08001233300020200009301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-20241) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas: Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Subtema 1: sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los docentes no afiliados al FOMAG. Subtema 2: prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías anualizadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2023 por la Sala de Decisión Oral C del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el municipio de Sabanalarga (Atlántico) y el departamento del Atlántico le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de esta por la omisión en la consignación oportuna de sus cesantías del 2000 al 2003. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. La señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez, el 11 de febrero de 2020, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, de 1 Expediente digital.

Pretensiones 2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 2019-EE-114178 del 12 de agosto de 2019, recibido el 12 de septiembre de 2019, proveniente del subdirector técnico de la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional, frente a la petición radicada con el número de solicitud 2019-ER-219919. 3.

Subsidiariamente, en caso de que se considere que este no es un acto administrativo definitivo, por no resolver de fondo el asunto planteado, declarar la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio del Ministerio de Educación Nacional frente a la petición presentada el 29 de julio de 2019. 4. Adicionalmente, que se declare la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio del municipio de Sabanalarga frente a la petición presentada el 25 de julio de 2019, pasados los tres meses siguientes a la presentación, previstos en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 5.

También pidió que se anulara el acto administrativo contenido en el Oficio núm. 1243 del 14 de agosto de 2019, proveniente del secretario de educación del departamento del Atlántico, el cual fue recibido el 3 de septiembre de 2019. 6. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a las demandadas a pagar la sanción moratoria dispuesta en la Ley 344 de 1996, desde la omisión derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades del 2000 al 2003, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentre afiliada la servidora pública.

Sanción moratoria que debía liquidarse de forma anualizada, desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías, hasta que se produjera la consignación respecto de cada uno de los períodos reclamados. 7. Además, pidió que se ordenara el pago efectivo y material y que la suma que resultara de la condena se ajustara de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), según el inciso 4 del artículo 187 del CPACA. 8.

En el mismo sentido, reclamó el pago a su favor de costas procesales, incluidas las agencias en derecho, en los términos del artículo 188 del CPACA. También solicitó el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y 195, inciso 4 del CPACA. 9. Por último, reclamó que se tuviera en cuenta la cuantía estimada en el medio de control, en los términos que exige el artículo 152, numeral 2 del CPACA. 2 Samai, exp. 08001-23-33-000-2020-00093-01, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, páginas 1 a 10 del archivo digital.

La señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez ingresó al servicio docente, grado 14, en la planta del municipio de Sabanalarga, inscrita en el escalafón nacional, que se asimiló al departamento del Atlántico en el año 2003, el 26 de octubre del 2000. Para la fecha de la presentación de la demanda se encontraba vinculada a la entidad territorial. 12.

Para el mes de julio de 2019 devengaba un salario equivalente a $3.919.989, según comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación del Atlántico. 13. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de Sabanalarga y la gobernación del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías por las anualidades comprendidas entre el 2000 y el 2003, ni en el plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la remisión a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. 14.

Las entidades demandadas se hacen acreedoras del reconocimiento de la sanción moratoria por cada día de retardo en los auxilios de cesantías no consignados a tiempo, hasta el 15 de febrero del año siguiente. 15. Adicionalmente, no le han pagado, a la fecha, la sanción por el retardo en la consignación oportuna de sus cesantías al fondo correspondiente. 16.

El departamento del Atlántico es solidariamente responsable del pago de la sanción, ya que los recursos del municipio de Sabanalarga provienen de este. 17. Mediante escritos presentados el 25 de julio de 2019, radicó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, y, el 29 de julio de 2019, ante el Ministerio de Educación Nacional, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades del 2000 al 2003. 18.

El Ministerio de Educación Nacional expidió el Oficio núm. 2019-EE-114178 del 12 de agosto de 2019 y el departamento del Atlántico el oficio núm. 1243, del 14 de agosto de 2019, que negaron el reconocimiento. Por su parte, el municipio de Sabanalarga no respondió lo solicitado, configurándose el silencio administrativo. 19. El 6 de febrero del 2020 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 14 Judicial II Administrativa3. 3 La demandante aportó a este proceso la constancia según la cual presentó solicitud de conciliación el 6 de noviembre de 2019, en la que convocó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, al municipio de Sabanalarga y al departamento del Atlántico.

Samai, exp. 08001-23-33-000-2020-00093-01, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, páginas 12 a 13 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 20. El demandante afirmó que se vulneraron las siguientes normas: Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209, artículos 138 y 192 del CPACA, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 21 y subsiguientes del Decreto 1063 de 1991, numeral 1 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 21.

Al explicar el concepto de violación expuso los siguientes argumentos: 22. Las entidades demandadas al expedir los actos administrativos acusados violaron el artículo 53 de la Constitución Política, porque los trabajadores están en una situación de indefensión. 23. Además, con su conducta, transgredieron el contenido del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, toda vez que las personas vinculadas a partir de que entró en vigor esta disposición tendrán determinado régimen de cesantías, con una liquidación definitiva efectuada el 31 de diciembre de cada año. 24.

Los actos administrativos igualmente desconocieron el Decreto 1582 de 1998, que remite al régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, dado que las personas vinculadas después del 31 de diciembre de 1996 tenían derecho a que sus cesantías fueran consignadas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a cuando fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías que estas hubieren escogido. 25.

Como se vinculó en calidad de docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga desde el 26 de octubre del 2000, y aún se encuentra laborando en la entidad, está cobijada por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y subsiguientes. De ahí que las entidades demandadas al no consignar oportunamente sus cesantías al fondo violaron estas disposiciones, lo que da lugar a su nulidad. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG 26. Se opuso a las pretensiones al considerar que la docente cuenta con un régimen de cesantías especial previsto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual no era aplicable el régimen anualizado dispuesto en la Ley 50 de 1990. 27.

Adicionalmente, expresó que no es la entidad obligaba a efectuar reconocimiento alguno, dado que para los años reclamados la demandante no se encontraba afiliada al FOMAG. 28. Planteó como excepción previa la inepta demanda por ausencia de agotamiento de la vía gubernativa, ya que, por un lado, en los anexos no se acreditó que se hubiera presentado reclamación ante las demandadas; y, por otro lado, no existió concordancia entre lo reclamado y lo planteado en las pretensiones de la demanda, porque en sede administrativa se pretendió el reconocimiento de las cesantías anualizadas Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 correspondientes a las anualidades de 1990 a 1995, la indexación sobre el monto reconocido y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995. 29.

Formuló como excepciones de mérito: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no tiene competencia para tramitar todo lo relacionado con el reconocimiento de las prestaciones de los docentes; (ii) la inexistencia de la obligación y el cobro de lo no debido, por ser inaplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes;

(iii) la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; (iii) prescripción de cualquier derecho causado a favor de la actora en aplicación del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la oportunidad para reclamar el pago de las cesantías iba del 2004 al 2007, respectivamente, lo que implica que se sobrepasó el término dispuesto en la citada normativa; y (iv) la innominada o genérica. 30.

Le pidió al juez declarar probadas las excepciones propuestas y abstenerse de condenar en costas a la entidad demandada4. 2.2.2. Departamento del Atlántico 31. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la demandante al haberse vinculado como docente estaba afiliada al FOMAG, quien tenía la responsabilidad de tramitar la solicitud. 32.

En estos términos, planteó como excepciones: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva en aplicación de la Ley 91 de 1989; (ii) la inexistencia del derecho y de la obligación; (iii) la buena fe; (iv) el cobro de lo no debido; y (v) la innominada o genérica. Pidió que se negaran las pretensiones de la demanda dirigidas en su contra y que se condenara en costas y perjuicios a la demandante5. 2.2.3.

Municipio de Sabanalarga 33. Aunque radicó memorial de contestación, lo hizo extemporáneamente hasta el 16 de abril de 2021, en los términos en que lo afirmó el Tribunal en el auto del 21 de septiembre de 2022. 2.3. Sentencia anticipada de primera instancia 34. La Sala de Decisión Oral C del Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia anticipada6 el 23 de junio de 2023 en la que negó las pretensiones de la 4 Samai, exp. 08001-23-33-000-2020-00093-01, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, páginas 61 a 74 del archivo digital.

Samai, exp. 08001-23-33-000-2020-00093-01, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 02Contestaciondedemanda. Esta contestación se presentó oportunamente toda vez que así lo consideró el Tribunal al proferir el auto del 21 de septiembre de 20222, en el que indicó que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG presentó escrito de contestación dentro del término de traslado. 5 Samai, exp. 08001-23-33-000-2020-00093-01, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 07.1.

Contestación Dpto del Atlántico. 6 El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico profirió auto el 21 de septiembre de 2022 en el que consideró que en el presente asunto era posible dictar sentencia anticipada en los términos del artículo 182ª del CPACA que hacía innecesaria la celebración de audiencia inicial. De modo que, postergó el estudio frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional FOMAG y el departamento del Atlántico y negó la excepción de inepta demanda, en la medida en que encontró que las peticiones, a partir de las cuales la demandante agotó la vía gubernativa, estaban debidamente radicadas.

Está acreditado que: (i) la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez fue nombrada docente en básica primaria en la planta de personal del municipio de Sabanalarga (Atlántico), cargo en el cual se posesionó el 26 de octubre del 2000; y que (ii) la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, en nombre y en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG ordenó el reconocimiento y pago de cesantías parciales a favor de la demandante, teniendo en cuenta las cesantías reportadas al fondo desde el año 2003 hasta el 2021. 36.

Adicionalmente, está probado que la actora presentó reclamaciones administrativas los días 25 y 29 de julio de 2019 ante la alcaldía municipal de Sabanalarga, el Ministerio de Educación Nacional, y el departamento del Atlántico, en las que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías causadas en los años 2000 a 2003.

Estas solicitudes se le resolvieron desfavorablemente. 37. En este contexto, el Tribunal determinó que la demandante pertenecía al régimen de cesantías dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dado que, por un lado, se vinculó después del 1 de enero de 1990; y, por otro lado, aunque se demostró que su acto de nombramiento lo profirió el alcalde de Sabanalarga y que después se incorporó al departamento del Atlántico, esto no le otorgaba el carácter de docente territorial. 38.

De suerte que, no era beneficiaria de la Ley 50 de 1990 porque esta únicamente se extendió a los servidores públicos del nivel territorial y a quienes se vincularon desde el 31 de diciembre de 1996, que estuvieran afiliados a fondos privados de cesantías, según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. 39. Por tanto, esta normativa no era aplicable para la demandante porque se vinculó después del 1 de enero de 1990 y es beneficiaria del sistema anualizado de la Ley 91 de 1989.

Esta decisión la soportó en el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al establecer que: […] le asiste razón a los apoderados del FOMAG y del Departamento del Atlántico cuando afirman que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, toda vez que dada la fecha de su vinculación es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 que no contempló el plazo para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado administrador, pues como se expuso, se trata de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable a la docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

Los anteriores argumentos son suficientes para desestimar las pretensiones de la demanda, en razón a que, en el presente caso, no procede el reconocimiento de la Además, de que existía plena correspondencia entre la pretensión reclamada en sede administrativa y la consignada en el escrito de demanda, porque se deriva del reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996.

Difirió el estudio de las restantes excepciones, entre estas la prescripción. Adicionalmente, el Tribunal tuvo como pruebas las aportadas con la demanda y las contestaciones radicadas oportunamente, y efectuó los requerimientos que encontró procedentes. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por la actora, pues se reitera, se encuentra cobijada por el régimen de liquidación de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no consagra tal penalidad7. 2.4.

Recurso de apelación 40. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia para que se revoque el ordinal primero de la parte resolutiva y lo dispuesto en la parte motiva por violación directa de la Constitución Política, con fundamento en lo siguiente: 41. El Tribunal aplicó una interpretación restrictiva de las normas que regulan la sanción moratoria, pese a que la Corte Constitucional profirió las sentencias SUJ-336 de 2017 y SUJ-098 de 2018 en las que adoptó una postura favorable con relación a los derechos laborales de los docentes oficiales.

De suerte que reconoció que estos tenían derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías al existir otra forma de interpretar la normativa que emana del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 42. Así pues, se comparte la tesis según la cual, pese a que los docentes se rigen por un régimen especial, les aplica la sanción moratoria del régimen general dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que se trata de la condición más beneficiosa con la cual se garantiza el derecho a la igualdad respecto de los demás servidores públicos. 43.

Por tanto, el pago de la sanción moratoria es un derecho legítimo del cual son titulares los docentes oficiales como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SUJ-336. De ahí emana la intención del legislador en crear, tanto el auxilio de cesantía, como la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de esta, con el fin de materializar los derechos a la seguridad social y a la cancelación a tiempo de las prestaciones sociales de los trabajadores que integran el sector público y el sector privado. 44.

En estos términos, negar el reconocimiento de estos derechos implica pasar por alto la interpretación más alineada con los postulados constitucionales, el principio de favorabilidad y la cláusula del estado social de derecho. 45. Adicionalmente, puso de presente que ante dos interpretaciones diversas que generan una duda razonable, el juez está llamado a optar por aquella que beneficie al trabajador en aplicación del principio de favorabilidad.

De ahí que no hacerlo conlleva a violar un mandato constitucional según lo ha considerado la Corte Constitucional en la sentencia SUJ-098 de 2018, por validar una interpretación restrictiva que genera un tratamiento desigual frente a los docentes comparados con otros trabajadores del Estado, aunque los primeros estén amparados por un régimen especial. 46.

El demandante aclaró que su asunto no implicaba aplicar el criterio de especialidad sino llenar un vacío legal, porque la sanción moratoria al no estar prevista en el régimen especial permitía acudir al régimen general. 7 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 29.

SentenciaNiega. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 47. En consecuencia, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el Tribunal vulneró el derecho a la igualdad.

El hecho de que, en su condición de docente, tuviera un derecho limitado frente a otros trabajadores del Estado no constituía un motivo válido para restringir su acceso, dado que todos ellos son servidores públicos. Además, el Tribunal optó por la postura más restrictiva, a pesar de que los principios de interpretación conforme a la Constitución Política, y de favorabilidad, permitían acoger lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 del 2000, aun cuando dichas normas no cobijaran inicialmente a los miembros del magisterio8. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 48. Mediante auto del 7 de marzo de 20259, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, en aplicación de lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 49. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 50. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 51. ¿La demandante, en su condición de docente, es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de sus cesantías correspondientes a las anualidades comprendidas del 2000 al 2003? 52.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, la Sala deberá establecer si operó la excepción de prescripción propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, en los términos del inciso segundo del artículo 187 del CPACA10. 53. Para resolver lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías anualizadas, Ley 50 de 1990 y Ley 91 de 1989, y la improcedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 para docentes afiliados al FOMAG; y (ii) la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las 8 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 31.

DemandantePresentaRecursoDeApelaciónContraSentencia. 9 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 5. 10 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías anualizadas. Leyes 50 de 1990 y 91 de 1989. Improcedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG. Reiteración de jurisprudencia. 54. En lo que respecta al personal docente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 198911: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 55. Este régimen anual fue establecido en la Ley 50 de 199012, específicamente, en su artículo 99, en que dispuso: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 11 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 12 «“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”».

