Expediente: 66001-23-33-000-2016-00135-01 (62090) Demandante: Consorcio CYA 2013 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 66001-23-33-000-2016-00135-01 (62090) Demandante: Consorcio CYA 2013 Demandado: Universidad Tecnológica de Pereira Medio de control: Controversias contractuales Temas: Las pretensiones debieron negarse porque no se acreditó el perjuicio.
Sin embargo, no comparto tres asuntos: (i) debió haberse aplicado el Estatuto de Contratación de la Universidad pese a que no fue aportado al proceso; (ii) no estoy de acuerdo con la lectura sugerida sobre la sentencia de unificación salvedades que plantea esta providencia; y (iii) debe entenderse la condena en costas que impuso a los miembros del consorcio, y no a este.
Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque el contratista no acreditó el perjuicio sufrido por (i) el cambio de diseños que hizo la universidad y (ii) las fuertes lluvias que afectaron la ejecución del contrato1. Sin embargo, aclaro el voto sobre tres aspectos de la sentencia: 1.- En primer lugar, me parece sorprendente que no se haya aplicado el Estatuto de Contratación de la Universidad.
Sobre este aspecto, la sentencia señala lo siguiente: <<(…) Revisado el expediente, no fue posible encontrar el Estatuto de Contratación de la Universidad, que hacía parte integral del régimen del contrato, y que podía, según el artículo 61 de la Ley 30 de 1992, haber determinado cuáles de los actos de la Universidad eran actos administrativos.
Tal falencia probatoria se corroboró con la revisión de las pruebas documentales aportadas en la demanda y la contestación por cada una de las partes, y el auto de prueba del Tribunal>>. 1.1.- En la discusión indiqué que era nuestro deber consultar la página web de la entidad estatal. No sólo porque estamos en pleno siglo XXI, sino porque así lo exige expresamente el artículo 177 del CGP: <<ARTÍCULO 177.
PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. 1 No me refiero a que la universidad limitó el horario en que podía trabajar el contratista. El tribunal negó las pretensiones sobre este ese aspecto, pero el contratista no presentó un reparo concreto en su recurso de apelación. Expediente: 66001-23-33-000-2016-00135-01 (62090) Demandante: Consorcio CYA 2013 2 (…) Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas.
Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente>>. 1.2.- La sentencia de la que me aparto ignora la norma, pese a que el Estatuto de Contratación la Universidad es una <<norma jurídica>> que, además, tiene el carácter de acto administrativo. 1.3.- Esto hubiera permitido constatar que en la sentencia se hacen afirmaciones que, sencillamente, no son ciertas.
La sentencia sostiene que el <<acto de liquidación no es un acto administrativo>>2. Esto, sin embargo, desconoce que artículo 57 del reglamento indica lo siguiente: <<ARTICULO 57 LIQUIDACION UNILATERAL: Para los contratos de obra si el contratista no se presenta a la liquidación, o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, la liquidación será practicada directa y unilateralmente por la Universidad y se adoptará por acto administrativo motivado, susceptible del recurso de Reposición>>. 1.4.- La providencia que aparto también señala que en el caso no era aplicable la figura del <equilibrio económico del contrato>>.
Sin embargo, revisar el estatuto hubiera permitido ver que la universidad adoptó esa figura, así: <<ARTICULO
20. REQUISITOS PREVIOS A LA INICIACION DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL - LICITACION PUBLICA DE OBRA: Los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la Universidad, así como el de la distribución de riesgos que ésta propone.
Los estudios y documentos previos (…) deberán contener, como mínimo, los siguientes elementos: (…) f. La estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato>>. <<ARTICULO 36. LICITACIÓN PUBLICA: Es el procedimiento mediante el cual la Universidad formula públicamente una convocatoria (…) El día y la hora señalados como plazo máximo para entrega de propuestas se procederá a la apertura de las mismas en audiencia pública, con intervención del Rector o el funcionario que dirige la audiencia, en donde los proponentes participantes, presentan sus propuestas económicas y técnicas en público y frente a los Comités Financiero, Jurídico y Técnico, conformado para la audiencia. Esta audiencia tendrá una —o varias rondas 2 En todo caso, destaco que en el recurso apelación no hubo reparo frente a la decisión de primera instancia de negar la pretensión de declarar la nulidad de la liquidación unilateral.
