1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Acción: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 Accionante: ENFRAGEN TERMOFLORES S.A.S. E.S.P. Accionados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Tema: Confirma – declara la improcedencia de la acción por no superar el requisito de gasto.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 14 de octubre de 2025, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1251, 1502 y 2433 de la Ley 1437 de 20114, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado (modificado por el Acuerdo 434 de 2024).
El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 12 de noviembre de 2025. Por lo anterior, la Sala procede a proferir sentencia en los términos previstos en la Ley 393 de 1997. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. En ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución y desarrollada por la Ley 393 de 1997, la empresa Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P., actuando por medio de apoderado judicial, presentó demanda contra el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de obtener el cumplimiento de lo previsto en los siguientes artículos: i) 132 de la Ley 812 de 2003, ii) 247 de la Ley 1450 de 2011, modificado por los artículos 277 de la Ley 1753 de 2015 y 16 de la Ley 1955 de 2019, iii) 312 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado por los artículos 2.2.9.4.7 a 2.2.9.4.11 del Decreto 1082 de 2015 y, iv) 2 del Decreto 381 de 2012, numerales 3 y 4. 1 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 2 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 4 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.
Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código [..] Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] Que promueva las acciones y gestiones correspondientes ante el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el Ministerio de Minas y Energía y el Departamento Nacional de Planeación (DNP), para dar inicio a los procesos requeridos para la implementación de las medidas de sostenibilidad financiera a favor del Fondo Empresarial. […] Que, a través del Fondo Empresarial, financie y apoye con recursos a la empresa AIR-E S.A.S E.S.P. -Intervenida, que actualmente se encuentra bajo intervención de la SSPD, a fin de que AIR-E pueda encontrar mecanismos que le permitan cumplir con sus obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, de acuerdo con los mecanismos dispuestos para ello en la Ley 812 de 2003, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015 y la Ley 1955 de 2019 y demás normas concordantes. […] Que adelante las operaciones de crédito público necesarias para que el Fondo Empresarial garantice la prestación del servicio público de energía en los Departamentos de Atlántico, La Guajira y Magdalena.
Que adelante las gestiones necesarias al interior del Ministerio para que se apruebe y autoricen las operaciones de crédito público, de corto o largo plazo, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de deuda pública, y las conexas con las anteriores, que sean necesarias para financiar el Fondo Empresarial. Que promueva y adelante todas las gestiones necesarias para autorizar, otorgar y desembolsar créditos de tesorería a favor del Fondo Empresarial.
Que otorgue garantías a las operaciones de crédito público que pretenda celebrar el Fondo Empresarial con terceros, como medidas de sostenibilidad financiera. […] Que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA actúe como facilitador y coordinador del proceso interinstitucional requerido para garantizar la sostenibilidad financiera del Fondo Empresarial y la prestación continua del servicio público de energía en los Departamentos de Atlántico, La Guajira y Magdalena.
Que participe activamente en la estructuración de las soluciones de financiamiento requeridas por el Fondo Empresarial. Que preste su colaboración a la SSPD y al MHCP para efectos de agilizar los trámites internos necesarios para tal fin. Que se condene al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al pago de las costas y agencias en derecho correspondientes. […] 1.2.
Posición de la parte demandante 3. La parte accionante señaló que AIR-E S.A.S. E.S.P. es una sociedad cuyo objeto social consiste en la prestación de los servicios públicos de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica. Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Refirió que dicha empresa solicitó ante la Cámara de Comercio de Barranquilla el inicio de un Procedimiento de Recuperación Empresarial (PRES) por tener afectaciones financieras. 5. Por lo anterior, el gobierno Nacional, en aras de atender la crisis económica de AIR-E, adoptó las siguientes medidas: i) a través del Decreto 1637 de 2023, ordenó la creación de una línea de crédito a través de FINDETER, con el objetivo de alivianar la situación financiera de la empresa y, ii) mediante la Resolución No. 40611 DE 2023, el Ministerio de Minas y Energía (MME), por el término de un mes, suspendió los procedimientos de cortos del suministro y estableció como requisito la presentación de una certificación de FINDETER que acreditara la radicación de una solicitud de crédito, conforme lo dispuesto en los decretos 1637 y 1638 de 2023. 6.
Sin embargo, el 10 de octubre de 2023, AIR-E retiró su solicitud, razón por la cual se suspendió el procedimiento de reorganización y continuó con su operación, con fundamento en las medidas implementadas por el MME. 7. Posteriormente, mediante la Resolución No. 40307 de 5 de agosto de 2024, la mencionada cartera ministerial adoptó, como medida transitoria, la suspensión temporal del procedimiento de limitación de suministro.
Dicha decisión aplicaba para agentes que: i) desarrollen integradamente las actividades de distribución y comercialización; ii) atiendan usuarios ubicados en zonas definidas como especiales y cuya demanda representa más del 30% del mercado; y iii) recuperen saldos de la opción tarifaria. A su vez, señaló que dicha medida tendría una vigencia transitoria hasta el 31 de agosto de 2024 o hasta la expedición de una nueva regulación por parte de la CREG. 8.
El 11 de septiembre de 2024, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a través de la Resolución No. 20241000531665 de 2024, ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de AIR-E, luego de encontrar acreditadas las causales de intervención previstas en los numerales 1, 2, 3 y 7 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994. 9.
Luego, el 9 de enero de 2025, por medio de la Resolución No. 202151000004725 emitida por la SSPD, se dispuso que la modalidad de intervención de la mencionada empresa sería con fines liquidatarios y ordenó una etapa de «administración temporal». Esto, debido a que atraviesa una situación financiera compleja que le dificulta el pago de las deudas existentes y las que pudiese llegar a adquirir. 10.
Por otra parte, la accionante manifestó que la administración temporal de la empresa, aunque no está sometida a un plazo máximo, en principio debería prolongarse mientras se adoptan las medidas que garanticen la continuidad del servicio. 11. A su vez, puso de presente el grave deterioro financiero de AIR-E, dado que se «generó el congelamiento de deudas previas y el atraso en el pago de las obligaciones corrientes, que superan los $500 mil millones de pesos» y precisó que ha habido una omisión sistemática de las entidades accionadas respecto al cumplimiento de sus obligaciones establecidas en la ley, lo cual conlleva a Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generar un «exponencial riesgo» en toda la cadena de suministro de energía eléctrica. 12.
Refirió que XM, en calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, se ha abstenido de iniciar y aplicar los programas de limitación de suministro contra AIR-E, a pesar de estar obligado a hacerlo, de conformidad con las resoluciones No. CREG 116 de 1998 y 19 de 2006. 13. Indicó que el 30 de julio de 2025 constituyó en renuencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En dicho escrito, les solicitó el cumplimiento de lo previsto en los «artículos 2 y 365 de la Constitución Política, leídos en consonancia con el artículo 4 de la Ley 142 de 1994; el artículo 6 de la Ley 489 de 1998, leído en consonancia con el artículo 2 del Decreto 381 de 2012; el artículo 132 de la Ley 812 de 2003; el artículo el artículo 247 de Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 227 de la Ley 1753 de 2015 y por el artículo 16 de la Ley 1955 de 2019; el artículo 312 de la Ley 1955 de 2019; los artículos 2.2.9.4.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Planeación Nacional (en adelante, “DUR”); y el numeral 29 del Decreto 1369 de 2020». 14.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el radicado 2-2025- 048299 del 8 de agosto de 2025, le informó a la empresa demandante que ha adelantado mesas de trabajo en coordinación con el MME y la SSPD, con el fin de estructurar una solución empresarial integral que beneficie a AIR-E. A su vez, reiteró su compromiso relacionado con garantizar la prestación eficiente, continua y sostenible del servicio público de energía eléctrica. 15.
Por último, señaló que, a la fecha de la prestación de la demanda, el MME y la SSPD no dieron respuesta a su solicitud. 1.3. Posición de la parte demandada 16. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que ha actuado dentro de sus competencias, dado que ha participado em mesas técnicas junto con el MME y la SSPD, con el fin de buscar soluciones financieras para AIR-E. Resaltó que elaboró el documento CONPES, con el que definirá las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio de energía eléctrica en la región caribe. 17.
Respecto a la renuencia, señaló que sí respondió oportunamente a la solicitud de cumplimiento presentada por la parte demandante, lo cual descarta la configuración de este requisito procesal. En consecuencia, considera que no se cumple con los presupuestos de procedencia de la acción de cumplimiento. 18. Además, refirió que las pretensiones de la demanda se traducen en erogaciones presupuestales, compromisos de endeudamiento y asunción de riesgos fiscales, lo cual deviene en improcedente la acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. 19.
Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostuvo que los hechos narrados en la demanda no tienen relación con su Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gestión, por lo que se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso.
A su vez, señaló que la empresa demandante cuenta con otros mecanismos de defensa, por lo que la acción de cumplimiento es improcedente. 20. Finalmente, el Ministerio de Minas y Energía sostuvo que las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita mediante se encuentran supeditadas al cumplimiento de diversas condiciones. 21. Señaló que mediante el Oficio No. 2-2025-015044 del 5 de mayo de 2025, le manifestó a la SSPD su preocupación sobre la situación económica de AIR-E, con el fin de que se adoptaran los correctivos necesarios para que se permitiera el cumplimiento de las obligaciones que tiene la empresa a su cargo, particularmente las relacionadas con el mercado mayorista de energía. 22.
En ese sentido, señaló que no ha incurrido en el incumplimiento endilgado por la parte demandante, pues ha realizados esfuerzos para atender los problemas financieros que enfrenta AIR-E. 1.4. Fallo de primera instancia 23. En sentencia del 14 de octubre de 2025, la Sección B de Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia de la acción, debido a que las normas cuyo cumplimiento se solicitó mediante esta vía no contienen un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de las entidades demandadas. 24.
Lo anterior, debido a que dichas disposiciones establecen facultades discrecionales expresadas mediante el verbo rector «podrá», las cuales, además, están sujetas a criterios técnicos, disponibilidad presupuestal y decisiones administrativas. 25. Asimismo, sostuvo que la parte accionante cuenta con otros mecanismos judiciales y administrativos como «el derecho de petición, los recursos de reposición y apelación, la acción de tutela, la acción popular y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho». 26.
Finalmente, señaló que no se acreditó la existencia de un acto administrativo incumplido por parte de las entidades demandadas, ni se identificó con precisión el deber jurídico que pretendía hacer cumplir. 1.5. Impugnación 27. La parte accionante sostuvo que las disposiciones cuyo cumplimiento solicitó sí contienen mandatos imperativos, claros e inobjetables en cabeza de las autoridades demandadas, ya que «el financiamiento del fondo empresarial es imperativo en un contexto de toma de posesión», circunstancia que ha sido reconocida por la Corte Constitucional. 28.
A su vez, señaló que en los casos en los que el Estado ha decidido ejercer sus facultades de intervención respecto de una empresa de servicios públicos domiciliarios, es su deber asegurar la prestación eficiente, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política. En ese sentido, la activación de Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismos de financiación no es opcional cuando la continuidad de su prestación está comprometida. 29.
Por último, refirió que «la activación de los mecanismos de financiación a favor del fondo empresarial es lo que se busca con esta acción de cumplimiento. Como explicamos, la adopción de mecanismos de financiamiento se hace imperativo en un contexto de intervención estatal de una empresa de servicios públicos domiciliarios (en adelante “ESPs”), pues su adecuada financiación permite garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, lo cual, como vimos anteriormente, constituye un mínimo imperativo que debe exigírsele al Estado».
II. CONSIDERACIONES 30. La Sala confirmará la sentencia del 14 de octubre de 2025, proferida por la Sección B de Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia de la acción. Para ello, analizará los siguientes aspectos: i) la constitución en renuencia y, ii) los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento. 2.1.
Caso concreto 2.1.1. El accionante agotó el requisito de procedibilidad relativo a la constitución en renuencia 31. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, previo al ejercicio de la acción de cumplimiento, el actor debe constituir en renuencia a la autoridad o al particular que ejerce funciones públicas y frente al cual se exige el cumplimiento del mandato legal o consagrado en acto administrativo.
Para ello, es necesario que el actor indique expresamente cuál es la norma sobre la cual versa la acción, sin que la autoridad conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud o, por el contrario, se ratifique en el pretendido incumplimiento5. 32. En tales términos, esta Sección ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»6.
La falta de agotamiento de este requisito genera el rechazo de la demanda. 33. En este caso está probado que la demandante, el 30 de julio de 2025, le solicitó al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia de Servicios Públicos el cumplimiento de lo dispuesto en las normas cuyo cumplimiento solicita mediante esta vía. Para ello, aportó las siguientes constancias: 5 Al respecto, el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: «Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud». 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011.
Rad. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34. A su vez, está acreditado que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el radicado 2-2025-048299 del 8 de agosto de 2025, atendió la solicitud Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y le informó la parte demandante que ha adelantado mesas de trabajo en coordinación con el MME y la SSPD, con el fin de estructurar una solución empresarial integral que beneficie a AIR-E. 2.1.2.
La acción no supera los requisitos de procedencia 35. Conforme a lo dispuesto en la Ley 393 de 1997, la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido que la procedencia de la acción de cumplimiento se encuentra supeditada a la acreditación de cinco requisitos generales: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (artículo 1)7.
(ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5 y 6). (iii) Que el afectado no tenga o no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Que la acción no persiga la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9).
(v) Que la acción no tenga por objeto el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9). 36. El incumplimiento de alguno de requisitos de procedibilidad conlleva la improcedencia del medio de control. Por el contrario, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, corresponde a la Sala determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción; y, a partir de ello, determinar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 37.
La Sala confirmará la sentencia del 14 de octubre de 2025 dictada por la Sección B de Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, debido a que las disposiciones cuyo cumplimiento solicitó mediante esta vía comportan un gasto no presupuestado. 38. Como se expuso previamente, la sociedad Termonorte S.A. E.S.P. solicitó el cumplimiento de lo previsto en los siguientes artículos: i) 132 de la Ley 812 de 2003, ii) 247 de la Ley 1450 de 2011, modificado por los artículos 277 de la Ley 1753 de 2015 y 16 de la Ley 1955 de 2019, iii) 312 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado por los artículos 2.2.9.4.7 a 2.2.9.4.11 del Decreto 1082 de 2015 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, iv) 2 del Decreto 381 de 2012, numerales 3 y 4, los cuales disponen lo siguiente: LEY 812 DE 2003 ARTÍCULO 132.
Fortalecimiento del ejercicio de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Con el objeto de garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá constituir un fondo empresarial, como patrimonio autónomo administrado por la FEN, o por la entidad que haga sus veces, o por una entidad fiduciaria.
Este fondo podrá apoyar, de conformidad con sus disponibilidades, a las empresas que contribuyen al Fondo, en los procesos de liquidación ordenados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la financiación de los pagos para la satisfacción de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y, en general, de aquellos a los cuales se les terminen los contratos de trabajo.
El fondo también podrá financiar las actividades profesionales requeridas para prestar apoyo económico, técnico y logístico a la Superintendencia para analizar y desarrollar los procesos de toma de posesión con fines de liquidación. A este fondo ingresarán los recursos excedentes de que trata el numeral 85.3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tal como queda modificado mediante el parágrafo de la presente disposición y contará con un comité fiduciario en el cual participará, un representante de las Empresas de Servicios Públicos Privadas, uno de las Empresas de Servicios Públicos Oficiales y Mixtas y el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; el ordenador de los gastos será el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
Cuando el Fondo proporcione recursos a una empresa, en exceso de las contribuciones hechas por ella, el Fondo se convertirá en acreedor de la empresa. En ningún caso se convertirá en accionista de la misma. LEY 1450 DE 2011 ARTÍCULO
16. FORTALECIMIENTO DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Modifíquese el artículo 227 de la Ley 1753 del 2015, el cual quedará así:
ARTÍCULO 227. FORTALECIMIENTO DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. En la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios seguirá funcionando, con vocación de permanencia, el Fondo Empresarial creado por la Ley 812 del 2003, a través de un patrimonio autónomo cuyo ordenador del gasto será el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
Este Fondo podrá financiar a las empresas en toma de posesión para: 1) pagos para la satisfacción de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y en general las obligaciones laborales y, 2) apoyo para salvaguardar la prestación del servicio. Igualmente, podrá contratar y/o apoyar el pago de las actividades profesionales requeridas en áreas financieras, técnicas, legales y logísticas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la empresa objeto de toma de posesión, así como los estudios necesarios para determinar la procedencia de dicha medida y las medidas preventivas de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994.
Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, de forma excepcional el Fondo podrá apoyar con recursos a las empresas prestadoras de servicios públicos objeto de la medida de toma de posesión para asegurar la viabilidad de los respetivos esquemas de solución a largo plazo sin importar el resultado en el balance del Fondo de la respectiva operación, siempre y cuando así lo soliciten ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y acrediten: […] El financiamiento por parte del Fondo Empresarial a las empresas intervenidas podrá instrumentarse a través de contratos de mutuo, otorgamiento de garantías a favor de terceros, o cualquier otro mecanismo de carácter financiero que permita o facilite el cumplimiento del objeto del Fondo Empresarial.
Para las operaciones pasivas de crédito interno o externo del literal d) se requerirá el cumplimiento de los requisitos legales ordinarios establecidos para las operaciones de crédito; cuando dichas operaciones de crédito estén dirigidas al desarrollo del giro ordinario de las actividades propias del objeto del Fondo Empresarial para el otorgamiento de la garantía de la Nación no será necesario la constitución de las contragarantías a favor de la Nación normalmente exigidas, ni los aportes al Fondo de Contingencias; para los créditos otorgados directamente por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no será necesario el otorgamiento de garantías a su favor.
LEY 1955 DE 2019 ARTÍCULO 312. MEDIDAS DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL FONDO EMPRESARIAL. Autorícese a la Nación para que directa o indirectamente adopte medidas de financiamiento al Fondo Empresarial de la SSPD, incluyendo créditos y garantías, los cuales podrán ser superiores a un año. No se requerirá la constitución de garantías ni contragarantías cuando la Nación otorgue estos créditos o garantías, y las operaciones estarán exentas de los aportes al Fondo de Contingencias creado por Ley 448 de 1998.
Los términos para desarrollar estas autorizaciones se rigen por lo dispuesto en este Capítulo. El Gobierno nacional reglamentará la materia.
PARÁGRAFO. Harán parte de las medidas autorizadas de sostenibilidad del Fondo Empresarial, la provisión de recursos de la Nación y otras entidades estatales con recursos líquidos y en especie (tales como acciones), incluyendo sus frutos. DECRETO 1082 DE 2015 ARTÍCULO 2.2.9.4.7. Medidas de sostenibilidad financiera del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Para efectos de la aplicación del artículo 312 de la Ley 1955 de 2019, se entenderán como medidas de sostenibilidad financiera del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todas aquellas operaciones de crédito público que lleve a cabo la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendientes a que el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios garantice la prestación del servicio público de energía en la Costa Caribe.
Las medidas de sostenibilidad financiera incluirán operaciones de crédito público, créditos de Tesorería otorgados directamente por la Nación, y garantías a las mencionadas operaciones de crédito público celebradas por el Fondo Empresarial de las que tratan los siguientes artículos. Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2.2.9.4.8.
Operaciones de crédito público. Las operaciones de crédito público interno o externo, de corto o largo plazo, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de deuda pública, y las conexas con las anteriores, con excepción de los sobregiros que celebre el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como medidas de sostenibilidad financiera tendientes a garantizar la prestación del servicio público de energía en la Costa Caribe, requerirán la autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa aprobación del Comité de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá informar a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional la adquisición de sobregiros bancarios, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de tales recursos.
ARTÍCULO 2. 2.9.4.9. Créditos de Tesorería otorgados por la Nación. A través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación podrá otorgar créditos de Tesorería al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para la celebración de tales operaciones de crédito público, como medida de sostenibilidad financiera del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendientes a garantizar la prestación del servicio público de energía en la Costa Caribe, el Fondo Empresarial deberá adjuntar al oficio de solicitud de autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo siguiente: […]
PARÁGRAFO 1. Los créditos otorgados directamente por la Nación a los que se refiere el presente artículo se deberán destinar exclusivamente a financiar necesidades de liquidez del flujo de caja de las entidades intervenidas y se sujetarán a las autorizaciones establecidas en el artículo 2.2.9.4.8 del presente decreto; y los recursos obtenidos en virtud de dichos créditos se entenderán como operaciones de financiamiento necesarias para asegurar la prestación eficiente del servicio público de distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe del país, y en consecuencia tanto las autorizaciones relacionadas con operaciones de crédito público como la gestión de dichos recursos se enmarca en lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 316 de la Ley 1955 de 2019.
PARÁGRAFO 2. Para los créditos de Tesorería otorgados directamente por la Nación a los que se refiere el presente artículo, podrá operar la figura de la novación, en los términos del artículo 1687 del Código Civil y siguientes, previa aprobación del Comité de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
PARÁGRAFO 3. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - solamente podrá otorgar los créditos de que trata el presente artículo cuando exísta disponibilidad de recursos en el flujo de caja de la Nación.
PARÁGRAFO 4. Para efectos de seguimiento por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional respecto de los desembolsos efectuados por operaciones de créditos otorgados directamente por la Nación, el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá remitir la siguiente información dentro de los primeros ocho (8) días hábiles de cada mes a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional: 1.
Estado de la situación financiera y el estado de resultados de prueba correspondiente al cierre del mes inmediatamente anterior y el flujo de caja de tesorería para el año en curso, de la empresa de servicios públicos en toma de Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posesión, con el detalle de los cambios significativos que se hayan presentado con respecto a la información entregada en meses anteriores. 2.
Certificación por parte del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de la destinación de los recursos desembolsados. 3. Certificación por parte del Agente Especial a cargo de la liquidación de la empresa en toma de posesión de los siguientes indicadores de gestión: Porcentaje de cobro, porcentaje de pérdidas de red estructurales, y porcentaje de exposición en bolsa.
ARTÍCULO 2. 2.9.4.10. Garantías de la Nación. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá otorgar garantías a las operaciones de crédito público que pretenda celebrar el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con terceros, como medidas de sostenibilidad financiera de la que trata los artículos 2.2.9.4.7. y 2.2.9.4.8, una vez se cumpla con lo siguiente: […]
ARTÍCULO 2. 2.9.4.11. Garantías, Contragarantías y Aportes al Fondo de Contingencias. Las operaciones de crédito público celebradas por el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el marco de la sostenibilidad financiera de que tratan los artículos 2.2.9.4.7. y 2.2.9.4.8 estarán exentas de la constitución de garantías, contragarantías y de la obligación de realizar aportes al Fondo de Contingencias creado por la Ley 448 de 1998 de conformidad con el artículo 312 de la Ley 1955 de 2019.
DECRETO 381 DE 2012 ARTÍCULO 2o. FUNCIONES. Además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energía, las siguientes: […] 3. Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. 4.
Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de uso racional de energía y el desarrollo de fuentes alternas de energía y promover, organizar y asegurar el desarrollo de los programas de uso racional y eficiente de energía. 39. De la lectura integral de las normas, se advierte que las disposiciones cuyo cumplimiento solicita la sociedad accionante implican un gasto, dado que de su contenido se desprenden operaciones de crédito público, constitución de garantías y medidas de sostenibilidad financiera a favor del Fondo Empresarial. 40.
Por tal motivo, la acción resulta improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, el cual establece que la acción de cumplimiento no puede perseguir la observancia de normas que generen erogaciones. Esta disposición legal fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 1998, en la cual fue declarada exequible.
Al respecto, señaló lo siguiente: En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustentan.
La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan.
Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura. 41. En ese orden, y teniendo en cuenta que las disposiciones y pretensiones puestas de presente en la demanda, esta Sala de decisión advierte que la finalidad de la sociedad accionante es que: i) se ejecuten acciones administrativas tendientes a la implementación de las medidas de sostenibilidad financiera a favor del Fondo Empresarial y, como consecuencia, se le otorguen recursos económicos a favor de AIR-E, ii) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público realice operaciones de crédito público y el otorgamiento de garantías para su financiación y, iii) el Ministerio de Minas y Energía realice una estructuración de soluciones económicas que garanticen la correcta operación del Fondo Empresarial. 42.
Lo anterior evidencia lo pedido mediante esta vía comporta un gasto no presupuestado, dado que no obra en el expediente ningún medio de prueba que permita inferir que dichas erogaciones cuentan con una partida presupuestal destinada para lo solicitado mediante la presente acción8. 43. Así las cosas, esta sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, pero por las razones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de octubre de 2025, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 6 de noviembre de 2022. Rad. 08001-23- 33-000-2025-00321-01. M.P. Gloria María Gómez Montoya. Accionante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P. Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicación: 08001-23-33-000-2025-00342-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx