19001233300020220010801 — Consejo de Estado

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN BALCÁZAR Y JUAN MIGUEL VICTORIA PIZO Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA COMO PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN POR LO QUE RESTA DEL PERIODO 2020-2024 Temas: Apelación auto que negó medida cautelar AUTO La Sala procede a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Cauca el 13 de mayo de 2022, por medio del cual, negó la solicitud de suspender los efectos del acto de elección demandado. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los señores Manuel José Castrillón Balcázar y Juan Miguel Victoria Pizo, en nombre propio, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto que declaró la elección de Jaime Andrés Bonilla Vallecilla como personero municipal de Popayán por lo que resta del periodo 2020–2024, por lo que solicitaron lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD de la elección del señor JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No 4.617.697 como Personero Municipal de Popayán para el periodo institucional 2020-2024 y, en particular de los actos administrativos contenidos en: 1) Resolución No 20221100000265 de 2022 con fecha del 08 de marzo de 2022, mediante la cual se conformó la lista de elegibles y se citó para la elección y Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 posesión dentro del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal de Popayán para el resto del periodo institucional 2020-2024; 2) Resolución No 20221100000285 de 2022 con fecha del 11 de marzo de 2022, mediante la cual se conformó la lista definitiva de elegibles y se citó para la elección y posesión dentro del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal de Popayán para el resto del periodo institucional 2020- 2024; 3) Decisión contenida en el Acta Número 20 del 12 de marzo de 2022, en virtud de la cual el CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN, eligió con una votación de 16 votos a favor al señor BONILLA VALLECILLA, como Personero Municipal para lo que resta del periodo 2020-2024, con la cual se habría consumado la elección. Lo expuesto con ocasión de las causales objetivas para la nulidad electoral que se desarrollaron en el acápite correspondiente.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al MUNICIPIO DE POPAYÁN-CONCEJO MUNICIPAL para que, en el marco de sus competencias, realice un nuevo concurso público abierto de méritos desde la prueba de conocimientos para elegir Personero Municipal de Popayán para el periodo institucional 2020-2024.” 1.2. Hechos Como fundamentos fácticos la parte actora planteó, en síntesis, los siguientes: Indicó que con sentencia de segunda instancia dictada el 17 de junio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 19001-23-33-004-2020-00084-01, se declaró la nulidad de la elección del entonces Personero Municipal de Popayán Jaime Andrés López Tobar y se ordenó al Concejo Municipal realizar nuevamente el concurso de méritos para la elección del personero a partir de la prueba de conocimientos.

En cumplimiento de la decisión judicial, el Concejo Municipal de Popayán expidió el oficio 20211100009071 mediante la cual requirió a la Universidad Nacional- Sede Manizales la realización nuevamente del concurso de méritos a partir de la prueba de conocimientos y hasta su culminación, en lo que atañe a la elección de Personero para el periodo 2020-2024.

Dicha universidad, mediante oficio Mz FAD 1.046.21 del 10 de agosto de 2021, manifestó que le era imposible celebrar vínculo contractual con el cabildo y por ende volver a realizar la prueba de conocimientos y etapas subsiguientes del concurso de méritos, debido a que por la contingencia mundial ocasionada por el COVID-19, la institución universitaria carecía de los recursos técnicos y de personal humano para continuar adecuadamente los requerimientos que demanda el desarrollo de dicha labor.

Mediante Resolución N°. 20211100001395 del 26 de octubre 2021 se dio apertura a la convocatoria pública, conforme a lo anterior, allegó propuesta de servicios para apoyar el proceso de selección aludido únicamente la Corporación Universitaria de la Costa- CUC, y fue con dicha institución con quien el Concejo de Popayán suscribió el Convenio de Cooperación Interadministrativo N°.2021110000943 del 5 de noviembre de 2021.

Con posterioridad la mesa directiva del Concejo Municipal De Popayán, expidió la resolución N°. 20211100001685 de 2021, con fecha del 19 de noviembre de 2021, por medio de la cual se efectuó la convocatoria y se reglamentó el concurso público de méritos a partir de la prueba de conocimientos y etapas subsiguientes para la elección del personero municipal de Popayán, para el resto del periodo institucional 2020-2024. 1.3.

Concepto de violación Alegó que se presentó infracción de las normas en que debería fundarse, pues se vulneraron los principios de transparencia, imparcialidad y objetividad contenidos en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, al igual que la Proposición N°. 035 del 31 de julio de 2021 y el artículo 2 de la resolución 20191100001155 de 17 de octubre de 2019 y los artículos 13 y 209 Constitucional, por defectuosa aplicación del protocolo para el desarrollo de las pruebas de conocimientos y competencias laborales.

Consideró que el acto se dio con expedición irregular pues la entidad encargada de adelantar el concurso debía ser seleccionada mediante una convocatoria verdaderamente pública, acorde con la Proposición N°. 035 del 31 de julio de 2021 y artículo 2 de la Resolución 20191100001155 de 17 de octubre de 2019. Señaló que se configuró la expedición irregular y falta de competencia, pues gran parte de los actos dentro del concurso de méritos no emanan de la Mesa Directiva del cabildo.

Finalmente, consideró que se dio una desviación de poder tendiente a favorecer al señor Jaime Andrés Bonilla Vallecilla. 1.4. Solicitud de medida cautelar La parte actora solicitó tener en cuenta lo narrado en los hechos de la demanda y las causales de nulidad invocadas, pero en especial lo atinente a que en el concurso de méritos para personero municipal para el periodo restante 2020- 2024 vulneró gravemente los principios de transparencia, objetividad, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015.

Indicó que, en el desarrollo del concurso de méritos, las pruebas de conocimientos y competencias laborales fueron realizadas de manera irregular, pues fue incumplido el protocolo que la misma Corporación Universidad de la Costa diseñó para la diagramación, impresión, aplicación del aprueba de conocimientos, verificación de embalaje de exámenes, correcto traslado, cadena de custodia y disposición final.

Además reseñó que de conformidad con el convenio de cooperación interinstitucional celebrado, era obligación de la Corporación Universidad de La Costa disponer del personal profesional, apoyo técnico, tecnológico, logístico y humano para el desarrollo del concurso de méritos, lo que ocasionaba que el protocolo debía cumplirse en los términos estipulados y alega que “No puede darse por acreditado el cumplimiento de protocolo por el solo hecho de haberse enseñado unas bolsas a los aspirante y a los entes de control, si no estaban las constancias que acreditasen el cumplimiento de todos los pasos que la misma CORPORACIÓN UNIVERSIDAD DE LA COSTA CUC diseñó, para así garantizar objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Tampoco puede darse por acreditado, el cumplimiento del protocolo por el solo hecho de que se haya afirmado, una vez practicada la prueba de conocimientos y competencias laborales, que los exámenes fueron embalados, si no hay constancia de como (sic) se realizó dicho procedimiento, así como las bolsas que fueron utilizadas, los seriales y sellos colados, como fue el proceso de custodia y transporte, si verdaderamente fueron entregadas en la secretaria general de la Universidad de la Costa, el día en que se hizo la entrega, el estado en que llegaron las bolsas y la conservación de dicha cadena de custodia hasta Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la entrega a los calificadores.

Lo anterior teniendo en cuenta que se trata del mismo protocolo que la CORPORACIÓN UNIVERSIDAD DE LA COSTA CUC diseñó.” Por otro lado, señaló que se incumplió con las reglas previamente establecidas en la Resolución N°. 20211100001685 del 19 de noviembre de 2021 por medio de la cual se efectuó la convocatoria y se reglamentó el concurso público de méritos a partir de la prueba de conocimientos y etapas subsiguientes para la elección del Personero Municipal de Popayán, para el resto del periodo institucional 2020-2024, por cuanto: “a) no se cumplió previamente con el cronograma establecido; b) el cronograma fue modificado sin justificación, pues era obligación tanto del CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN como de la CORPORACIÓN UNIVERSIDAD DE LA COSTA CUC, tramitar los permisos de manera previa para acceder al lugar donde se realizaría la prueba de conocimientos y verificar las condiciones de bioseguridad; c) El Cabildo debía verificar de manera previa la publicidad para el conocimiento de los aspirantes, sobre el lugar y fecha en que se realizaría la prueba de conocimientos; d) No se cumplió con el protocolo que la misma CORPORACIÓN UNIVERSIDAD DE LA COSTA CUC, diseñó para implementar en el desarrollo de las pruebas de conocimientos y competencias laborales, afectándose así la transparencia, imparcialidad y objetividad dentro del concurso de méritos.” También indicó que la plenaria del Concejo Municipal de Popayán, mediante la Resolución 20191100001155 de 17 de octubre de 2019 y la Proposición N°. 035 del 31 de julio de 2021, autorizó a la mesa directiva para seleccionar mediante convocatoria pública una universidad o institución de educación superior, pública o privada, o entidad especializada en procesos de selección de personal para adelantar el concurso de méritos para la elección del personero municipal de Popayán para el resto del periodo 2020-2024, en ese orden de ideas los aspirantes dentro del concurso, tenían derecho a que el mismo se surtiera con un contratista seleccionado de manera pública.

Aclara que el hecho de que la Corporación Universidad de la Costa, no hubiese sido elegida mediante una verdadera convocatoria pública, lesionó el derecho a la igualdad de todos los aspirantes al concurso de méritos para el periodo restante 2020-2024, pues los mismos tenían derecho a que la prueba de conocimientos y etapas subsiguientes fuesen realizadas con el contratista que estuviese en la mejor capacidad de ofertar lo que necesitaba el Concejo Municipal. 1.5.

La providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de auto del 13 de mayo de 2022 admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional al considerar Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que el material probatorio aportado con la demanda era insuficiente para determinar en este estado del proceso si se configuró la vulneración de los principios de transparencia, imparcialidad y objetividad frente a la aplicación de la prueba de conocimientos, por lo que, consideró que dicha acusación solo podía verificarse al momento de resolver el fondo del asunto.

Indicó que no se contaba con los elementos de juicio necesarios para probar que Corporación Universitaria de la Costa- CUC no garantizó la seguridad de la prueba de conocimientos y su reserva, y que por ende no se desvirtuaron las intervenciones de vigilancia al proceso que se presume realizaron los órganos de control. Concluyó que para poder determinar si efectivamente se dio un procedimiento irregular en el proceso de elección del personero municipal de Popayán y no se garantizó una valoración objetiva, imparcial y previamente establecida de la prueba, se debe realizar un estudio cuidadoso en conjunto del material probatorio existente y del que se recaude en el proceso y, por ende, negó la solicitud cautelar pretendida. 1.6.

El recurso de apelación Mediante memorial enviado por correo electrónico el 18 de mayo de 2022, la parte actora presentó recurso de apelación contra el anterior proveído, bajo las siguientes consideraciones: Manifestaron que el Tribunal, al adoptar la decisión cuestionada, incurrió en un error de hecho, pues con el material probatorio que aportaron con la demanda, sí es posible concluir que con la elección demandada se violaron las normas invocadas.

Además, precisaron que la solicitud de la medida cautelar no se limitó únicamente a las irregularidades presentadas frente a la prueba de conocimientos, debido a que también alegaron que: a) las irregularidades presentadas en la selección de la Corporación Universidad de la Costa, como encargada de adelantar el concurso para personero desde la prueba de conocimientos y, b) los reiterados incumplimientos al cronograma, que ocasionaron el desconocimiento de las reglas de la convocatoria; aspectos que permiten concluir la necesidad de la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, desde la admisión de la demanda.

Conforme a lo anterior propusieron los siguientes cargos: Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 a) “El A-quo, no dio por acreditado estándolo el incumplimiento del protocolo que la misma CORPORACIÓN UNIVERSIDAD DE LA COSTA diseñó, para la prueba de conocimientos” Precisan que el “protocolo de custodia y manejo de las pruebas de conocimientos en el proceso de selección para personeros y contralores periodo 2019-2024”, no fue cumplido debido a lo siguiente: “a) En cuanto al proceso de diagramación: No se certificó que el día anterior a la prueba de conocimientos y en las instalaciones de la secretaria general de la Universidad de la Costa, se hubiese surtido el proceso de diagramación, impresión y embalaje individual de cada prueba; b) En cuanto al proceso de embalaje de la prueba: En cuanto al embalaje general de la prueba, no se acreditó ni certificó que las bolsas de seguridad, fuesen las que se encontraban almacenadas bajo llave a cargo del secretario general de la Universidad, ni mucho menos se certificó que el serial de los sellos en ellas colocadas, correspondiese a los custodiados por el secretario de la institución; c) En cuanto a la entrega del jefe de salón designado: Una vez practicadas las pruebas, no se acreditó ni certificó cómo fue el proceso de embalaje y custodia por parte del encargado, así como el transporte de estas, si verdaderamente fueron entregadas a la secretaría general de la Universidad de la Costa, el día en que se hizo la entrega y la constancia de la verificación sobre si las bolsas sufrieron o no alteraciones durante el transporte; d) En cuanto al proceso de calificación: Tampoco hay constancia sobre la conservación de las bolsas en los términos exigidos por el protocolo, hasta el momento de su apertura para la correspondiente calificación.” b) “El A-quo, no dio por acreditado estándolo, que no hubo una selección transparente, imparcial y objetiva en relación a la UNIVERSIDAD DE LA COSTA, encargada de adelantar el concurso” Consideran que en el trámite de selección no se dio con trasparencia, imparcialidad y objetividad en relación con la universidad encargada de adelantar el concurso de méritos del personero municipal para el periodo restante 2020-2024, debido a que el Concejo de Popayán, primero procedió a seleccionar de manera arbitraria a la Corporación Universidad de la Costa CUC y posteriormente elaboró los estudios previos, justificó la modalidad de selección que fue directa y subió los documentos al SECOP. Lo anterior lesionó la moralidad administrativa consagrada en el artículo 209 constitucional y en el numeral 3 del artículo 5 del CPACA, así como los principios del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues no se seleccionó de manera transparencia, pública y objetiva la entidad encargada de adelantar el concurso de méritos.

Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Aclaran que dicho argumento no se trata de una simple controversia sobre un contrato o la selección del contratista, sino de una irregularidad que contaminó en su esencia el concurso de méritos para personero municipal, pues la selección de la Corporación Universidad de la Costa, fue amañada y por ende se desconocieron los principios de artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015. c) “El A-quo, no dio por acreditado estándolo el incumplimiento injustificado del cronograma y por ende la vulneración de las reglas previamente establecidas en la convocatoria” Manifiestan que se incumplieron las reglas señaladas en la Resolución N°. 20211100001685 del 19 de noviembre de 2021, por medio de la cual se efectuó la convocatoria y se reglamentó el concurso público de méritos a partir de la prueba de conocimientos y etapas subsiguientes para la elección del Personero Municipal de Popayán, para el resto del periodo institucional 2020-2024, por cuanto no se cumplió previamente con el cronograma establecido pues el fue modificado sin justificación, siendo obligación tanto del Concejo Municipal de Popayán como de la Corporación Universidad de la Costa, tramitar los permisos de manera previa para acceder al lugar donde se realizaría la prueba de conocimientos y verificar las condiciones de bioseguridad.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra el auto proferido el 13 de mayo de 2022, por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Cauca negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del Jaime Andrés Bonilla Vallecilla como personero municipal de Popayán para lo que resta del periodo 2020-2024, conforme a lo establecido en los artículos 150 y 152.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Procedencia del recurso de apelación. De la lectura del artículo 243 del CPACA, numeral 5°1, dispositivo que enlista las providencias susceptibles del recurso de apelación, se desprende que el mismo es procedente contra el auto que decida la petición de la medida cautelar. 1 Artículo 243. Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3.

Oportunidad y trámite del recurso de apelación. En el caso bajo estudio, se advierte que el auto recurrido se profirió el 13 de mayo de 2022 y fue notificado por estado el 18 del mismo mes y año. Entre el 19 y 20 de mayo del mismo año transcurrieron los dos días de que trata el artículo 205 del CPACA, luego, otros 2 días establecidos en el artículo 244.3 ibidem corrieron durante el 23 y el 24 de mayo de 2022 y el recurso de alzada se presentó el 18 de mayo de 2022, por lo que se constata que se formuló oportunamente.

Así mismo, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 31 de mayo de 2022, concedió el recurso de apelación para que esta corporación provea al respecto. 2.4. La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo se contempló en el artículo 230, numeral 3º2, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que, no solo se tiene el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino también a que el objeto del litigio se proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 2 Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” Sobre el particular, esta Corporación ha destacado que la actual regulación de la medida, no exige la “manifiesta infracción” de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20193, sobre el particular indicó: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado4 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 4 Nota del original: “BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata”.

Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem5.

Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibid., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida6. 2.5.

La elección de los personeros municipales a través de concurso de méritos. El cargo de personero municipal constituye la célula que integra el Ministerio Público en el país, en cuanto reúne las funciones como defensor de derechos humanos, veedor ciudadano y autoridad disciplinaria, a favor de la salvaguarda de la Constitución y la ley como expresión de la voluntad general y el interés común. De allí el rigor con el que se ha regulado tradicionalmente su forma de elección fijando en cabeza de los concejos municipales el poder de nominación para designarlo, según el artículo 313, numeral 8 superior. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). 6 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación N°. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En desarrollo de dicho mandato el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 estableció que: «A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero»; luego fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1031 de 2006, que señaló: «A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo.

Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente». Ambas normas, reglaban poco el ejercicio de esta competencia primando entonces su discrecionalidad, en cuanto el legislador no fijaba procedimientos, criterios y reglas claras para su elección, lo que generaba una tensión con los principios del artículo 209 Superior, en la medida en que ellos terminaban convertidos en agentes de las dumas territoriales antes que del Ministerio Público al cual pertenecen, para favorecer los intereses políticos de las mayorías partidistas que le otorgaban su voto en detrimento de su misión institucional como guardianes de los derechos fundamentales y la democracia dentro de su jurisdicción, especialmente, en beneficio de las minorías tradicionalmente marginadas, discriminadas y excluidas del desarrollo económico y la justicia social.

Por tal motivo, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 trazó un nuevo modelo eleccionario, que introdujo el mérito como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de sus altos fines misionales; así: “Artículo 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año”. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-105 de 20137, en la que se precisó que la elección de funcionarios que no son de carrera por parte de órganos de elección popular bien puede estar precedida de un concurso público, sin que esto modifique la naturaleza jurídica del cargo ni sus funciones, sino que al contrario refuerza la legitimidad democrática de su mandato.

Al respecto, se explicó en aquella providencia: “Por un lado, de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la Carta Política, a los personeros corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales; la importancia de estas funciones, y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden territorial justifican una elección reglada y no necesariamente una decisión discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida.

De este modo, el rol y las funciones del personero, antes que excluir la aplicación del precedente anterior, refuerzan la necesidad de apelar a este tipo de procedimientos.” Por lo anterior, la provisión de estos empleos dejó de estar al libre arbitrio de los concejos municipales para ajustarse al principio de la meritocracia, como elemento estructural y definitorio de nuestro ordenamiento superior, en el marco de un procedimiento abierto, objetivo y reglado, aunque reservando en estos el poder de nominación y la facultad de configurar, en el marco general de la Constitución, la ley y el reglamento, las especificidades del procedimiento eleccionario para conciliar las exigencias de transparencia, igualdad e imparcialidad en el acceso a la función pública con las consideraciones de conveniencia, necesidad y representación propias de la actividad política con su vocación participativa, deliberativa y pluralista Ahora bien, tales reglas procedimentales fueron fijadas en el Decreto 2485 de 2014 «Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales», y luego recopiladas en el Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función pública», que derogó el anterior para consagrarlas en forma sistemática en su Parte 2, Libro 2, Capítulo 27, que abre especificando que: 7 «(…) como dentro de la arquitectura constitucional la designación de autoridades públicas tiene un papel sustancial dentro de las entidades territoriales, no puede ser transferida integralmente a un ente del orden nacional, ni mucho menos puede ser considerada como una atribución accesoria y secundaria.

Por tal motivo, la función asignada a la Procuraduría General de la Nación, es incompatible con el ordenamiento superior». Corte Constitucional. Sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “ARTÍCULO 2.2.27.1.

Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” En su artículo siguiente, enuncia las diferentes etapas que integran esta modalidad vigente para la designación de los personeros municipales en el siguiente orden: a) Convocatoria.

La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. Etapa Descripción Convocatoria Artículo 2.2.27.2. literal a) (…) es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Pruebas Artículo 2.2.27.2. literal c) (…) tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo. (…) deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1.

Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.

Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. Con base en los resultados de las pruebas, se elabora la correspondiente lista de elegibles, en estricto orden descendente según los puntajes obtenidos por los aspirantes y, en consecuencia, las dumas municipales deberán cubrir la vacante disponible con quien ocupe el primer puesto.

Precisado lo anterior, procede entonces esta Sala de Sección, a resolver los argumentos de recurso de apelación presentado en contra del auto que negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 2.6. Caso concreto Analizadas las generalidades y el panorama normativo propio de la elección de personeros y la realización previa del concurso de méritos, procede la Sala a analizar los reproches endilgados por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de suspensión provisional como sigue: a) “El A-quo, no dio por acreditado estándolo el incumplimiento del protocolo que la misma CORPORACIÓN UNIVERSIDAD DE LA COSTA diseñó, para la prueba de conocimientos” La parte alega que se desconoció el “protocolo de custodia y manejo pruebas de conocimientos procesos de selección para personeros y contralores periodo 2019-2024”, debido a que no se certificó que se cumpliera el protocolo y la cadena de custodia en de cada una de las etapas de a) diagramación, b) embalaje de la prueba, c) entrega del jefe de salón designado y d) proceso de calificación. En lo que tiene que ver con la cadena de custodia y su definición, ha sido edificada por la Sala con sustento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde se ha indicado lo siguiente8: “Sea lo primero advertir que la Sala comparte y hace eco de las definiciones dadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal9, a la cadena de custodia: 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 22 de marzo de 2018. Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Rad. 08001-23-33-000-2020-00139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

“…el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”10. Ahora si se quisiera buscar una definición legal, tendríamos que acudir al contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal: “Artículo 254.

Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.

Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. Parágrafo. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”.

Así las cosas, de entrada se advierte que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer.”11 (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior la cadena de custodia es un instrumento que permite establecer una garantía de autenticidad, identidad e integridad de los actos realizados en las actuaciones judiciales o administrativas, en donde se tracen previamente la forma en que se van a atender futuras contingencias que se 9 Sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación: 30598, M.P. María del Rosario González de Lemos 10 Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez;

Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015, Radicación: 45469,.M.P. Eyder Patiño Cabrera 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33- 000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018.

De esa manera la Sala admitió que la cadena de custodia, debe aplicarse en los procesos de elección de los personeros, a pesar de que no está prevista en las normas que regulan dicho trámite, en aras de garantizar el principio de trasparencia, para lo cual ha sostenido que: “En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes.

Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados.

(…) Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.”12(Negrilla y subrayas fuera de texto) Así las cosas, la cadena de custodia debe respetarse para el desarrollo de las pruebas a practicar en el proceso de elección de personeros, es según el artículo 2.2.27.2 del Decreto N°. 1083 de 2015, la de conocimiento y las competencias laborales.

En el presente asunto, analizadas las pruebas que obran en el plenario, advierte la Sala que en el acto administrativo de convocatoria, esto es la Resolución N°. Resolución No 20211100001685 de 2021, no se hizo referencia sobre la reglamentación de este aspecto; sin embargo, la Corporación Universitaria de la Costa (CUC) presentó el “protocolo de custodia y manejo pruebas de conocimientos procesos de selección para personeros y contralores periodo 2019-2024”, en el que estableció como es la custodia y manejo que le da a las pruebas de conocimiento y de competencias laborales. 12 Ibidem.

Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Observa la Sala que el protocolo de custodia contempló todas las fases de la prueba de conocimiento y que el reproche de la parte actora es que no exista una certificación de su cumplimiento, sin embargo, la falta de dicho documento no demuestra que se presentaron irregularidades en el protocolo, debe la parte actora aportar pruebas de cualquier tipo que demuestren que esa cadena de custodia en sus diferentes etapas se rompió, pues en esta instancia solo se evidencia que el mismo se cumplió, pues como lo señalaron los actores “al momento de desarrollarse la prueba de conocimientos, si bien es cierto el jefe de salón (delegado de la universidad contratista), mostró tanto a los aspirantes como a los entes de control, las bolsas en las cuales venían los formatos de la prueba de conocimientos y de competencias laborales y unos supuestos sellos de seguridad en estas colocados”.

De lo anterior, la Sala observa, al menos a esta instancia del proceso, que no se encuentra acreditado el reproche de los impugnantes sobre la pretermisión de Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 implementar la cadena de custodia en las pruebas de conocimientos y competencias laborales, toda vez que, la CUC cumplió con su obligación de implementar un protocolo de custodia y conservación de la integridad de los exámenes y ante la falta de material probatorio que demuestre que se presentó irregularidad en la cumplimiento del mismo el cargo no prospera.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara como comprobada la mencionada omisión, para la Sala no es suficiente con la demostración del vicio alegado, sino que también se deberá acreditar como pudo afectar la transparencia del proceso de selección, ya sea, por ejemplo con una filtración de preguntas o alteración de las respuestas afectando visiblemente el resultado de la elección del personero municipal.

En asuntos de similares contornos, la Sección13 consideró que no se materializaba la incidencia, para lo cual destacó los siguientes aspectos: “–Como quedó visto, la cadena de custodia en lo que refiere a los trámites de designación de los personeros tiene como sustento teleológico la conservación del principio de transparencia que, de conformidad con el ordinal 8° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, impone que: “…la actividad administrativa [sea] del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.” –La idea de transparencia que se decanta guarda relación con el acceso efectivo a la información que componen los diferentes expedientes que tramita la administración, maridándose de esta manera con el principio de publicidad. –Pero más allá de esta connotación de la transparencia, importa para la resolución del caso concreto, la noción que la acerca al principio de imparcialidad, reseñado como un obstáculo al poder discrecional de las autoridades públicas que deberán perseguir siempre el aseguramiento y garantía de “…los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”14 –Bajo esta filosofía, la Corte Constitucional ha aceptado que la transparencia se ve perturbada en los concursos de méritos –como el que se adelanta para la designación de los personeros– luego de que la posición de los aspirantes se modifica sin que medie justificación para ello.

Al respecto, este Alto Tribunal prescribió en sentencia C-1040 de 200715: 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Rad. 08001-23-33-000-2020-00139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Reiterada en el auto del 15 de diciembre de 2021, Rad: 44001-23-40-000-2020- 00029-01.

MP Rocío Araújo Oñate. 14 Ordinal 3°, artículo 3° de la Ley 1437 de 2011. 15 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “…el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo…”. –Así, en lo que se relaciona con la aplicación de las pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales, el principio de transparencia, mediante la instrumentalización de la cadena custodia, busca excluir de las actuaciones administrativas la ocurrencia de conductas insanas que tengan como principal propósito el favorecimiento de candidatos en detrimento de las condiciones de igualdad en las que deben llevarse a cabo la escogencia de los servidores públicos para los cuales el legislador ha determinado que su acceso se cumple a través de los concursos públicos. –En consonancia, y sin pretender la exhaustividad –pues la transgresión del referente axiológico de la transparencia puede tener lugar de diversas formas– algunos comportamientos que pueden implicar su vulneración en el marco de la aplicación de estas pruebas son:  Conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de los exámenes.  Suplantación en su presentación.  Actos de fraude en la puesta en marcha de las pruebas.  Ingreso de aparatos prohibidos al aula en el que se aplican.  Presentación extemporánea o en lugares no fijados por el concurso.  Evaluación amañada de las pruebas o sobre la base de criterios subjetivos”.

Analizado lo anterior, la Sala encuentra que en esta etapa procesal no está probado que en la elección cuestionada, se haya desconocido el principio de transparencia, tampoco se evidencia en el plenario algún intento de frustración por actos de corrupción o hechos que permitieran alterar el curso normal de la realización de las pruebas, por lo que no se demostró una conducta atípica que permitirá observar algún desequilibrio en cuanto a los participantes al momento de presentar los exámenes de conocimiento y competencias laborales ni se probó ningún acto que alterara el curso normal del proceso eleccionario en lo referente al mencionado aspecto. b) “El A-quo, no dio por acreditado estándolo, que no hubo una selección transparente, imparcial y objetiva en relación a la UNIVERSIDAD DE LA COSTA, encargada de adelantar el concurso” La parte actora considera que no hubo una selección transparente, imparcial y objetiva en relación a la universidad encargada de adelantar el concurso de méritos de personero municipal para el periodo restante 2020-2024, debido a que al parecer el Concejo de Popayán, primero seleccionó a la Corporación Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Universidad de la Costa CUC y posteriormente elaboró los estudios previos.

Lo anterior lesionó la moralidad administrativa consagrada en el artículo 209 constitucional y en el numeral 3 del artículo 5 del CPACA, así como los principios del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues no se seleccionó de manera transparencia, pública y objetiva la entidad encargada de adelantar el concurso de méritos. Para la Sala, dicha censura propuesta como fundamento de la medida cautelar deprecada, es ajenas al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen sobre el procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado.

Al respecto ha dicho esta Sala que: Con la nueva legislación quedó superada la antitécnica división entre contrato privado de la administración y contrato administrativo, pues en todos los casos en que una de las partes sea una entidad oficial, se hablará de contrato estatal o contrato administrativo, criterio orgánico imperante para radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

De donde resulta importante concluir que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal.16 (Subrayado fuera del original) En efecto, el medio de control contractual admite pretensiones tanto de orden objetivo como subjetivo y están legitimados para promoverla no solo las partes contratantes sino también los terceros con interés, amén que admite pretensiones tan variadas como la declaratoria de existencia o incumplimiento del contrato, su nulidad absoluta o relativa o el control de legalidad de los actos administrativos contractuales, o su liquidación, entre otras, en cuanto el legislador optó por consagrar una cláusula abierta al respecto, al señalar en el artículo 141 del CPACA que bien se puede promover para “(…) que se hagan otras declaraciones y condenas”.

De esta manera, los reproches aquí elevados se pueden ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa por esa cuerda procesal para el control de 16 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Expediente N°. 05001-23-15-000-2000-4435-01, M.P. Roberto Medina López. Postura reiterada entre otras en el auto del 20 de mayo de 2021 dentro del expediente 15001-23-33-000-2020-01934-0.

MP Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 legalidad del contrato y los actos administrativos contractuales o por vía de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos previos al contrato, más no a través del medio de control de nulidad electoral respecto del cual esta Sección ha aclarado reiteradamente que: “(…) es una especie del género del medio de control de nulidad, en cuanto comparte en esencia un atributo que las asimila como acción de naturaleza pública (…) y su objeto o finalidad se dirige a asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora asignada a las autoridades y corporaciones públicas que conforman la organización estatal”17.

Ahora bien, en gracia de discusión, encuentra la Sala que el Concejo Municipal de Popayán profirió la Resolución 202121100001395 el 26 de octubre de 202118 en la que convocó a las universidades, instituciones de educación superior y a las entidades especializadas en procesos de selección para que se postularan y presentaran sus propuestas.

A su vez, expidió de conformidad con la Ley 80 de 1993 los estudios previos19 y la Resolución 20191100001245 de 22 de octubre de 2019 con la que justifica la procedencia de la modalidad de contratación directa en la celebración de un contrato interadministrativo. Con forme a lo anterior, allegó propuesta de servicios para apoyar el proceso de selección aludido únicamente la Corporación Universitaria de la Costa- CUC20, y fue con dicha institución que el Concejo de Popayán suscribió el Convenio de Cooperación Interadministrativo N°. 2021110000943 del 5 de noviembre de 2021.

De lo anterior se observa que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en el expediente obra prueba de que el Concejo de Popayán agotó todas las etapas previas para suscribir el convenio interadministrativo, y sin argumento que demuestre que dicho trámite vició la elección del Personero de Popayán, el cargo no prospera. c) “El A-quo, no dio por acreditado estándolo el incumplimiento injustificado del cronograma y por ende la vulneración de las reglas previamente establecidas en la convocatoria” Para los actores se incumplió con las reglas previamente establecidas en la Resolución No 20211100001685 del 19 de noviembre de 202121 por medio de la 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23- 41-000-2014-00042-02, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Folios 278 a 82 del anexo de pruebas traído por los actores. 19Folios 323 a 333 ibídem. 20 Folio 286 a 293. 21 Folios 431 a 437 del anexo de pruebas traído junto con la demanda.

Pues bien, revisada las reglas fijadas en la convocatoria, Resolución No 20211100001685 de 2021, con fecha del 19 de noviembre de 2021, en ella se le otorgó a la Mesa Directiva la facultad de modificar el cronograma: Esto guarda plena concordancia con los mandatos del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 201522 que indica que el Cabildo en pleno faculta a la Mesa 22 ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros.

El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.

Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Directiva para adelantar la convocatoria la cual tiene efectos vinculantes para todos: administración, entidad contratada para la realización del concurso, participantes; por lo que las modificaciones que se llevaran a cabo necesariamente debían contar con el aval de dicha dependencia directiva, tal como ocurrió en el caso en estudio, pues el Concejo Municipal en la Resolución No 20211100001685 de 2021 le otorgó a la Mesa Directiva la competencia para modificar el reglamento.

Teniendo claro lo anterior, de las pruebas traídas junto con la demanda se evidencia que el cronograma fue modificado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán con: i) la Resolución N°. 20211100001735 del 26 de noviembre de 2021, pues no se contaba con las medidas de bioseguridad necesarias y ii) la Resolución N°. 20211100001965 del 22 de diciembre de 2021 al encontrar que no fue posible ingresar a las instalaciones de la Fundación Universitaria de Popayán. Se tiene entonces que las modificaciones al cronograma fueron realizadas por el ente competente para tal fin y previo al análisis de las situaciones que dieron cabida a dicha modificación, por lo que, en este momento procesal no se evidencia vulneración alguna.

En este punto es pertinente traer a colación la jurisprudencia23 de la Sección respecto a la posibilidad de modificar la convocatoria, en la que se indica: “(…) las modificaciones a las reglas de la convocatoria sí son posibles, siempre y cuando se hagan en condiciones de objetividad, igualdad y transparencia, respetando el debido proceso de todos los interesados, sin afectar las expectativas o derechos de los involucrados.

Frente al punto concreto de la posibilidad de modificar los términos de una convocatoria pública esta Sección ha precisado: “…[L]a convocatoria pública es una herramienta eficaz para lograr una mayor participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos. Sin embargo, su carácter participativo no puede ser óbice para desconocer que los términos que en ella se estipulan se constituyen como normas reguladoras del procedimiento administrativo que desarrollan y en esa 3.

Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019. Radicación 11001-03- 28-000-2018-00602-00.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Postura reiterada entre otras en la sentencia del 29 de abril del 2021 dentro del radicación 15001-23-33-000-2020-00100-01, M.P. Rocío Araújo Oñate Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 Demandantes: MANUEL JOSÉ CASTRILLÓN y otro Demandado: JAIME ANDRÉS BONILLA VALLECILLA PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN Calle 12 N°. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 medida son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección. La convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación. En efecto, los términos en los que se convoca a la ciudadanía a participar en el proceso de selección, generan deberes y derechos recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que además vinculan a la administración. Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados.

Y es que no podía de ser de otra forma, pues solo si se acepta que las convocatorias son vinculantes se puede garantizar el debido proceso administrativo, la igualdad, el acceso equitativo a los cargos públicos y la seguridad de las actuaciones de la administración. De lo anterior se desprende que cuando en una convocatoria se establece un plazo determinado, se entiende que aquel es preclusivo o perentorio, pues de lo contrario se minaría el debido proceso administrativo que debe permear la actuación administrativa.

Sin embargo, no escapa a la Sala que existen circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico avala la variación en los términos de una convocatoria. En este contexto, huelga manifestar que la administración no podrá modificar un lapso establecido en una convocatoria pública, salvo, cuando se presenten los siguientes eventos: i) Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados. ii) Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad.

En suma, al ser los términos y condiciones de una convocatoria plenamente vinculantes, aquellos no podrán ser modificados, salvo, cuando así lo autorice el cronograma y/o el reglamento de la respectiva autoridad o cuando acaezca una situación configurativa de fuerza mayor o caso fortuito ” En el caso en estudio, encontramos que el Concejo Municipal en la convocatoria pública, Resolución No 20211100001685 de 2021, contempló la posibilidad de modificar el cronograma por necesidades del proceso de selección y para garantizar el éxito del mismo, facultad que como se mencionó en párrafos anteriores quedó a cargo de la Mesa Directiva.

Teniendo claro lo anterior, se procede a analizar la afirmación de que no se verificó de manera previa la publicad de la Resolución No 20211100001685 del 19 de noviembre de 2021, pues bien, de las pruebas traídas por la parte actora se evidencia que se publicó aviso de la realización de la prueba de conocimiento el 20 y 23 de noviembre de 2021, en las edición Nos. 26.69625 y 26.69826 del diario El Nuevo Liberal, reposa también la certificación27 del 22 de noviembre de 2021, expedida por el Líder de Comunicación y Divulgación Pública en la que corrobora que dicha resolución fue publicada en la página web del Concejo Municipal de Popayán y los oficios28 enviados a la Contraloría Provincial, a la Fiscalía, a la Procuraduría Regional, finalmente evidencia la Sala que todas la resoluciones emitidas por el Concejo Municipal o por la Mesa Directiva fueron publicadas en la página web del cabildo.

En suma, la Sala advierte que de los tres grupos de inconsistencias alegadas como sustento del recurso de apelación contra el auto que negó la solicitud de suspensión provisional de la elección del señor Jaime Andrés Bonilla Vallecilla como Personero Municipal de Popayán para lo que resta del periodo 2020-2024, no se encuentran demostrados preliminarmente, por lo que hay lugar a confirma el auto del 13 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de agosto de 2015. Expediente 11001032800020140012800. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 25 Folio 447 de los anexos. 26 Folio 449 ibídem. 27 Folio 450. 28 Folios 451 a 454.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

TERCERO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.