En ese sentido, la Sala no debió ni siquiera estudiar la naturaleza jurídica de la liquidación. Expediente: 66001-23-33-000-2016-00135-01 (62090) Demandante: Consorcio CYA 2013 3 (…) a efecto que los proponentes mejoren sus ofrecimientos hasta donde el equilibrio financiero lo permita (…)>>. 2.- En segundo lugar, no comparto la interpretación que se hace de la sentencia de unificación del 27 de julio de 2023 sobre salvedades3.
El proyecto plantea el siguiente argumento que, en todo caso, no fundamenta la decisión: <<Para abundar en argumentos, se pone de presente que las modificaciones, denominadas otrosí 1, 2 y 3, alteraron el plazo y el valor del contrato para hacer frente a las contingencias de las variaciones de diseño, y las lluvias, sin que pueda establecerse, se haya alegado o demostrado que existieron variaciones de diseños o periodos de lluvias diferentes a los ya superadas con esos acuerdos.
Es cierto que la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera relacionada con los efectos de los negocios jurídicos celebrados durante la ejecución del contrato4 no se refiere a contratos sometidos a regímenes especiales. Sin embargo, la teoría general del negocio jurídico y las particularidades sobre los efectos que producen sobre lo acordado no tienen variación alguna en derecho privado, por lo que, también por esta razón, era procedente negar las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, pues, en términos de la Sentencia de Unificación citada, “el acuerdo de las partes y su alcance” era precisamente superar las dificultades que dieron lugar a las reclamaciones presentadas en primera instancia ante el Tribunal de Risaralda>>. 2.1.- La sentencia sugiere que, para negar las pretensiones de los contratistas, basta con que en los modificatorios las partes busquen <<superar las dificultades que dieron lugar a las reclamaciones presentadas>>. 2.2.- Considero que con esa lectura de la sentencia de unificación justamente se hace lo que se pretendió superar: permite que los jueces encuentren una <<salida fácil>> para negar las reclamaciones sin estudiarlas.
Por eso, insisto que debe aplicarse adecuadamente la siguiente regla de unificación: <<44. Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado>>. 2.3.- Reitero que, si el contratista hace una reclamación por perjuicios contractuales surgidos como consecuencia de la modificación, obviamente el juez deberá tener en 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 27 de julio de 2023, expediente 39121, C.P. Guillermo Sánchez Luque. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2023, expediente 39121.
Expediente: 66001-23-33-000-2016-00135-01 (62090) Demandante: Consorcio CYA 2013 4 cuenta la modificación para resolver la reclamación, no para abstenerse de hacerlo diciendo que de ella se deduce una renuncia. Deberá: a.- Definir cuál es el objeto de la reclamación y si esta tiene relación directa con la modificación. b.- Determinar cuál fue la causa de la modificación: si se prorrogó el plazo por incumplimientos del contratista, de la contratante o por causas ajenas a las partes. c.- Determinar, teniendo en cuenta el tipo de contrato (precio global o precios unitarios), si la prórroga en tiempo automáticamente elimina la posibilidad de que se produzcan perjuicios. d.- Establecer si esa prórroga fue suficiente o adecuadamente pactada, de modo que los perjuicios reclamados carecen de fundamento. e.- Establecer si el valor pactado para la adición fue suficiente: si las mayores cantidades de obra –al no haberse previsto desde el principio– pudieron generar aumentos en los materiales porque no le permitieron al contratista realizar economías. f.- Averiguar si durante la prórroga se presentaron nuevos incumplimientos de la contratante o circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que produjeron sobrecostos. 3.- En tercer y último lugar, comparto que se haya condenado a costas al recurrente porque debían negarse las pretensiones.
Sin embargo, considero que la condena debe entenderse hecha a los miembros del consorcio, pues en este caso se aplicaba el derecho privado y no puede establecerse una obligación solidaria al pago de las costas entre los miembros del consorcio. El artículo 365 del CGP indica que <<6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos>>.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado