CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 26 de mayo de 2022. Radicación: 70001233300020170166401 No. Interno: 2717-2021 Demandante: Alina Mazu Rodríguez. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asunto: Docente solicita aplicación del sistema retroactivo de sus cesantías. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Alina Mezu Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 para que se acceda a la declaratoria de nulidad de la Resolución No 172 del 7 de junio de 2017 por medio de la cual se reconoce una cesantías parcial para construcción de vivienda aplicando el régimen anualizado. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que la parte demandada debe reconocer a la actora el régimen de retroactividad de las 1 Según informe de la secretaría de la sección segunda, de 14 de febrero de 2022 que obra a folio 250. 2 En adelante FOMAG. Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG cesantías, por lo cual, debe liquidar y pagar las cesantías de manera retroactiva conforme a lo previsto por la Ley 6 de 19453; ii) la indexación de las sumas adeudadas; iii) los intereses moratorios y, v) el cumplimiento del fallo conforme al artículo 192 del CPACA.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos4: 4. La demandante indica que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente con tipo de vinculación municipal desde el 4 de septiembre de 1991, encontrándose a la fecha de presentación de la demanda activa en el servicio. 5. Manifiesta que el 20 de febrero de 2017 solicitó ante la secretaría de educación de Jamundí - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de cesantías parciales para construcción de vivienda, petición que fue respondida mediante la Resolución No 172 del 7 de junio de 2017 reconociendo y ordenando el pago de las cesantías reclamadas. 6.

Aduce que a pesar de la fecha de su vinculación, esto es, 4 de septiembre de 1991, la entidad accionada aplicó para efecto de la liquidación de las cesantías parciales el régimen anualizado contendido en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de ese mismo año y la Ley 344 de 1996 que consagran el régimen de retroactividad de dicha prestación social.

Concepto de violación. 7. La parte demandante después de citar algunos artículos de la Ley 6 de 19455, Ley 65 de 19466, Ley 91 de 19897, Decreto 1919 de 20028 y Ley 344 de 19969, indica que10 el acto administrativo cuya invalidez se pretende es ilegal por 3 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 4 Folios 11 y 12. 5 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 6 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras. 7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. 9 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 10 Folios 18 al 20.

Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG infracción de la constitución y demás normas legales antes referidas, toda vez que la administración no le ha permitido el derecho al pago de sus cesantías debidamente liquidadas con el régimen que le corresponde, esto es, el retroactivo al haber incurrido en error la accionada al liquidar sus cesantías con aplicación del régimen anualizado siendo que en realidad le deben ser liquidadas con retroactividad teniendo en cuenta que labora desde el 4 de septiembre de 1991, de manera que, en su calidad de docente territorial vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 sus cesantías deben ser liquidadas con retroactividad.

Contestación de la demanda. 8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el municipio de Jamundí no presentaron escritos de contestación a la demanda11, tal como quedó indicado en auto de fecha 11 de abril de 2019. Sentencia apelada. 9. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de fecha 19 de septiembre de 201912 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Como fundamento de la decisión indicó que de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario, la demandante presta sus servicios a la docencia oficial desde el 4 de septiembre de 1991 en forma continua y en calidad de educadora territorial, de manera que, atendiendo lo dispuesto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la actora al haberse vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoce y liquida las cesantías con aplicación del régimen anualizada como en efecto sucedió al expedir la Resolución No 172 del 7 de junio de 2017.

Recurso de apelación. 10. El apoderado judicial de la parte demandante13 reitera los referentes normativos citados en la demanda y con base en ello, sostiene que la accionante al tener la naturaleza de docente territorial vinculada antes del 30 de diciembre de 1996, sus 11 Ver folio 111. 12 Folios 212 al 221. 13 Folios 234 al 241.

Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG cesantías deben liquidarse con retroactividad, pues así lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual, el personal docente de vinculación territorial será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 11. La parte demandante y demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal según consta a índice 14 y 15 del aplicativo Samai. El Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. III. CONSIDERACIONES 12. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. 13.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si la señora Alina Mezu Rodríguez quien alega ser docente territorial vinculada en fecha 4 de septiembre de 1991, para efectos de reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 o si por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada que fue el aplicado en el acto administrativo demandado. 14.

Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. 15. La Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG 16.

Conforme las normas trascritas, los docentes que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación14, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 201915, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: 14 Véase también: Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;

Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;

Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Sentencia 31 de enero de 2019, Rad. 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201616, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» 17.

De acuerdo con la norma prenotada y la posición jurisprudencial citada, se tiene que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional» y concretamente, frente a las cesantías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Del caso en concreto. 18. En el presente caso la parte demandante pretende discutir el sistema de liquidación de cesantías que le resulta aplicable, pues en su sentir en virtud de la fecha de su vinculación, esto es, el 4 de septiembre de 1991 es decir, con 16 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG anterioridad al 31 de diciembre de 1996, la referida prestación social debe serle liquidada de manera retroactiva. 19. Al examinar la Sala el acervo probatorio observa que reposa certificado de tiempo de servicio17 y formato único para la expedición de certificado de historia laboral18 en los cuales se hace constar que la señora Alina Mezu Rodríguez se encuentra vinculada en propiedad desde el 4 de septiembre de 1991 en la Institución Educativa San Judas Tadeo, nombrada mediante Decreto 67 del 27 de agosto de 1991.

Así mismo, obra la Resolución No 172 del 7 de junio de 2017 «por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda» y en la cual se indicó de manera inequívoca que para la liquidación de la prestación social se le aplicó la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968. 20. Entonces, de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso se establece que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías con base en el sistema retroactivo, pues para ello es requisito necesario haber sido vinculada como docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, situación fáctica que no acredita, al establecerse que fue nombrado mediante Decreto 67 del 27 de agosto de 1991 y tomó posesión del cargo de educadora en fecha 4 de septiembre de esa misma anualidad. 21.

En ese orden de ideas, los educadores nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, como es el caso de la accionante, en tanto se vinculó el4 de septiembre de 1991, se encuentran cobijados por el artículo 15 de la Ley 91 de 198919 que estableció que dichos docentes se regirían por las disposiciones previstas para los empleados públicos del orden nacional y, además, contempló en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de la mencionada prestación social en forma anualizada y no retroactiva, sistema que comporta el pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad. 17 Folio 6. 18 Folios 146 y 147 del expediente. 19 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG 22.

Si bien el decreto de nombramiento de la accionante fue proferido por una autoridad municipal20, ello no da lugar a que sus prestaciones se reconozcan con el carácter de docente territorial, pues en virtud de su vinculación como educadora en el año 1991, su situación prestacional se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989, disposición que estableció que en materia prestacional dichos maestros estarían regidos por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, indistintamente de su vínculo territorial o nacional, de lo que se establece que el acto acusado se expidió conforme a la ley.

Entonces, dado que la Ley 91 de 1989 señala que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación pretendida de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, las prestaciones de la demandante deben reconocerse y cancelarse de forma anualizada, como en efecto sucedió conforme al acto administrativo acusado. 23.

Ahora la Sala se referirá a la condena en costa impuesta a la demandante, atendiendo lo previsto por la Ley 1437 de 2011 que dispone en su artículo 188 lo siguiente: «(…) Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas el Código de Procedimiento Civil (…)». 24.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que habrá lugar a la imposición de la aludida condena cuando en el expediente aparezca causada y debidamente demostrada. La norma es del siguiente tenor:21 «Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]» (Destaca la Sala) 25. En el caso concreto, la Sala echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante y que el a quo las determinó sin análisis alguno, de manera que, atendiendo lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se revocará la condena en costas impuesta a la accionante. 20 Folio 131. 21 Ley 1564 del 12 de julio de 2012.

Expediente: 2717-2021 Demandante: Alina Mezu Rodríguez Demandados: FOMAG 26. Por lo todo lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costa impuesta a la parte actora la cual será revocada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas impuesta a la parte actora la cual se revoca.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia, dejando la respectiva anotación en el sistema de gestión judicial. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Ausente en comisión de servicios Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.