Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2019-02625-01 Interno: 7426-2023 Demandante: Hernán Darío Ortiz Álzate Demandada: Nación - Municipio de Medellín – Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 TEMA: NIVELACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL – DOCENTE NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 26 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Demanda 1.1 Pretensiones Hernán Darío Ortiz Álzate mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y solicitó que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: “Resolución 201830345312 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2018, expedid[o] por la secretaría de educación de Medellín, donde se niega el reconocimiento de la igualdad que concurre entre los docentes directivos docentes al servicio del Municipio de Medellín, siendo que no pueden existir diferencias salariales y prestaciones, por cuanto realizan las mismas funciones que mis mandantes, cumpliendo los mismos horarios y obligaciones, acreditando el mismo Escalafón Docente (Decreto – Ley 2277 de 1979), se encuentran al servicio del mismo ente territorial descentralizado, pertenece a la misma planta global de docentes y directivos docentes, cancelados todos con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones (…).
Se ordene el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales (Prima de Navidad, de Vacaciones, de Servicios, sobresueldos, horas extras, etc.), que se adeuda a mis representados, quienes aparecen como docentes SOLICITANTES, causadas por las cancelaciones superiores que se reconocen a aquellos docentes que laboran al servicio del Municipio de Medellín, considerados MUNICIPALES Y/O CATORCENALES, que realizan las mismas funciones que mi mandante, cumpliendo los mismos horarios y obligaciones, acreditando el mismo Escalafón Docente (Decreto Ley 2277 de 1979), al servicio del mismo patrono descentralizado, perteneciendo a la misma planta de personal de esta entidad territorial, cancelados unos y otros con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones (…).
Que sobre las diferencias salariales mensuales adeudadas a mis representados, como docente al servicio del Municipio de Medellín, sean indexadas de manera individual hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación, conforme a lo establece el I.P.C”. A título de restablecimiento del derecho pidió: (i) ordenar a la entidad accionada a pagar los valores que resulten entre los salarios devengados y la reliquidación;
(ii) condenar a la demandada a pagar el mayor valor que resulté de los salarios liquidados desde la presentación de la reclamación administrativa, y hasta que efectué el pago; (iii) dar cumplimiento al fallo; (iv) ordenar el pago de los intereses moratorios; y (v) condenar en costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Hernán Darío Ortiz Álzate fue nombrado como docente de carácter municipal, en la planta del municipio de Medellín. El departamento de Antioquia fue descentralizado administrativamente en los servicios educativos estatales el 10 de abril de 1996, por medio de la Resolución 6000 del 9 de diciembre de 1995 y la Ley 60 de 1993.
Una vez el municipio de Medellín acreditó los requisitos para el manejo descentralizado de la educación de conformidad con la Ley 715 de 2001 que modificó la Ley 60 de 1993, fue entregado el servicio de educación por parte del Ministerio de Educación Nacional por medio de la Resolución 2823 del 9 de diciembre de 2002. La citada resolución expedida por el MEN estableció en el artículo 2 que: “en desarrollo del proceso de descentralización, el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín deberán suscribir actas de entrega del personal docente, directivo docente y administrativo, bienes, recursos financieros y archivos de información que le correspondan al Municipio en cumplimiento de las normas vigentes”.
Con dicha disposición de carácter nacional, se expidió el Decreto municipal 58 del 2003, por medio del cual se estableció que: “de conformidad con el acta de entrega de la educación suscrita el 17 de enero de 2003, entre la Gobernación de ANTIOQUIA Y EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, (LITERAL D de la parte considerativa), (…) Para un total de 8.752 cargos docentes y directivos docentes y 469 cargos administrativos, que INCORPORABA A LA PLANTA DE CARGOS DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN”.
Por medio del Decreto Municipal 013 de 6 de enero de 2004, fue adoptada la planta global de cargos en el Municipio de Medellín de docentes, directivos docentes y administrativos “cancelados a partir de la fecha con los recursos del Sistema General de Participaciones, equivalentes a 10.621 docentes y directivos que fueron incorporados a la planta de cargos del Municipio de Medellín que venían siendo cancelados con recursos propios de este ente territorial (…)”.