La Ley 344 de 199613, que permitió la extensión de este modelo al sector público previó, en su artículo 13, que a partir de su publicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías anualizado y definitivo:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […] 57.

De esta forma, los docentes ya eran beneficiarios de un régimen de cesantías anualizado por disposición de la Ley 91 de 1989, que no fue alterado por la Ley 344 de 199614. 58. Ahora bien, aunque inicialmente se les aplicó a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en cuanto a la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías anuales, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, en la que fijó las siguientes reglas: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así́ como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé́ la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será́ el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 13 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16).

La prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas. Reiteración de jurisprudencia 59. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 en la cual fijó las siguientes reglas: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. […]16. 60.

Puntualmente, en lo relativo a la prescripción de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, acogió el plazo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de suerte que fijó con claridad, en la ratio decidendi de esta decisión, que la sanción moratoria debía reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hacía exigible la obligación17. 61.

Sin embargo, al momento de resolver el caso concreto, la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 declaró prescritas, únicamente, las porciones de la sanción generadas 3 años atrás, contados desde la reclamación administrativa. Concretamente, estableció: Siendo así, como la administración tenía plazo para consignar las cesantías causadas por el periodo laborado por la demandante en el año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, la obligación de reconocer la mora surgió a partir del 15 de febrero de 2004 y a partir de esa misma fecha esta podía reclamar a la administración el pago de esa obligación, la cual se siguió causando por todos los años siguientes, en cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas, pero como la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más de los 3 años de los que tratan las normas citadas, permitió que se extinguiera el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad a esa reclamación. […] Así, como la reclamación de la sanción se radicó el 28 de octubre de 2010, se deben declarar prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 28 de octubre de 2007. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 62. De suerte que, esta disconformidad entre la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidendi, y la solución del caso concreto, suscitó dos formas de interpretación al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que fueron zanjadas por el pleno de esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-202018, en la que aclaró la sentencia CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016.

Puntualmente, en cuanto a la referida prescripción, precisó lo siguiente: 70. Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016. […] 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. […] 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria19. 63. En consecuencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó esta regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. 18 Ibidem. 19 Ibid.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción20. 3.4.

Hechos probados 64. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 65. Mediante el Decreto núm. 00174-1 del 26 de octubre del 2000, el alcalde encargado del municipio de Sabanalarga nombró en propiedad a la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez para desempeñar el cargo de docente en el área básica de primaria en la institución educativa Divino Niño21.

La demandante se posesionó en este cargo en esa misma fecha22. Posteriormente, el 1 de enero de 2003, ingresó al departamento del Atlántico23, y a través del Decreto núm. 00042924 del 16 de octubre de 2004 se incorporaron a la planta de personal a los docentes del municipio de Sabanalarga. 66. La señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez presentó reclamación ante el alcalde del municipio de Sabanalarga el 25 de julio de 2019, en la que solicitó el pago de la indemnización o sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías al fondo al que se encontraba afiliada durante las anualidades del 2000 al 2003.

Esto, de conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite a los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectuara el pago de las cesantías, ya que a la fecha no se había realizado la consignación en el fondo. Expresó que era docente perteneciente a la planta del municipio que se asimiló al departamento del Atlántico en 200325. 67.

Igualmente radicó reclamación, en la misma fecha y con el mismo objeto, dirigida al gobernador del departamento del Atlántico26. 20 Ibid. 21 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, página 15 del archivo digital. 22 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, página 14 del archivo digital. 23 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 21.

RespuestaARequerimientoDpto.Atlántico, página 4 del archivo digital. 24 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 21. RespuestaARequerimientoDpto.Atlántico, página 3 del archivo digital. 25 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, página 17 del archivo digital. 26 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, página 18 del archivo digital.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 68. También presentó reclamación administrativa el 29 de julio de 2019 ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG27, en la que indicó que está afiliada al FOMAG y pidió el pago de un día de salario por cada día de retardo ante la falta de consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años del 2000 al 2003, de acuerdo con la Ley 344 de 1996 y demás normas que regulan la materia.

La cual, debía comprender, desde la fecha en que tuvieron que haberse consignado, hasta cuando efectivamente se giraron al fondo. 69. El secretario de educación departamental del Atlántico expidió el oficio núm. 1243, del 14 de agosto de 201928 recibido el 3 de septiembre siguiente en respuesta a la solicitud radicada al núm. ATL2019ER017016 del 29 de julio de 2019, en el que expresó que de acuerdo con la Ley 715 de 2001 asumió la dirección, planificación, distribución y administración de los recursos del sistema general de participaciones para la prestación del servicio educativo de los municipios no certificados desde el 2003.

De ahí que, la entidad incorporó a su planta de personal a los docentes de Sabanalarga luego de que se efectuara la entrega formal por parte del municipio. 70. Adicionalmente, expresó que los pasivos prestacionales de los docentes vinculados por los municipios antes del 2003 debían ser asumidos por las entidades territoriales mediante el FONPET, según el Decreto 3572 de 2003. 71.

También indicó que la demandante fue nombrada mediante el Decreto 174-1 del 26 de octubre del 2000 y, desde el año 2003 en adelante, sus cesantías han sido reportadas oportunamente a la entidad fiduciaria. Sin embargo, las cesantías del 2000 al 2002 corresponden a vigencias anteriores al momento en que el departamento asumió el servicio educativo y a la afiliación al FOMAG.

De ahí que la obligación de la entidad inició a partir del 2003, razón por la que FOMAG solo debía pagar las cesantías que se causen antes de su afiliación, siempre que el ente municipal haya efectuado los aportes. Por tanto, no era viable el reconocimiento de la sanción moratoria. 72. El subdirector técnico de la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional expidió el oficio núm. 2019-EE-114178 del 12 de agosto de 201929, en respuesta a la solicitud núm. 2019-ER-219818, en el que le informó a la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez que no es competente para responder el asunto por lo que, traslado la petición a quien, si lo era, esto es, a la Secretaría de Educación de la entidad certificada, con la fiduciaria. 73.

Según la Resolución núm. ATLANR2022000122 expedida por el departamento del Atlántico30 el 23 de mayo de 2022, con constancia de firma digital, la demandante solicitó el reconocimiento de cesantía parcial con destino a remodelación. Se valió del certificado laboral del departamento del Atlántico según el cual la docente prestó sus 27 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, página 19 del archivo digital. 28 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, páginas 20 a 21 del archivo digital. 29 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 01Demandayanexos, página 22 del archivo digital. 30 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 24.

RespuestaFOMAG, páginas 9 a 12 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 servicios desde el 1 de enero de 2003 con corte de cesantías al 31 de diciembre de 2021.

De este modo, se tuvo en cuenta el valor de las cesantías giradas a partir del año 2003 y hasta el 2021 y ordenó que FOMAG, a través de la entidad fiduciaria, realizara el pago pertinente. 74. Ahora bien, según el extracto de los intereses de cesantías emitido por el FOMAG, FIDUPREVISORA, a favor de la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez, el 11 de abril de 202331 se reportaron cesantías a partir del año 2003 y hasta el 2022, y los pagos se realizaron a partir del año 2007. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. Resolución del primer problema jurídico. Derecho a reclamar la penalidad prevista en la Ley 50 de 1990 75. En el caso concreto, aunque no se tiene certificado de afiliación de la actora al FOMAG, se puede extraer del Oficio núm. 1243 del 14 de agosto de 2019 expedido por el secretario de educación departamental del Atlántico, que sus cesantías del 2000 al 2002 corresponden a vigencias anteriores al momento en que el departamento asumió el servicio educativo y a la afiliación al FOMAG.

De ahí que la responsabilidad de la entidad territorial inició a partir del 2003, anualidad a partir de la cual ha reportado oportunamente sus cesantías en la entidad fiduciaria. 76. Así se desprende de la Resolución núm. ATLANR2022000122 expedida por el departamento del Atlántico, según la cual se giraron las cesantías de la actora a partir del año 2003; y del extracto de los intereses de cesantías emitido por el FOMAG a favor de esta, que registra el reporte de las cesantías al fondo partir del año 2003. 77.

Por tanto, a partir de las pruebas allegadas, es posible concluir que entre los años 2000 y 2002 la demandante no estaba vinculada al FOMAG, mientras que, a partir del año 2003, sí se evidencia dicha vinculación. 78. Así, aunque para el Tribunal la actora pertenece al régimen de cesantías previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no establece como penalidad la sanción moratoria, para la parte apelante resulta procedente aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad.

Además, ello se justifica como garantía de la condición más beneficiosa, de la necesidad de suplir un vacío existente en la norma especial con el régimen general, y del principio de igualdad que debe regir entre los servidores públicos. 79. Pues bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado, la forma de interpretar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los casos de los docentes fue abordada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 que, es de aplicación inmediata para todos los casos pendientes de solución, como se desprende del ordinal cuarto de esta sentencia: Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda 31 Samai, exp. 08001233300020200009301, índice 2, 2C4F8A1C63E08317 0DB46748A8DB01A6 2E99D5EC63B8097D 23112DEA0AAA5956, 24.

RespuestaFOMAG, páginas 13 a 14 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial32. 80.

En esta providencia, la corporación hizo referencia a las posturas interpretativas de la Corte Constitucional que han permitido la aplicación de la sanción moratoria en casos de docentes. No obstante, concluyó que dicha penalidad, regulada en la Ley 50 de 1990, resultaba improcedente dentro del régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG: 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías33. 81.

En consecuencia, la Sala debe aplicar en esta oportunidad la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023, la cual permite considerar que, en principio, la actora es destinataria de la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de las anualidades comprendidas entre los años 2000 al 2002, período en el que no se encontraba afiliada al FOMAG. 82.

Sin embargo, no encuentra procedente continuar con el estudio frente al reconocimiento del derecho, porque habría operado la excepción de prescripción propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, en los términos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020. 3.5.2. Prescripción extintiva del derecho 83. La demandada fundamentó la excepción de prescripción en que el término con el que contaba la docente para reclamar las cesantías correspondientes a los años 2000 al 2002, conforme a lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, transcurría entre los años 2004 y 2006, respectivamente, Dicho plazo comprendía tanto la reclamación administrativa como la presentación de la demanda contencioso- administrativa, y fue ampliamente superado. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 33 Ibidem.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 84. La demandante, por su parte, al descorrer el traslado de esta excepción indicó que la prescripción de la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas fue abordada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, que declaró probada la prescripción parcial respecto de las sumas no reclamadas a tiempo. 85.

De modo que, consideró que la prescripción no operaba en su totalidad lo cual permitiría tener como oportuna la reclamación presentada el 25 de julio de 2019 y únicamente declarar prescritas las porciones de sanción anteriores al 25 de julio de 2016. Así las cosas, en su criterio, el pago debía efectuarse desde esta fecha, en adelante, hasta la consignación de las cesantías. 86.

Estas afirmaciones las soportó en un silogismo basado en la resolución del fallo CE-SUJ004 de 2016, a partir de considerar que las anualidades por las que reclamó se hacían exigibles desde el 16 de febrero del año siguiente. 87. En este contexto, la Sala encuentra que revisados los argumentos propuestos por la demandante al descorrer el traslado de la excepción, aunque es cierto que la sentencia CE-SUJ004 de 2016 reconoció que operó la prescripción únicamente tres años hacia atrás contados a partir de la reclamación administrativa, esta decisión fue objeto de aclaración por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, al advertir que existía una falta de concordancia entre las reglas fijadas en la ratio decidendi y la forma en que se resolvió el caso concreto. 88.

Por lo tanto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 zanjó las distintas posturas jurisprudenciales existentes en cuanto a la forma de aplicar la prescripción extintiva en esta clase de asuntos, lo cual dio lugar a que emitiera las siguientes reglas: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción34. 89.

De esta forma, como la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez solo radicó reclamaciones administrativas hasta el 25 y el 29 de julio de 2019, inobservó, evidentemente, el plazo de 3 años que prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo35, para reclamar por las anualidades del 2000 al 2002, como se desprende del siguiente cuadro: 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020. 35 Vigente para ese momento, dado que en la actualidad hay un nuevo código, contenido en la Ley 2452 de 2025.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Anualidad perseguida Fecha de exigibilidad de la sanción Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción Año 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 Año 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 Año 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 90.

Bajo este entendido, no se ajustaría al precedente extender la prescripción hasta los 3 años anteriores al momento de la reclamación administrativa y declararla solo probada parcialmente, respecto de las porciones de sanción que no fueron pedidas oportunamente, porque esta fue la razón de ser de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, a la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado le otorgó efectos retrospectivos en el siguiente sentido: 90.

Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. 91. Lo anterior implica que las reglas jurisprudenciales fijadas en la unificación SUJ- SII-022-2020 son de obligatoria aplicación a casos pendientes de solución, como este, que aún no ha hecho tránsito a cosa juzgada por no existir una decisión ejecutoriada. 92.

Aunque la Corte Constitucional ha considerado que en tratándose de los efectos retrospectivos del precedente es deber del juez «valorar las circunstancias particulares de cada caso en el que pretenden aplicar el cambio jurisprudencial»36, en el asunto de la referencia la demandante no está siendo expuesta a «nuevas cargas procesales, argumentativas o probatorias»37.

Adicional a que, la postura del fallo SUJ- SII-022-2020 aclaró lo que ya se había consignado en la sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016, que había generado una indebida interpretación de la prescripción, a la cual pretende acogerse la parte actora. 93. Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que para el 2003 la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez no estaba afiliada al FOMAG, tomando como cierto el dicho de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG contenido en la contestación de la demanda, en la que afirmó que para los años reclamados la demandante no estaba afiliada al FOMAG, la actora estaría habilitada para reclamar por la penalidad derivada del no pago de sus cesantías por esa anualidad. 94.

No obstante, la conclusión sería exactamente la misma, porque habría operado la prescripción respecto de lo reclamado, ya que la sanción se habría hecho exigible el 15 de febrero de 2004 y la fecha límite para reclamar habría corrido hasta el 15 de febrero de 2007, como se ilustra a continuación: 36 Corte Constitucional, sentencia SU-167 de 2023. 37 Ibidem.

En consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, porque en el presente asunto la demandante no tiene derecho a reclamar por la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto de la anualidad del 2003, siempre que se entienda que para ese momento ya estaba afiliada al FOMAG. 96.

Igualmente se adicionará la providencia en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, que revela de estudio los restantes medios exceptivos. 3.6. Conclusión de la decisión 97. A partir del estudio de las pruebas que obran en el proceso y aplicadas las reglas de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el Consejo de Estado, la demandante únicamente tendría derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, respecto de las anualidades en las cuales no se encontraba afiliada al FOMAG. 98.

Sin embargo, lo cierto es que, se configuró la excepción de prescripción extintiva de acuerdo con las reglas fijadas por la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020. 3.7. Costas 99. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario38 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 38 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 08001-23-33-000-2020-00093-01 (3811-2024) Demandante: Alina Margarita Berdugo Rodríguez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 100.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 23 de junio de 2023 por la Sala de Decisión Oral C del Tribunal Administrativo del Atlántico, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adicionar la sentencia proferida el 23 de junio de 2023 por la Sala de Decisión Oral C del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, de acuerdo con los motivos consignados en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx VMP/SEJV