso, detallado y estar debidamente fundamentado, por lo que sus conclusiones carecen de valor probatorio8. (ii) De conformidad con las pruebas documentales y testimoniales practicadas, las obras aprobadas, ejecutadas, convalidadas por la contratante y recibidas a satisfacción con ocasión del contrato de obra ascendieron a la suma de $24.929’270.123, incluyendo el valor de las actas 4 y 5, las cuales fueron aprobadas desde el año 2018, esto es, antes de que se liquidara el contrato de interventoría en diciembre de 2019.
(iii) Por medio de la Resolución 201900010428 del 27 de diciembre de 2019, el municipio ordenó pagar a favor de la sociedad demandante la suma de $1.831’975.000 por concepto del acta de obra 4; como el valor de esa acta es de $3.399’593.550, al imputarle el pago efectuado, quedó un saldo pendiente de $1.567.618.550, sin que se hubiese afirmado ni probado el pago del acta 5. manifestó que la oportunidad para ejercer la contradicción de este, era en los 15 días del traslado, lo cual se encuentra en contravía de lo preceptuado en el artículo 229 del CPACA)”. 8 Explicó el Tribunal: “Nótese, que en relación con el acta de obra N° 5, el perito señaló que no se pudo llevar a cabo el análisis de los valores que la conforman, ya que “el expediente no incluyó la información de esta factura”, lo cual no resulta cierto, por cuanto entre folios 4935 a 5246 de la demanda (Doc. 3), se observa la referida acta de obra, junto con las correspondientes memorias de cálculo de cantidades de obra.
Ahora bien, frente al acta de obra N° 4b, el perito se limitó a indicar que “realizó un recorrido por los soportes documentales de las actas 4B y 5 que centran la disputa entre las partes involucradas en este proceso”, y que “resulto que para el análisis realizado fue probado el valor presentado en el Acta 4B”, sin embargo, no individualizó los documentos que le sirvieron de fundamento a su conclusión. Tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, es fundamental que en el dictamen se exponga claramente cómo se llegó a las conclusiones que contiene (…) En ese orden de ideas, la Sala se apartará de las conclusiones de la experticia, y con base en la prueba testimonial y documental obrante en el expediente, procederá a establecer si las actas obras Nros. 4 parcial o 4b y 5, pueden o no ser tenidas en cuenta para establecer el valor final del contrato de obra pública celebrado entre las partes de esta contienda”.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 6 (iv) La sociedad demandante no tenía que recurrir la Resolución 201900010428 de 2019, como tampoco demandarla para efectos de tener derecho al reconocimiento de las actas de obras que quedaban pendientes de pago, pues de conformidad con las pruebas allegadas, es claro que el valor reconocido por medio de ese acto administrativo constituía un pago parcial del acta de obra 4, que debía ser tenido en cuenta al momento en que se realizara el cruce final de cuentas de la relación negocial.
(v) El municipio incumplió el contrato de obra, pues pese a que el demandante cumplió con las exigencias previstas en el contrato para efectos de que le fueran pagadas las actas de obra 4 y 5, la entidad territorial demandada únicamente procedió con el pago parcial de la primera, resultando procedente la liquidación judicial del negocio jurídico reconociendo a la parte actora el pago de ese saldo y el valor total del acta 5.
(vi) No hay lugar a efectuar un reconocimiento de daño emergente por el pago de honorarios de abogados, toda vez que no es posible establecer cuál fue el valor de la elaboración y asistencia a la conciliación prejudicial en contra del municipio, ni cuál fue el valor de la presentación de la demanda, y aun en caso contrario, en el expediente tampoco obran pruebas dirigidas a acreditar el pago por parte de la sociedad demandante del valor del contrato de prestación de servicios profesionales allegado al expediente.
(vii) Condenó en costas al municipio demandado. El recurso de apelación 14. La entidad demandada recurrió9 la sentencia de primera instancia aduciendo que el a quo incurrió en una indebida valoración probatoria, a partir de lo cual, no tuvo en cuenta que las obras cobradas por el contratista demandante no fueron conocidas por el municipio, como tampoco fueron acreditadas ni gestionadas por el interventor durante la vigencia de sus funciones, en tanto ello se hizo con posterioridad a la liquidación del contrato de interventoría. Sustentó lo anterior en las siguientes premisas que, afirmó, resultaron acreditadas en el proceso: (i) El 27 de diciembre de 2019 se formalizó la liquidación del contrato de interventoría y tanto el informe de actividades como el acta de obra asociadas al acta 4B, datan de 2020 y tienen asociada una factura del 15 de julio de ese año, por lo que no era posible que el interventor conociera y aprobara actividades con posterioridad a la liquidación de su contrato.
Por su parte, el acta 5, también denominada acta para la 9 Expediente digital, archivo “92ED_64RECURSOAPELACIONDD”. Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 7 liquidación, no fue conocida por la entidad contratante, resultando improcedente su cobro.
(ii) En el informe y el visto bueno del 30 de diciembre de 2019, presentado por la interventoría para el pago de mayores recursos, se indicó que el valor del contrato ascendía a $20.275’520.267, sin que se afirmara la existencia de otras actas o valores; esta suma corresponde a la que fue desembolsada en su totalidad por el municipio con el reconocimiento y pago realizado mediante la Resolución 201900010428 del 27 de diciembre de 2019, por lo que carece de sustento afirmar que el valor del contrato ascendió a $24.929’270.123.
II. CONSIDERACIONES Problema jurídico 15. Corresponde a la Sala determinar si las actas de obra 4 y 5 no fueron conocidas y aceptadas por la entidad demandada, ni acreditadas o gestionadas por el interventor durante la vigencia de sus funciones, y si como consecuencia de ello, el municipio no está obligado a su pago. El contrato objeto de la controversia 16.
El contrato de obra pública 406 de 201610 es un negocio jurídico regido por el Estatuto General de la Contratación Pública y en los aspectos sustanciales no reglados allí, por las disposiciones civiles y mercantiles11, por cuanto el municipio contratante es uno de los entes públicos definidos en el artículo 2, literal a) del numeral 1 de la Ley 80 de 199312, que no está sujeto a ningún régimen especial o exceptuado en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 17.
Conforme a las pruebas allegadas, se destacan las siguientes características del contrato que motiva la controversia: (i) Su objeto consistió en realizar las obras conducentes a mitigar el riesgo presentado en la institución educativa Tomás Cadavid del municipio de Bello, con fundamento en la urgencia manifiesta declarada mediante la Resolución 201600000952 del 15 de 10 Expediente digital, archivo “3ED_1254062017C112”. 11 Artículo 13 de la Ley 80 de 1993. 12 “Para los solos efectos de esta Ley: 1o.
Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios (…)”. Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 8 marzo de 2016”13.
El municipio ordenó contratar directamente a Construcciones y Concretos Ltda. para elaborar los diseños, a la Constructora KPB S.A.S. para efectuar la interventoría técnica, legal, ambiental, administrativa y financiera, y a la sociedad demandante para la ejecución de las obras. (ii) Su ejecución se acordó por precios unitarios, con un valor estimado de $14.109’934.08814; conforme a esta modalidad contractual acordada por las partes, la sociedad demandante estaba obligada a ejecutar las obras necesarias para superar la urgencia manifiesta determinada en la institución educativa, con base en los diseños que se iban realizando simultáneamente por el consultor (Construcciones y Concretos Ltda.) y en atención a los análisis de precios unitarios acordados con la contratante, de manera que el valor total del contrato correspondería al que resultare de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas15.
(iii) La suscripción del contrato bajo esta modalidad resulta coincidente con los antecedentes y entorno de su celebración, en tanto no era posible determinar ex ante o a priori las reales cantidades de obra que debían ser ejecutadas para superar la urgencia advertida en la institución educativa, pues para ello era necesaria la realización de estudios patológicos, geotécnicos y de los diseños correspondientes16.
(iv) El plazo pactado para la ejecución fue el comprendido entre el 16 de marzo de 2016 y el 31 de agosto de 2017. Este se suspendió en tres ocasiones y se prorrogó en una, por lo que la fecha de terminación finalmente fue el 5 de abril de 2018 según consta en el informe final de Interventoría17. 13 Conforme a su cláusula primera. Mediante la Resolución 201600000952 del 15 de marzo de 2016, el Alcalde del municipio de Bello, en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, declaró la urgencia manifiesta en la institución educativa Tomás Cadavid y ordenó la realización inmediata de las obras, estudios de patología, geotécnicos, diseños e interventoría conducentes a mitigar los riesgos que para la salubridad y seguridad representaba la institución. En el acto administrativo se plasmaron los siguientes hallazgos en relación con la institución educativa: (i) es una edificación con más de 70 años de antigüedad, que no cumple con el código colombiano de sismo resistencia NSR 10;
(ii) las condiciones locativas están totalmente deterioradas y amenazan desprendimiento de muros, revoques y acabados, además, hay hundimientos en pisos; (iii) las instalaciones sanitarias están prácticamente destruidas; (iv) las condiciones de las escalas y rampas ofrecen serios riesgos de accidente y no transitabilidad; (v) las condiciones ineficientes del sistema de evacuación de aguas lluvias configuran alto riesgo por inundación;
(vi) las condiciones de incapacidad hidráulica de las redes de alcantarillado y el avanzado estado de deterioro de las unidades sanitarias (baños públicos), implican alto riesgo para la salubridad de los estudiantes por empozamiento de aguas residuales, además, por el estado avanzado de obstrucción de la red de alcantarillado, es inminente que se presente un colapso de la misma lo que generaría una emergencia sanitaria.
Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 46 a 54. 14 Obran en el expediente los informes y actas de obra, definidas a partir de las actividades y cantidades ejecutadas, por los precios acordados para estas. Adicionalmente, la modalidad pactada por precios unitarios no es discutida por las partes y fue definida por el Tribunal a quo sin que ello fuese objeto de reproche en el recurso de alzada. 15 Al respecto pueden verse, entre otras: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de septiembre de 2008, rad. 1920 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021.
C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado N° 88001-23-33-000-2013- 00008-01 (52045). 16 Tal como se advierte expresamente en las consideraciones del contrato de obra objeto de controversia. 17 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 1324 a 1389. Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 9 (v) El Acta de Suspensión 1 del 25 de agosto de 2017, se fundamentó en “la necesidad de definiciones de tipo técnico, presupuestal, Administrativas y de intervención inmediata en procura del logro del Objeto del Contrato, el cual claramente es Realizar las Obras Conducentes a Mitigar El Riesgo (…)” (vi) El municipio demandado se obligó a pagar al contratista el valor de las obras efectivamente ejecutadas conforme a los precios unitarios acordados, mediante actas o informes parciales de pago de acuerdo “con la certificación expedida por el supervisor o interventor del contrato”18.
Las actas objeto de cobro y las pruebas recaudadas 18. Las partes no discuten que las actas 1, 2 y 3 fueron pagadas al contratista. En lo referente a las obras de las actas 4 y 5 objeto de debate, está acreditado en el expediente lo siguiente: (i) En el informe mensual de interventoría 419 (julio de 2016) se indicó que, con ocasión de la modalidad de contratación, no había un presupuesto de obra ajustado a las necesidades del proyecto, en tanto seguían definiéndose actividades y realizando estudios en cuanto a la opción o alternativa final a desarrollar.
(ii) Los informes 520, 621 y 722 (agosto, septiembre y octubre de 2016) registran que “pese a algunas cantidades de obra más o menos consolidadas”, seguía definiéndose el presupuesto, razón por la que se relacionaron algunas cantidades aproximadas, como “referente para poder presupuestar el valor de los diferentes trabajos de la Urgencia”.
(iii) En los informes mensuales 823 y 924 (noviembre y diciembre de 2016), la interventoría explicó que en conjunto con la Secretaría de Obras Públicas del municipio continuaba revisando la propuesta económica presentada por el Contratista, y que con el informe mensual 7, hizo entrega a la entidad de los presupuestos revisados correspondientes a: (a) las obras iniciales de mitigación ya culminadas, (b) las obras complementarias y para las aulas provisionales necesarias para continuar con la prestación del servicio educativo;
(c) la repotenciación de los 18 Cláusula tercera. 19 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 197. 20 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 233. 21 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 289. 22 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 353. 23 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 405. 24 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 435.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 10 bloques 2 y 3 a dos pisos, y (d) la demolición del bloque 1. (iv) Los informes mensuales 1025 y 1126 (enero y febrero de 2017) dan cuenta de un avance físico en la obra, relacionando las actividades y cantidades ejecutadas e indicando que el valor del contrato continuaba siendo indeterminado; en el informe 1227 (marzo de 2017) se actualizó la información referente a las cantidades ejecutadas, las cuales ascendían a $10.547’238.346, por lo que se realizaría el trámite para el pago del acta 128.
(v) En el informe 1429 (mayo de 2017) se consignó que las programaciones entregadas por el consultor encargado de los diseños debían ser replanteadas, teniendo en cuenta una nueva propuesta a nivel arquitectónico y estructural generada por la afectación predial y vial existente en el lote de la institución educativa. Adicionalmente, se requería definición por parte de la Secretaría de Educación para la construcción de la nueva “aula cocina de la Institución Asopahines” y respecto de las modificaciones del esquema urbano general, todo lo cual implicaba “sobrecostos y atraso en la entrega de los Diseños definitivos”.
(vi) En su informe 1530 (junio de 2017), la interventoría advirtió que para la construcción del “aula cocina de la institución Asopahines” se requería una adición de recursos al ser insuficientes los destinados para la repotenciación de las edificaciones, en la medida que esas obras no se encontraban en el presupuesto, “ya que no se consideraron en la valoración inicial de la urgencia manifiesta con el que se realizó el contrato de obra”.
La adición se requería además para atender los otros “requerimientos realizados por la administración municipal durante el proceso”, particularmente: (a) las obras para soportar 4 pisos y no 2 como inicialmente se planteó de acuerdo a la urgencia decretada, lo que representó mayores ítems y cantidades principalmente en fundaciones y estructura metálica;
(b) la construcción de 24 aulas modulares y (c) el cumplimiento de las norma técnica NSR-10, todo lo cual, implicó adecuar las instalaciones para cumplir con las condiciones de movilidad de la población en condiciones de discapacidad, así como dotar la institución con un número mayor de unidades sanitarias por alumno, entre otros. (vii) En este punto, no es posible pasar por alto que las declaratorias de urgencia 25 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 461. 26 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 483. 27 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 531. 28 El manual de interventoría especifica que correspondía al interventor suscribir conjuntamente con el contratista las actas parciales de obra, “adjuntando los respectivos soportes.
Una vez surtido este trámite, el interventor remitirá por escrito las actas de recibo parcial a la dependencia responsable del contrato para el respectivo trámite de pago, informando de este hecho al contratista para que presente la respectiva factura o cuenta de cobro” 29 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 685. 30 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 751.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 11 manifiesta y las mayores cantidades de obra encuentran un límite en la superación de la situación que dio lugar a la urgencia y el cumplimiento del fin del contrato suscrito para el efecto.
Respecto de la construcción del aula Asopahines, de las 24 aulas modulares y el cumplimiento de la NTC NSR-10, la urgencia manifiesta se sustentó en que el colegio era una edificación con más de 70 años de antigüedad con amenaza de desprendimiento de muros, revoques y acabados, hundimientos en pisos y con instalaciones sanitarias destruidas y riesgo de colapso de su sistema de alcantarillado, lo que impedía prestar el servicio educativo en condiciones de seguridad y sanidad.
Como medidas para superar estas circunstancias y evitar la suspensión del servicio, entre otros, (a) las obras debían cumplir con el código colombiano de sismo resistencia NSR-10, norma que contiene los criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones que puedan verse sometidas a fuerzas sísmicas31;
(b) las 24 aulas modulares eran necesarias para no desescolarizar a los estudiantes mientras se hacían las intervenciones en las instalaciones; y (c) debían reubicarse las locaciones de Asopahines32, toda vez que en la socialización del proyecto se determinó que “algunas instalaciones de ellos se verían afectadas con la repotenciación de la estructura, entre estos espacios se encuentra la huerta y la cocina de repostería”.
(viii) En el informe 1633 (julio de 2017) se dejó constancia de que el contrato de obra presentaba un atraso del orden del 9.4%, y se explicó que éste se produjo “por causas no imputables al contratista”, en tanto tenía origen en que “la entidad contratante no ha dado respuesta a las manifestaciones de la interventoría y del contratista solicitando adición de recursos para el contrato de obra”.
Se reiteró lo expuesto en los informes 14 y 15 respecto de las mayores cantidades necesarias para atender los requerimientos del municipio, incluyendo la construcción del “aula cocina de la institución Asopahines”. Por otra parte, se indicó que el presupuesto inicial resultaba insuficiente para ejecutar la totalidad de las obras relacionadas con pisos y cubiertas, cerrajería y carpintería metálica, red eléctrica, voz y datos, sistema de apantallamiento y protección contra descargas de rayos, redes hidrosanitarias, acabados y urbanismo.
Se indicó que una proyección aproximada de costos totales de la obra ascendía a $26.949’841.512, por lo que en consideración al valor inicial del contrato ($14.109’934.088), era necesaria una adición de $12.839’907.524. (ix) El informe 1734 (agosto de 2017) da cuenta de que para ese momento se habían legalizado las actas de obra 1 y 2, por las sumas $10.547’288.346 y $3’419.103.163, respectivamente, lo que correspondía al 98% del valor inicial del contrato; se 31 Con el fin de reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos, de conformidad con la Ley 400 de 1997. 32 Asociación de Padres de Hijos con Necesidades Especiales. 33 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 809. 34 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 869.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 12 especificó que “estas condiciones corresponden al contrato inicial, pues como bien se sabe las cantidades de obra han variado y en esa medida es necesario cuantificar todas las obras correspondientes que son necesarias para cumplir con el objeto de la urgencia manifiesta”, reiterando la existencia de faltantes en pisos y cubiertas, cerrajería y carpintería metálica, red eléctrica, voz y datos, sistema de apantallamiento y protección contra descargas de rayos, redes hidrosanitarias, acabados y urbanismo.
(x) En el informe mensual 1835 (diciembre de 2017) la interventoría indicó que “para la entrega completa y funcional del proyecto” se requería una adición de $13.400’073.086, con base en la proyección realizada por la interventoría en conjunto con el contratista. Se expuso además que ante la inexistencia de recursos para la consultoría, no se contaba con diseños definitivos para redes contra incendios, sistema de alarmas, luces de emergencia y diseño de señalética, “por lo que la valoración financiera total del proyecto, no puede ser exacta sino aproximada.
Esta proyección incluyó el cumplimiento de “los diferentes requerimientos que se realizan por parte de la secretaría de educación y de la supervisión del proyecto en los diferentes comités de obra”. Se registró que para ese momento estaba en trámite el acta 3 y que el contratista llevaba un porcentaje de ejecución del 129% con respecto al valor inicial del contrato, por lo que las mayores cantidades de obra correspondían a $4.145’251.916.
(xi) El informe 1936 (enero de 2018) consignó que, conforme “a las definiciones realizadas por el ente ordenador del gasto en conjunto con la supervisión del proyecto”, la programación de obra fue ajustada de acuerdo con los distintos requerimientos de la entidad contratante, resultando necesaria la adición presupuestal explicada en los informes anteriores así como una ampliación del plazo.
Se indicó que el contratista llevaba ejecutadas mayores cantidades de obra por un valor de $5.264’757.437. (xii) En el informe 2037 (febrero de 2018) se expuso que la obra ejecutada por el contratista ascendía a $20.348.049.560, correspondiente al 144% del valor inicial del contrato de obra, así como la incidencia en el cronograma de obra de la indefinición de la entidad para entregar los espacios, el desalojo del taller de cocina de Asopahines y el hallazgo de un muro de contención en la zona por donde se realizaría la construcción del alcantarillado externo del colegio.
Se explicó que respecto de “la aprobación de más recursos para el proyecto, se ha debatido en varias reuniones con diferentes funcionarios de la Entidad Contratante y se ha dejado claro que es posible 35 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 927. 36 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 1017. 37 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 1053.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 13 dichas apropiaciones presupuestales desde el punto de vista financiero, jurídico y presupuestal, teniendo en cuenta que a la fecha de este informe las obras ejecutadas superan el valor inicial (…) es decir, el Municipio está enterado del desarrollo de las mayores cantidades de obra que han sido necesarias para ir adelantando las diferentes obras (…) En este sentido se le recomienda a la administración seguir apropiando recursos para conjurar la Urgencia Manifiesta y no afectar el derecho a la Educación en la Institución Educativa Tomás Cadavid”.
Se registró que las mayores cantidades de obra ejecutadas ascendían a $6.238’115.472. (xiii) El informe 2138 (marzo 2018) muestra que el valor de la obra ejecutada para ese momento era de $21.780.618.380,59 (154% del valor inicial), por lo que la interventoría reiteró la solicitud de adición de recursos exponiendo que el contratista solo había recibido el pago de las actas 1 y 2, cuya suma correspondía a $13.966’391.509, estando pendiente el pago del acta 3.
Se anunció que estaba en revisión el acta 4 y confirmó que las “actas de pago se están realizando según las consideraciones dirigidas por parte de la contraloría donde exige que se elaboren actas de cobro mensual”. Quedó también especificado que las mayores cantidades de obra tenían un valor de $7.670.684.293. (xiv) En el informe mensual 2239 (abril de 2018) la interventoría indicó que para dar cumplimiento al objeto contractual presentaba a la entidad las siguientes actas de obra: acta 3 por valor de $4.480’153.759; acta 4 por valor de $3.399’593.550; y acta 5 (acta para liquidación) por valor de $3.083’131.305; en consecuencia, “el valor total de la obra incluyendo los ítems de Modulares ascendió a la suma de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL CIENTO VEINTITRÉS PESOS ($24.929’270.123)”.
Adicionalmente, se expuso que el valor del contrato de interventoría ascendía a $2.084’173.859, en tanto este correspondía al 8% del valor final de los contratos de consultoría y obra. (xv) En el informe final de interventoría40 se expuso que el presupuesto del contrato se ajustó “a las mayores y menores cantidades que resultaron para cumplir el objeto contractual, a fin de conjurar la Urgencia manifiesta”, y que la totalidad de actas de cobro aprobadas por la interventoría, en concordancia con los informes anteriores, correspondían a las siguientes: “4.1.4, ACTAS DE COBRO A la fecha del presente informe se han cobrado dos (2) actas: 38 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 1155. 39 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 1257. 40 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 1323.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 14 Acta No 1, por valor de: DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/L ($10.547’288.346): con fecha 22 de marzo de 2017.
Acta No 2, por valor de: TRES MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO TRES MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS M/L ($3.419’103.163); con fecha del 12 de diciembre de 2017. Para un valor total de: TRECE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS M/L ($13.966’391.509), El porcentaje desembolsado a la fecha corresponde a un NOVENTA Y SIETE POR CIENTO (97,30%) del valor inicial del contrato.
Para dar cumplimiento al objeto contractual se presentan las siguientes actas: Acta No 3, por valor de: CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/L ($4.480’153.759). Acta No 4, por valor de: TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($3.399’593,550).
Y Acta No 5, (Acta para liquidación) por valor de TRES MIL OCHENTA Y TRES CIENTO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS M/L ($3.083’131.305). El valor total de la obra incluyendo los ítems de Modulares ascendió a la suma de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL CIENTO VEINTITRÉS PESOS ($24.929’270,123)”.
Los anteriores valores y el total ejecutado se soportó en el listado completo de las cantidades de obra verificadas y se resumió en el siguiente cuadro: Así mismo, se reiteró que el valor de la interventoría se ajustó al 8% del valor de la Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 15 suma de los diseños y las obras, así: (xvi) El 4 de mayo de 2018 el contratista constructor radicó en la entidad el acta 4 por valor de $3.399.593.550, junto con el informe de actividades y las memorias de cálculo de las cantidades de obra41, tal como da cuenta el radicado de la entidad 2018302009442.
(xvii) El 25 de julio de 2018, se suscribió por la interventoría y el contratista el acta de recibo final del contrato43 donde se dejó constancia de que (a) las obras se realizaron dentro del plazo estipulado para el recibo a satisfacción por parte de la Interventoría y el municipio; (b) las obras se ejecutaron de acuerdo con las normas técnicas vigentes y conforme a los planos y los diseños;
(c) las obras se recibieron a entera satisfacción por la interventoría y el municipio. Finalmente, se indicó que el “valor total del contrato asciende a la suma de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS ($24.929'258.124) ML”, así: (xviii) La Contraloría Municipal de Bello auditó la urgencia manifiesta, cuyos resultados se consignaron en el “INFORME DE AUDITORÍA AI N° 08 ESPECIAL CONTRATO 406 DE 2016”44 del 7 de febrero de 2019, el cual fue elaborado “con la información suministrada por el Municipio de Bello”, en cumplimiento de lo establecido en la 41 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 4600 y ss. 42 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 2849. 43 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 3319 y 3320.
El manual de interventoría de la entidad establecía: “El interventor procederá a elaborar el acta de recibo definitivo del contrato, en la que se dejará constancia del estado definitivo en que las actividades se recibieron; otorgando la respectiva aprobación de los estudios y diseños, si el contrato es de construcción o diseño. Mediante la suscripción de esta acta, el contratista y el interventor asumen plena responsabilidad por la veracidad de la información en ella contenida”. 44 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 2932 a 2955.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 16 resolución interna de rendición de cuentas de la Contraloría, sin que resultara algún hallazgo fiscal. En este se indicó que “se auditó un contrato por valor de $25.447.008.839, al realizarse la liquidación durante el proceso auditor y después del pronunciamiento de la contraloría en este proceso, la liquidación final quedó en $24.929.270.123, presentándose una diferencia de $517.738.716”.
El informe fue enviado al municipio mediante correo electrónico del 8 de febrero de 201945. (xix) El 11 de marzo de 2019 la sociedad contratista efectuó nuevamente radicación del acta 4 junto con la correspondiente factura por valor de $3.399.593.550 de acuerdo con “las correcciones recomendadas por la entidad contratante”, tal como consta en el radicado de la entidad 2019101250346.
(xx) El 20 de marzo de 2019 el contratista entregó a la entidad el acta de obra 5 por valor de $3.083.131.305 (radicado del municipio 2019101508847), acta que fue elaborada en mayo de 2018, está firmada por el contratista y el interventor, y contiene el informe de actividades y las memorias de las cantidades de obra48. (xxi) Posteriormente, el acta 4 fue divida en las denominadas actas 4A y 4B49.
El acta 4A por valor de $1.831’975.000 fue radicada el 27 de diciembre de 2019 junto con la factura, el informe de actividades y las memorias de obra50. (xxii) Mediante Resolución 201900010428 del 27 de diciembre de 201951, la Alcaldesa (E) del municipio de Bello reconoció y ordenó pagar al contratista la suma de $1.831’975.000, por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada según el acta 4, valor que coincide con el del acta 4A.
(xxiii) Ese mismo 27 de diciembre de 2019 fue suscrita el acta de liquidación bilateral del contrato de Interventoría52 por el Secretario de Educación del municipio de Bello y el contratista interventor, determinando que su valor ascendió a $2.084.173.858, lo cual se ajusta a lo indicado en el informe final de interventoría teniendo en consideración un valor final del contrato de obra por la suma de $24.929’270.123.
En el acta se hizo constar que en la carpeta del contrato de interventoría obraban la totalidad de los informes del interventor y que respecto de “la solicitud de recursos a la Secretaria de Hacienda, se relacionan las comunicaciones enviadas, en la medida 45 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 2956. 46 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 2959 y 2960. 47 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 2962. 48 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 4934 y ss. 49 El acta 4A tiene un valor de $1.831’975.000 y el acta 4B de $1.567’618.550, cuya sumatoria es $3.399.593.550, valor que corresponde al total del acta 4. 50 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 5247 a 5646. 51 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 5650. 52 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 6152 a 6170.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 17 que (…) existe una delegación expresa de la Alcaldesa encargada al Doctor ALBERTO DE JESÚS ZULUAGA PÉREZ, mediante el Decreto 2017040001120, del 7 de marzo de 2017, para destinar, trasladar y disponer de los recursos que se requieren para los contratos de Urgencia Manifiesta, información relacionada a continuación: a. Memorando con radicado 2016-017474 donde se solicita a la Secretaría de Hacienda la apropiación de recursos para cancelar las obras. b. Memorando 2017-029801 del 27 de septiembre de 2017. c. Memorando 2017-035901 del 27 de diciembre de 2017”.
(xxiv) El 15 de julio de 2020 el contratista radicó junto con el informe de actividades y memorias de obra, el acta 4B por valor de $1.567’618.55053, suma que concuerda con el saldo insoluto del acta 4 (cuyo total era de $3.399.593.550), al restar el valor pagado con la Resolución 201900010428 ($1.831’975.000) y que a su vez corresponde al del acta 4A. 19.
De conformidad con el anterior recuento probatorio, las actas 4 y 5 fueron elaboradas a inicios del año 2018 y dadas a conocer ante la entidad desde abril de ese mismo año, tal como da cuenta el informe mensual de interventoría 22, sin considerar que después fueron nuevamente radicadas ante la entidad por el contratista; además, está acreditado que estas actas hicieron parte del informe final de interventoría y del acta de recibo final de las obras, ambas anteriores también a la liquidación del contrato de la sociedad interventora. 20.
Aunque la entidad afirma en el recurso de apelación que el valor del contrato ascendió a $20.275’520.267, lo que se observa es que la sumatoria de las actas 1, 2, 3, 4 y 5 arroja un total de $24.929’270.123, valor que fue reconocido como total de la obra en los informes de interventoría, en la auditoría elaborada por el referido ente de control, así como por la entidad pública demandada en el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría, donde determinó el valor de ese negocio jurídico en la suma de $2.084.173.858, que corresponde al 8% del total de la suma de los diseños y las obras, tomando precisamente como valor de estas $24.929.270.123. 21.
Las pruebas tampoco respaldan el cargo de apelación según el cual la entidad desconocía las actas 4 y 5 por lo que no aprobó las obras que ellas relacionan y documentan. Los informes de interventoría evidencian que, aunque el contrato previó un valor estimado de $14.109’934.088, desde su inicio en marzo de 2016 y hasta al menos junio de 201754, el presupuesto de las obras era completamente indeterminado por cuanto estas iban definiéndose a partir de los requerimientos de la entidad contratante y los productos a cargo del consultor encargado de los diseños; desde el 53 Expediente digital, archivo “03Demanda”, páginas 5674 a 6145. 54 Informes mensuales de interventoría 4 al 15.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 18 mes de julio de 201755 la interventoría anunció que la proyección aproximada de costos totales de la obra ascendía a $26.949’841.512, por lo que en consideración al valor inicial del contrato, era necesaria una adición de $12.839’907.524. 22.
Esta adición de recursos fue reiterada y ajustada en todos los informes mensuales de interventoría subsiguientes, así como relacionadas e informadas las mayores cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el contratista, dejando constancia de que “el Municipio está enterado del desarrollo de las mayores cantidades de obra que han sido necesarias para ir adelantando las diferentes obras”56 y de que estas tenían su causa en “las definiciones realizadas por el ente ordenador del gasto en conjunto con la supervisión del proyecto”57 por obras que no fueron previstas al suscribir el contrato, particularmente, la construcción de la nueva “aula cocina de la Institución Asopahines”, la estructura para soportar 4 pisos en lugar de 2 y el cumplimiento de las normas NTC NSR-10. 23.
Como se observa, los informes mensuales de interventoría son consistentes al demostrar que las mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, incluyendo las referidas en las actas 4 y 5, fueron plenamente registradas y documentadas durante la ejecución del contrato y obedecieron a las definiciones de los diseños y los requerimientos de la entidad contratante para cumplir el objeto contractual y superar la urgencia manifiesta58, quedando también consignadas en el informe final de interventoría y el acta de recibo final de las obras, por lo que no surgieron de manera intempestiva ni fueron ajenas para la entidad con anterioridad a la liquidación del contrato de interventoría, como se afirma para reprochar la decisión del Tribunal de primera instancia. 24.
El municipio no objetó, observó ni desconoció los informes mensuales de interventoría durante la ejecución del contrato o en sede judicial, pero además, está acreditado que aceptó y reconoció su contenido junto con el valor de las actas 4 y 5 que determinaban el valor total del contrato, no solo por cuanto fue el soporte que consintió, asumió y utilizó de cara a la auditoría efectuada por el órgano de control competente y posteriormente para liquidar el contrato de interventoría, sino también por cuanto procedió a su pago parcial mediante la Resolución 201900010428 del 27 de diciembre de 201959.
Adicionalmente, no hay prueba en el expediente administrativo de que la entidad hubiese objetado o devuelto las facturas presentadas 55 Informe mensual 16. 56 Informe mensual 20 de febrero de 2018. 57 Informe mensual 19 de enero de 2018. 58 Informe final de interventoría. 59 Aunque la entidad afirma que la resolución tenía por objeto el pago de sobrecostos por mayor permanencia, el acto administrativo es expreso y diáfano en indicar que corresponde a mayores cantidades de obra consignadas en el acta 4.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 19 por el contratista para el cobro de las actas 4 (como tampoco cuando posteriormente fueron divididas en 4A y 4B) y 5 (también denominada para liquidación del contrato). 25.
La aceptación y recibo de las mayores cantidades de obra por parte del municipio, evidenciada en las pruebas documentales, resulta a su vez consecuente con los testimonios del funcionario municipal encargado de la ejecución del contrato y del director de interventoría rendidos en el proceso. En este sentido: (i) El señor Jorge Alcides Medina Bustamante se desempeñó como Secretario de Educación del municipio desde julio de 2017, momento a partir del cual estuvo al frente de la ejecución del contrato con fundamento en la Resolución 2017704000120 del 7 de marzo de 2017, mediante la cual la Alcaldesa encargada delegó en la Secretaría de Educación las funciones relacionadas con los trámites contractuales y post contractuales pendientes, los controles propios de la ejecución, verificación, liquidación y demás actuaciones inherentes.
En su testimonio, explicó que la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista fueron autorizadas y recibidas a satisfacción por el municipio, que la Contraloría municipal en el proceso de auditoría dio concepto favorable al proceso contractual y que “todas las actas fueron concertadas con la Administración, con la Interventoría, con la Secretaría de Obras Públicas, y con la Secretaria de Educación”.
(ii) El señor Julián Fernando Castro Beltrán, quien fungió como Director de Interventoría del contrato, afirmó que las obras requeridas para atender la urgencia en la institución educativa se ejecutaron dentro del plazo contractual, que el valor que el municipio pagó por concepto de mayores cantidades obras fue parcial y que desconocía las razones por las cuales la entidad contratante no procedió con su pago total según lo reportado y consignado en las actas de obra. 26.
La entidad recurrente afirmó que las obras cobradas fueron posteriores al 27 de diciembre de 2019, cuando se formalizó la liquidación del contrato de interventoría, por cuanto el informe de actividades y el acta de obra 4B datan de 2020 y tienen asociada una factura del 15 de julio de ese año. No obstante, esa acta fue resultado de la división del acta 4, en las denominadas actas 4A y 4B, de las cuales, solo la primera fue pagada por la entidad (mediante la Resolución 201900010428 de 2019), por lo que el acta 4B corresponde al saldo insoluto del acta 4, y las actividades que registra, fueron ejecutadas, aprobadas y radicadas en la entidad en el año 2018, indistintamente de que posteriormente fueren objeto de un nuevo cobro por cuenta de la división del acta 4 que, según da cuenta el derecho de petición del 20 de mayo de 2020 enviado por el contratista, se hizo por solicitud de la contratante60, sin que 60 Se indicó lo siguiente: “Al día de hoy la Entidad no ha cumplido las obligaciones derivadas del contrato en cuanto a los pagos y liquidación del mismo, cuyos plazos están vencidos, encontrándose en mora de liquidar y pagar el Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 20 ello se hubiese negado, desdicho o discutido en la respuesta dada por la entidad61; por el contrario, la entidad informó que procedió con el pago del acta 4A allegando los comprobantes de egreso. 27.
Finalmente, respecto a que en el informe y el visto bueno del 30 de diciembre de 2019 presentado por la interventoría para el pago de mayores recursos se indicara que el valor del contrato ascendía a $20.275’520.267, y no a $24.929’270.123, tal circunstancia se debe a que ese visto bueno es un anexo del acta 4A y está sustentado en un informe parcial de interventoría62 que relaciona las actas hasta el valor de esta ($1.831’975.000), por lo que evidentemente no incluía el valor del acta 4B (o saldo del acta 4 original) y del acta 5, tal como se observa en la siguiente relación contenida en ese informe parcial: 28.
Los documentos indicados tenían por finalidad legalizar el pago del acta 4A, el cual fue realizado por la entidad mediante la Resolución 201900010428 de 2019, sin que a partir de ellos puedan desconocerse las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el contratista según consta en el informe final de interventoría y en el acta de recibo final, reconocidas y reiteradas por la entidad de cara al proceso de auditoría adelantado por la Contraloría municipal y al liquidar el contrato de interventoría. 29.
En consecuencia, las obras cobradas por el contratista constan en actas parciales elaboradas y aprobadas por la interventoría durante el ejercicio de sus funciones, por lo que cuentan “con la certificación expedida por el supervisor o interventor del contrato” en los términos de la cláusula tercera del negocio jurídico celebrado para que su pago resultara exigible, obras que además fueron solicitadas por la entidad demandante como necesarias para superar la urgencia manifiesta y reconocidas saldo a deber por la ejecución contractual, por un valor de SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MIL ($6.482'714.856).
En aras de generar alguna solución parcial a los pagos adeudados, el día 27 de diciembre de 2019, la administración ordenó de manera verbal por parte del Secretario de Educación, el señor JORGE ALCIDES MEDINA, la supervisora del contrato, la señora MARÍA VICTORIA MESA y el Interventor del contrato, el señor JULIÁN FERNANDO CASTRO BELTRÁN, en representación legal de la firma CONSTRUCTORA KPB S.A.S., modificar el Acta de Obra No. 4 entregada el 11 de marzo de 2019, ajustándola a los recursos disponibles, esto es, MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS Mil ($1.871'975.000), por lo cual se procedió a realizar los ajustes respectivos, dividiendo el Acta de Obra No. "4A" y su remanente "4B" (énfasis añadido).
Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 5647. 61 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 5669. 62 Expediente digital, archivo “03Demanda”, página 5282. Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 21 como efectivamente ejecutadas y recibidas a satisfacción. 30.
Así las cosas, por cuanto los cargos de la apelación resultaron infundados, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Costas 31. En consideración a que este proceso se rige por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202163, en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la entidad demandada, en la medida en que fracasaron los cargos de apelación que formuló y se confirmará la sentencia de primera instancia. Dicha condena no requiere la apreciación o calificación de una conducta temeraria, sino la verificación objetiva de quién resultó vencido. 32.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 33. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que se regirán por el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
De conformidad con su artículo segundo, para la fijación de las agencias en derecho, se debe tener en cuenta “la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada”, sin que en ningún caso se puedan desconocer los rangos de las tarifas mínimas y máximas señaladas por el artículo 5 de esta misma normativa, la cual, para los asuntos declarativos de segunda instancia con cuantía, fija una tarifa mínima de un (1) SMLMV y una máxima de (6) SMLMV. 34.
En este caso existió gestión procesal del apoderado del demandante en esta instancia y en tal virtud, las agencias en derecho se fijan en un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 63 Como el recurso se interpuso en mayo de 2022, le son aplicables las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68549) Demandante: Construcciones Escobar Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello Referencia: Controversia contractual 22 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de abril de 2022 proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la entidad demandada y FIJAR como agencias en derecho a favor del demandante, la suma de un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente - SMLMV. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.