A partir del 6 de enero de 2004, una vez se encontraba aprobada la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos del municipio de Medellín, procedió a cancelar salarios y prestaciones superiores a los docentes y directivos docentes territoriales municipales que con anterioridad eran cancelados con recursos propios, caso que no acontece para los docentes y directivos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales departamentales incorporados, cancelados con recursos del SGP, “pero extrañamente a los 1.643 que estaban siendo cancelados hasta ese momento con recursos propios, se les comenzó a cancelar salarios superiores siendo docentes, que a los docentes (…) y directivos docentes que con anterioridad eran cancelados con recursos del situado fiscal (hoy SGP) y que igual fueron incorporados a la misma planta de cargos que los docentes que ya pertenecían a la misma”.
El 26 de septiembre de 2018 presentó una petición ante el municipio de Medellín y solicitó un trato igualitario al no poder existir diferencias salariales y prestacionales entre los diferentes docentes y directivos docentes vinculados a la planta global del ente territorial, con el debido reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales, siendo negada por la entidad, toda vez que los docentes se diferencian por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional.
Normas vulneradas y concepto de violación Al explicar el concepto de violación la parte accionante citó la sentencia de esta Corporación con Radicado 2013-04683-01, “que dice que como a los docentes del municipio de Medellín se les cancela con dineros del Sistema General de Participaciones deben tener un trato igual, sin que interese si el nombramiento se realizó por el municipio o por el FER, porque pertenecen a la misma planta de cargos global”.
Aunado a que, el municipio está evadiendo no solo la obligación que tenía de responsabilizarse de forma igualitaria respecto de la planta global autorizada y/o referente a la totalidad de los docentes que desarrollan actividades en dicho municipio, sino que también desconoce los derechos, principios y garantías establecidos en la Constitución Política, tales como el derecho a la igualdad y la primacía de la realidad sobre las formalidades puesto que “a igual trabajo igual salario”.
Luego, se genera discriminación entre los trabajadores y una brecha entre ellos a pesar de que desempeñan igual actividad. Contestación de la demanda El municipio enjuiciado se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que: No es posible reconocer la igualdad entre los docentes territoriales municipales, los territoriales departamentales incorporados, nacionales y nacionalizados; dado que, cada uno se diferencia por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional, por el concepto que fueron incorporados sin solución de continuidad.
Aunado a que, el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 establece que: (i) los docentes nacionales son los vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; (ii) los nacionalizados por nombramiento de entidad territorial antes del 01 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975; y (iii) el personal territorial por nombramiento de entidad territorial a partir del 01 de enero de 1976 sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Refirió que, por Resolución 2823 de 9 de diciembre de 2002 el Municipio de Medellín obtuvo certificación en educación que la faculta para asumir la prestación del servicio educativo en su jurisdicción; y que, mediante Decreto 0013 de 6 de enero de 2004 se incorporó y adoptó de manera definitiva la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos del sector educativo financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
Señaló que, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 indica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el dispuesto en aquellas normas y que aunque el inciso 2 del artículo 34 de la Ley 715 de 2001 que los docentes de los planteles educativos nombrados con el lleno de los requisitos mantendrán su vinculación sin solución de continuidad, el mismo se predica en aquellos casos en los cuales se continúa el vínculo laboral con otra entidad con los mismos salarios, prestaciones, régimen pensional y beneficios laborales obtenidos al momento de su vinculación; en el caso de los educadores, continuaron en el Municipio de Medellín, y a la falta de interrupción que expresamente está consagrada en la respectiva disposición legal (artículo 34 de la Ley 715 de 2001), se le incluye las prestaciones, salarios y/o beneficios laborales, que se le mantendrán en su integridad, de acuerdo a su vinculación; es así también, que aquellos salarios, prestaciones y beneficios laborales que no tiene, continuará sin tenerlos.
Iteró que, en una misma entidad territorial pueden concurrir docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, correspondiendo el pago de los salarios y demás emolumentos de los docentes territoriales a la entidad que los hubiera nombrado, con el fin de ser asumidos tanto por el presupuesto nacional, mediante el antes denominado Fondo del Situado Fiscal, y en razón de la Ley 715 de 2001 Fondo del Sistema General de Participaciones, como con recursos propios y de ahí es razonable entender que por razones particulares y por las competencias que en materia salarial tienen las autoridades municipales, los docentes territoriales tuvieran una remuneración disímil a la de los docentes nacionales y nacionalizados, cuya remuneración fija el gobierno Nacional por medio del Sistema General de Participaciones, y no la respectiva entidad territorial que simplemente los administra.
Concluyó que, aunque el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 garantiza que desde la actuación administrativa se dé aplicación al principio de igualdad, y para ello consagra el deber de las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a situaciones de similares supuestos fácticos y jurídicos, “no se podría aplicar la sentencia de unificación, expedida el 21 de junio de 2018, por parte del Honorable Consejo de Estado, dentro del expediente rad.
N° 2013-0468301, M.P CARMELO PERDOMO CUETER, pues revisada la misma, en ninguno de sus apartes, dice que los educadores por pertenecer a la misma planta global de docente y directivos docentes, y cancelados todos los dineros que ingresan al Municipio de Medellín provenientes del Sistema General de Participaciones, no podrían tener diferencias salariales y prestacionales”.
Amén de que, lo que se unificó fueron las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, en lo que concierne al origen de los dineros de la entidad nominadora. Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación”; “falta de causa para pedir”, “la legalidad del acto administrativo demandado” y “prescripción”.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Consideró que, el demandante tiene la calidad de docente nacional; por lo que, el régimen salarial y prestacional aplicable es el establecido en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 y financiado por la Nación con recursos del Sistema General de Participaciones.
Luego, a partir de la certificación otorgada a los municipios por parte del Ministerio de Educación Nacional para asumir la administración del servicio educativo (certificación otorgada al municipio de Medellín), dispuso la planta de cargos docentes, directivos docentes y administrativos, planta a la cual, quedaron incorporados la totalidad de docentes al servicio del ente territorial que serían administrados por aquel; y que, en su totalidad continuarían siendo pagados con recursos del situado fiscal o Sistema General de Participaciones.
De manera que, el actor fue incorporado a la planta global de cargos docentes del municipio de Medellín financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, con régimen salarial y prestacional del sector nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001. Empero, dicha situación no lo convirtió en un docente territorial, así como tampoco lo hizo acreedor a los salarios y prestaciones sociales de los docentes territoriales que pertenecen y son fijados por el municipio; y dado que, al momento de su integración a la planta global de cargos docentes administrada por el municipio de Medellín, mantuvo su vinculación sin solución de continuidad por disposición del artículo 34 de la Ley 715 de 2001; esto es, permaneció con el mismo régimen salarial y prestacional que adquirió al momento de su vinculación como docente nacional.
A causa de ello, es que se justifica la diferencia salarial en relación con los docentes territoriales, pues la determinación de la planta de cargos docente no podía implicar la desmejora salarial para este tipo de docentes; quien, en todo caso, gozan de la prerrogativa de derechos adquiridos. En esa medida, no le corresponde a la entidad demandada la adopción de medidas tendientes a procurar la nivelación salarial del personal nacional o nacionalizado, puesto que el régimen salarial de aquellos corresponde al fijado para los empleados públicos del orden nacional; y en tal sentido, es competencia del Congreso y el Presidente de la República la determinación de su remuneración. De ahí que, no le asiste razón a la parte demandante puesto que la incorporación de los docentes a las plantas de cargos (con motivo de la certificación de las entidades territoriales), en nada varía el tipo de vinculación de aquellos, siendo este aspecto el que determina el régimen salarial y prestacional aplicable, y se constituye en un criterio objetivo para establecer, en los términos planteados por la Corte Constitucional la diferenciación salarial en protección de derechos adquiridos, y sin que ello signifique la violación al derecho a la igualdad y al principio de a “igual salario, igual trabajo”.
Concluyó que, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación El demandante a través de apoderada solicita que se revoque la sentencia proferida por el a quo que le negó las pretensiones de la demanda, al considerar que: Solicitó que se aplicara la excepción de ilegalidad frente a la “Resolución 201830345312 del 21 de noviembre de 2018” que le negó la nivelación salarial, con fundamento en que contraría los preceptos constitucionales de “trabajo igual salario igual”, debido a que todos los docentes que asumió el municipio de Medellín al momento de su certificación desarrollan, desde ese entonces y actualmente, las mismas actividades laborales, cumplen el mismo horario y están sujetos a la misma legislación. Es así como sin importar su vinculación nacional, nacionalizada o territorial, al momento de ser tomados en la planta de la entidad territorial, debieron equipararse sus salarios, respetando los regímenes prestacionales de los que ya venían gozando.
Adujo que, el actor tiene derecho a que la entidad acusada le nivele el salario, respetando los regímenes prestacionales que venía gozando. Alegatos de conclusión Mediante auto de 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.
Las partes guardaron silencio. Concepto del Ministerio público El Ministerio guardó silencio. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si (i) es procedente aplicar la excepción de ilegalidad invocada respecto de la Resolución 201830345312 de 21 de noviembre de 2018, y (ii) si le asiste derecho a Hernán Darío Ortiz Álzate a la nivelación salarial y prestacional frente a los cargos docentes y directivos docentes territoriales vinculados a la planta global del municipio de Medellín. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: (i) Régimen jurídico de los docentes y directivos docentes territoriales, nacionales y nacionalizados;
(ii) Improcedencia del principio “a trabajo igual salario igual”; (iii) hechos probados; y (iv) caso concreto. 2.2.1. Régimen jurídico de los docentes y directivos docentes territoriales, nacionales y nacionalizados. El artículo 150 numeral 19, literal e) de la Carta Política, estableció como atribución del Congreso de la República la siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”; (Subrayas fuera del texto) A su turno el artículo 189 numeral 14 de la Constitución prevé que: “Corresponde al presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 14.
Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”. (Subrayada fuera de texto).
En esa dirección debemos recordar entonces que, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la administración central, correspondiéndole al primero la función de establecer un “marco general” sobre la forma como el segundo ha de desarrollar su actividad reguladora, todo en consonancia con la finalidad de la ley.
Por otra parte, en el orden municipal sucede algo similar, pues el Congreso de la República profiere de igual forma la ley marco sobre la cual, el ente territorial ejecutará su actividad respectiva. A su vez, el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el gobierno nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyó en esta clasificación no solo a los servidores del orden nacional, sino también a los territoriales: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley ( )”.
Frente al tema ha manifestado la Corte Constitucional mediante sentencia C-510 de 14 de julio de 1999 que: “( ) Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.
Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate.
Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.
(…)”. En igual sentido, la Constitución Política de 1991 en el canon 356 estableció que el gobierno nacional fijaría los servicios que debían ser prestados por la nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el situado fiscal, que comprendía “el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que sería cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen”.
En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale. Así también, mediante la Ley 43 de 1975 el legislador decidió “nacionalizar la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias (…)”.
Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló las competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1 que a la letra dice: “ARTÍCULO 1º.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Acorde con esto el canon 15 de dicha norma, señala que a partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
Con todo, el precedente normativo precisó que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, seguirían bajo el régimen que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso y; por otro lado, aquellos nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por la normatividad vigente del sector público nacional.
Consecuente con lo anterior, se expidió la Ley 60 de 1993 que dispuso la descentralización del sector educativo, y de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio. En el parágrafo del artículo 15 ibídem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos.
También, dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos a las entidades del orden territorial. De ahí que también, el artículo 6 de la norma en cita refirió frente a la administración de personal lo siguiente: “ARTÍCULO 6o. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.
(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas de departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4ª de 1992(…)”. De acuerdo con esto, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada Ley General de la Educación, en cuyo artículo 147 determinó que la nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 fijó las competencias de la nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia y administración y, en lo que respecta a la financiación de la educación estatal, estableció que se produciría con recursos del situado fiscal, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, lo que se consideraba un gasto público social.
De ahí que también, el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2001 en reemplazo del denominado situado fiscal, creó el Sistema General de Participaciones, con el propósito de “atender los servicios a cargo de [la nación, los departamentos, los distritos y los municipios] y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación” y, en relación con los recursos que se destinarían para los departamentos, distritos y municipios, se señaló que se daría prioridad a aquellos relacionados con la salud y la educación preescolar, primaria, secundaria y media, entre otros, de modo que se garantizara la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.
Seguidamente, la Ley 715 de 2001 determinó las competencias tanto de la nación como de las entidades territoriales, en materia de educación, y a la primera de ellas se le asignó, entre otras, la de distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados a la cobertura de ese servicio. En dicha norma se estableció el procedimiento que se debía seguir a efecto de incorporar las plantas de personal financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, a las entidades territoriales, así: “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan (…) Artículo 37.
Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas.
La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo.
A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta (…)”. Siguiendo el discurso planteado, resulta oportuno traer a colación lo concluido por esta Subsección, cuando en un proceso con similares contornos al aquí discutido, se señaló sobre el proceso de la Ley 715 de 2001 y su incidencia sobre los docentes, lo siguiente: “… Así las cosas, con la Ley 715 de 2001 los pedagogos nacionales, nacionalizados y territoriales se incorporaron a las plantas de personal locales que los recibían (desde luego, siempre que existiera acto administrativo expreso de incorporación del respectivo maestro), lo que sugiere que adquirieron la condición de territoriales con las prerrogativas que ello implicaba (como el pago de salarios y prestaciones vigentes en el respectivo departamento, distrito o municipio o el reconocimiento de la pensión gracia, claro está, previo cumplimiento de la totalidad de requisitos legales), como lo precisó la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto de 14 de diciembre de 2016, así: Como se indicó anteriormente, de acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales.
Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001 […] (subraya la Sala). No obstante, en atención a que la normativa trascrita, como ya se anotó, determinó que una vez «Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos […] mantendrán su vinculación sin solución de continuidad» (se subraya), la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar medios de control instaurados por docentes estatales con el ánimo de obtener la pensión gracia, ha dicho que «[…] si bien es cierto que el Departamento […] para asumir la administración del sector de la educación dentro del modelo de descentralización administrativa, incorporó a su planta de personal a algunos docentes, directivos docentes y administrativos, […] también lo es que esto no conllevó a que la calidad de la vinculación de estos mutara de nacional a territorial, pues […] el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […] son personal nacional.
Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación» (sic; se subraya). En suma, la posición adoptada por la sala de decisión aquí integrada, se contrae a que la incorporación de los maestros nacionales y nacionalizados a los entes territoriales con ocasión de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 no comporta cambio del tipo de vinculación, pues fue sin solución de continuidad; posición de la que, valga decir, se ha apartado el suscrito consejero ponente por las razones esbozadas líneas atrás. En este orden de ideas, si bien el mencionado criterio de la Sala fue abordado en materia de pensión gracia, en la que el tipo de vinculación del profesor (nacional, nacionalizada o territorial) deviene relevante para definir el derecho reclamado, lo cierto es que también resulta aplicable en el sub lite, comoquiera que supone que la incorporación de los docentes «[…] no conllevó […] que la calidad de la vinculación de estos cambiara de nacional a territorial, en la medida en que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno, como ocurre en el caso concreto, son personal nacional, máxime si se tiene en cuenta que la nominación es una sola y es diferente a la incorporación» (sic), motivo por el cual se analizará el problema jurídico fijado de acuerdo con la referida posición.” 2.2.2.
Principio “a trabajo igual, salario igual”. El principio de “a trabajo igual, salario igual” responde a un criterio relacional propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente.
Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad como sería la instrumentación quirúrgica, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial debido a que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias. 2.3.
Hechos probados Hernán Darío Ortiz Álzate nació el 28 de agosto de 1966, tal y como se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía. Por Decreto 1371 de 9 de mayo de 1995, el Gobernador del Departamento de Antioquia nombró a Hernán Darío Ortiz Álzate como maestro de secundaria de tiempo completo (P.T.C.) en el Liceo Departamental San José del municipio de Ebéjico, cofinanciado entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional.
El 28 de septiembre de 2018, el accionante solicitó el pago de las diferencias resultantes entre los salarios y prestaciones devengados con relación a aquellos reconocidos a los docentes territoriales ante la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín. Por Oficio 201830345312 de 21 de noviembre de 2018, la entidad territorial resolvió de manera negativa la solicitud de reajuste al considerar que “en relación con la incorporación del personal docente la Ley 60 de 1993 determinó que al personal nacional o nacionalizado se le aplicaría el régimen salarial previsto en la Ley 91 de 1989, mientras que para el personal territorial se dispuso expresamente que se le respetaría el régimen prestacional que venía siendo reconocido en la respectiva entidad territorial.
También dijo que el artículo 34 de la Ley 715 de 2001 previó que la incorporación del personal docente a las plantas de cargos dispuestas, se efectuaría sin solución de continuidad, lo que incluye el respeto por las prestaciones, salarios y demás beneficios laborales que venían disfrutando”. Certificado de salarios de 13 de noviembre de 2018 expedido por el FOMAG, en el cual consta que el accionante devengó los siguientes factores salariales: 2.4.
Caso concreto Visto lo anterior, y de conformidad con los precedentes jurisprudenciales y los medios de prueba allegados al proceso, se desprende que (i) el demandante fue nombrado por el Gobernador del Departamento de Antioquia por Decreto 1371 de 9 de mayo de 1995, como docente departamental de secundaria de tiempo completo (P.T.C.) en el Liceo Departamental San José del municipio de Ebéjico, cofinanciado entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional;
(ii) del año 2014 al 2018, ha percibido diferentes factores salariales; (iii) el 26 de septiembre del 2018 pidió a la demandada le reconociera y pagara las diferencias salariales y prestacionales existentes entre los docentes y directivos docentes al servicio del municipio de Medellín; y (iv) la entidad territorial negó tal pedimento, al estimar que no existía desigualdad salarial por cuanto cada uno de los docentes se diferencian por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional, debido a que fueron incorporados sin solución de continuidad.
Previo a resolver el problema jurídico planteado, se ahondará en la improcedencia de la aplicación de la excepción de ilegalidad frente a la Resolución 201830345312 del 21 de noviembre de 2018 que negó la nivelación salarial al demandante. Consecuente con lo anterior, y respecto al cargo de la vulneración del principio “a trabajo igual salario igual”, considera la Sala que no es procedente; dado que, como se explicó en líneas atrás, la desigualdad salarial y el trato discriminatorio se configuran cuando no hay causas objetivas y razonables que lo justifiquen y cuando tal diferencia no obedece a criterios válidos constitucionalmente que autoricen el trato diferente.
Luego, en el sub examine no acontece porque es la propia Constitución de 1991 y el legislador quienes establecieron que el servicio educativo puede ser prestado de forma concurrente por la Nación y las entidades territoriales, así como la clasificación de los docentes en nacionales, nacionalizados y territoriales, en atención al periodo y la forma de vinculación, para lo cual, el legislador estableció un régimen salarial y prestacional diferente para cada uno de ellos.
Puestas, así las cosas, al haber sido vinculado Hernán Darío Ortiz Álzate el 9 de mayo de 1995 como docente nacional, se le debe aplicar el artículo 15 de Ley 91 de 1989, el cual dispuso que “[l]os docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional”, al igual que la Ley 60 de 1993, la cual estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad sería el reconocido por la Ley 91 de 1989; esto es, el régimen salarial y prestacional del orden nacional, el cual es distinto del régimen de los docentes del orden territorial; por lo tanto, la diferencia salarial se encuentra justificada en una causa objetiva y razonable como lo es, el cumplimiento de normas de orden constitucional y legal que gozan de presunción de legalidad, debido a que estas últimas han sido creadas en atención a la libertad de configuración de la cual goza el legislador y el gobierno nacional por mandato constitucional.
Aunado a que, el juicio de igualdad se debe hacer entre sujetos comparables; es decir, aquellos que se encuentran en una misma situación fáctica y jurídica, porque desempeñan la misma actividad, tienen las mismas funciones y obligaciones y están sometidos al mismo régimen jurídico salarial y prestacional; situación que tampoco se evidencia en el sub lite; porque si bien; los docentes y directivos docentes desarrollan las mismas funciones, y tienen el mismo escalafón; lo cierto es que, no se encuentran en idéntica situación fáctica ni jurídica, pues unos fueron vinculados al servicio directo de la entidad territorial y se les asignaron conceptos salariales y prestacionales diferentes de aquellos que fueron vinculados por el Gobierno nacional, de tal modo que se encuentran diferenciados por su forma de vinculación y por el régimen jurídico salarial y prestacional que dispuso el legislador para ello, en el que estableció que, una vez unificadas las plantas de personal de la entidad territorial producto del proceso de descentralización educativo, aquellos docentes, directivos docentes y administrativos tanto del orden territorial, nacional y nacionalizado seguirían gozando sin solución de continuidad de los beneficios laborales que venían recibiendo, así lo estipuló el artículo 6 de la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993 y el artículo 34 de la Ley 715 del 2001.
De acuerdo con esto, los docentes territoriales seguirían gozando sin solución de continuidad de los emolumentos y demás beneficios laborales que hayan sido creados por la entidad territorial; en tanto que, los docentes del orden nacional mantendrían los beneficios laborales atribuidos por el orden nacional una vez se incorporaran a las plantas de personal docente del nivel territorial.
En suma, la expresión sin solución de continuidad que previó el legislador para la vinculación de los docentes y directivos docentes territoriales, nacionales y nacionalizados que se incorporaran a la entidad territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, impone la obligación de que los cargos sean asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían con anterioridad a la unificación de las plantas de personal docente y directivo docente del ente territorial; por ende, el régimen prestacional y salarial que los gobernaba no puede de ninguna manera verse menguado por pasar el manejo de la educación a un ente diferente al de la nación, de lo contrario, se vulneraría la protección de los derechos adquiridos y el principio de progresividad.
En el caso que nos ocupa, el actor fue incorporado a la planta global de cargos docentes del municipio de Medellín, con régimen salarial y prestacional del sector nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001. Sin embargo, dicha situación no lo convirtió en un docente territorial, así como tampoco lo hizo acreedor a los salarios y prestaciones sociales de aquellos docentes que pertenecen y son fijados por el municipio.
Amén de que, al momento de su integración a la planta global de cargos docentes administrada por el municipio de Medellín mantuvo su vinculación sin solución de continuidad; esto es, permaneció con el mismo régimen salarial y prestacional que adquirió al momento de su vinculación como docente nacional; tal y como así lo advirtió el Tribunal.
Condensando lo anterior, esta Subsección concluye que no existe discriminación salarial en el caso bajo estudio, pues existen parámetros objetivos, discernibles y razonables que justifican la diferenciación salarial y prestacional entre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales incorporados a la planta global de personal de la entidad territorial; y en tal sentido, el actor no tiene derecho a que la entidad enjuiciada le nivele el salario.
Así mismo, considera improcedente la aplicación de la excepción de ilegalidad; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia del a quo. Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS