CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-33-000-2019-01411-01 Interno: 2985-2022 Demandante: José de Jesús Bravo Coca Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 TEMA: LIQUIDACIÒN CESANTIAS RETROACTIVAS - DOCENTE VINCULACIÒN NACIONAL.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones[1] José de Jesús Bravo Coca mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 4091 de 9 de mayo de 2019 expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, que le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas aplicando el régimen de liquidación anualizada.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a liquidar y pagar el valor de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad acorde con el último salario devengado, y de conformidad con la Ley 91 de 1989. También, que se reconozca y pague la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el IPC, desde el momento del reconocimiento de la cesantía, y hasta que se haga efectivo el pago.

Se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y se pague la suma correspondiente a costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: José de Jesús Bravo Coca prestó sus servicios como docente en propiedad, con vinculación nacional a partir del 26 de julio de 1978.

Refirió que, desde su nombramiento el pago de los salarios y prestaciones sociales le fueron realizados a través del ente territorial con recursos provenientes del situado fiscal (FER), tal y como se evidencia en el formato único para la expedición de certificados de salarios de la Secretaría de Educación de Bogotá, en la Resolución 4091 de 2019, y en la certificación emitida por el jefe de nómina de dicha Secretaría. Señaló que, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, pedimento que le fue resuelto por medio del acto administrativo anterior, de manera anualizada y sin retroactividad.

Precisó que, el pago de salarios y prestaciones sociales le fueron reconocidos por el ente territorial y el MEN, a través del sistema general de participaciones, y que a esta última le correspondió en un 87.6%. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política: Los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228. Legales: Leyes 57 y 153 de 1887;

Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4 de 1992; y Ley 91 de 1989. Como concepto de violación adujo que se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, la cual contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse con retroactividad las cesantías de los empleados oficiales; pues, contrario sensu, se aplicaron normas procedimentales diferentes dando lugar a la negación del reconocimiento de la retroactividad en el pago de las cesantías.

También, que la Secretaria de Educación de Bogotá con la expedición del acto administrativo objeto de inconformidad, infringe principios Constitucionales, pues al negarle el reconocimiento de retroactividad en el pago, le está impidiendo al demandante que reciba puntual y a tiempo el pago de la totalidad de sus cesantías. 2. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda[2].

Sostuvo que, el régimen de liquidación de las cesantías es anual, y no retroactivo. Sumado a que, la calidad de docente territorial no se adquiere por el simple hecho de haber sido nombrado por una entidad departamental o municipal, pues se adquiere cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Igualmente, que el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al FNPSM, y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial.

Propuso los medios exceptivos que denominó “cobro de lo no debido, el (..) demandante no demostró la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías”; e “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por fallo de 11 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda[3].

Iteró que, la discusión radica en que los recursos para el pago de salarios y prestaciones sociales del demandante fueron reconocidos en participación del ente territorial y del MEN a través del sistema general de participaciones; y que, esta última correspondió en el 87.6%. Precisó que, a partir de la Ley 60 de 1993 se empezó con el proceso de descentralización de la educación, en la que se fijaron los servicios y competencias en materia social a cargo de las entidades territoriales y la Nación, y se distribuyeron los recursos conforme a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.

Refirió que, el canon 105 de la Ley 115 de 1994 dispuso que: “La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial”, y que conforme al artículo 173 ibidem “La educación estatal se financia con los recursos del situado fiscal, con los demás recursos públicos nacionales dispuestos en la ley, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, según lo dispuesto en la Ley 60 de 1993”.

Así mismo, que el artículo 14 de la Ley 60 de 1993 fijó los requisitos que los departamentos y distritos debían acreditar ante el MEN con el fin de administrar los recursos del situado fiscal, entre los cuales se exigía la incorporación a la estructura administrativa departamental o distrital de los Centros Experimentales Piloto, los Fondos Educativos Regionales y las Oficinas de Escalafón, y los establecimientos educativos que les entregara la Nación, así como determinar la estructura y administración de la planta de personal de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de dicha ley.

Destacó que, el régimen prestacional aplicable al personal docente nacional y nacionalizado incorporados en la planta de personal del distrito capital es el contemplado en la Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la Ley 60 de 1993. Señaló que, del proceso de descentralización dispuesto por la Ley 60 de 1993 “no es posible deducir la mutación, transformación o cambio de la vinculación de los docentes nacionales a territoriales o departamentales”; debido a que, la situación de los docentes sigue estando regida por la Ley 91 de 1989, (normativa que para el caso que nos ocupa, contempla el pago de una cesantía anualizada, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses).

Iteró que, no quiere decir que haya mutado la vinculación del demandante de nacional a territorial, pues de conformidad con el “acto de nombramiento y, tal como es aceptado en la demanda”, tuvo la calidad de docente nacional. Por consiguiente, concluyó que José de Jesús Bravo Coca no tiene derecho a que sus cesantías se liquiden de forma retroactiva, pues al tener la vinculación el carácter nacional, las cesantías deben ser liquidadas de forma anualizada, tal y como lo ha venido haciendo la entidad demanda.

Condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación El apoderado del accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[4]. Señaló que, en el sub judice José de Jesús Bravo Coca laboró como docente del Magisterio oficial con vinculación Nacional - Situado Fiscal “con la participación del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá, conforme al Sistema General de Participaciones en un 87.6%”, desde el 26 de julio de 1978 hasta el 29 de marzo de 2018; es decir, desde su nombramiento en propiedad el “pago de salarios y prestaciones sociales se realizan a través del ente territorial cofinanciados con recursos provenientes del situado fiscal - antiguo FER (…)” 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y Ministerio público guardaron silencio[5]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si (i) José de Jesús Bravo Coca tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, o (ii) si contrario sensu, dicho auxilio debe ser reconocido con el régimen anualizado tal y como lo efectuó la entidad enjuiciada. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Caso concreto. 1.

Marco normativo y jurisprudencial La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” señala que ésta es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[6] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.2.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO  1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.2.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1 de enero de 1990 continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

(sombreado fuera de texto). En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[7].

En similar sentido en la providencia de 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[8], 1848 de 1969[9] y 1045 de 1978[10], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[11] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[12]. 2.3.

Pruebas relevantes Resolución 9451 de 13 de julio de 1978[13] expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual nombró a José de Jesús Bravo Coca en el cargo de Instructor III del Departamento de Industria en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada INEM “Francisco de Paula Santander” Kennedy en Bogotá. [pic] Oficio de 28 de abril de 2021[14] emitido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la que informa “que el docente José de Jesús Bravo Coca (…) nombrado en propiedad por el MEN y presentó un TIPO DE VINCULACIÓN: NACIONAL (PLANTELES NACIONALES)”.

Constancia de 10 de septiembre de 2019[15] suscrita por la Secretaría de Educación de Bogotá - Alcaldía Mayor de Bogotá -, que da cuenta que los salarios del actor fueron pagados con recursos de la Nación provenientes del Sistema General de Participaciones transferidos a la SED por el MEN. Resolución 1759 de 29 de febrero de 2008[16] proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá - Alcaldía Mayor de Bogotá -, a través de la cual reconoció el pago de las cesantías parciales al accionante para la compra de vivienda.

Resolución 4091 de 9 de mayo de 2019[17] expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá - Alcaldía Mayor de Bogotá -, por medio de la cual reconoció y pagó las cesantías definitivas al actor de forma anualizada. 2.3. Caso concreto El demandante pidió que se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a liquidar y pagar el valor de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad acorde con el último salario devengado, y de conformidad con la Ley 91 de 1989.

El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que José de Jesús Bravo Coca no tiene derecho a que sus cesantías se liquiden de forma retroactiva, pues al tener la vinculación el carácter nacional las cesantías deben ser liquidadas de forma anualizada. Inconforme el demandado solicita que se revoque la providencia de primera instancia, toda vez que laboró como docente del Magisterio con vinculación Nacional (Situado Fiscal), desde el 26 de julio de 1978 hasta el 29 de marzo de 2018; es decir, desde su nombramiento en propiedad el “pago de salarios y prestaciones sociales se realizan a través del ente territorial cofinanciados con recursos provenientes del situado fiscal - antiguo FER (…)” Visto lo anterior, y de conformidad con los medios de pruebas avizorados en el plenario, se tiene que José de Jesús Bravo Coca fue nombrado docente con vinculación de tipo Nacional por Resolución 9451 de 13 de julio de 1978 en el cargo de Instructor III del Departamento de Industria en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada INEM “Francisco de Paula Santander en Kennedy – Bogotá”, y se posesionó el 26 de julio de 1978, situación que no fue controvertida por la parte recurrente.

También, que por Resolución 4091 de 9 de mayo de 2019 la Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció sus cesantías definitivas liquidándolas de forma anualizada. Acorde con esto, cabe destacar que; si bien, el accionante se posesionó como maestro sin solución de continuidad desde el 26 de julio de 1978 en el INEM Francisco de Paula Santander en Bogotá; lo cierto es que, el régimen retroactivo de cesantías no le es aplicable; dado que, no tenía la calidad de docente territorial (fue nombrado docente con vinculación de tipo nacional); por lo que, tal condición no se adquiere con el simple hecho de haber sido nombrado por una entidad departamental o municipal, pues se debe cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975[18].

Sumado a que, el régimen prestacional aplicable al personal docente nacional y nacionalizado incorporados en la planta de personal del distrito capital es el contemplado en la Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la Ley 60 de 1993. Luego, del proceso de descentralización dispuesto por dicha norma “no es posible deducir la mutación, transformación o cambio de la vinculación de los docentes nacionales a territoriales o departamentales”; ya que, la situación de los docentes sigue estando regida por la Ley 91 de 1989, (normativa que para el caso que nos ocupa contempla el pago de una cesantía anualizada, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses); tal y como así lo indicó el a quo.

Puestas, así las cosas, no quiere decir que haya mutado la vinculación del señor Bravo Coca de nacional a territorial, pues de conformidad con la Resolución 9451 de 13 de julio de 1978, fue nombrado en propiedad por el Ministerio de Educación con vinculación nacional (planteles nacionales). Situación fáctica que se acompasa con lo normado en el numeral 3 del canon 15 de la Ley 91 de 1989, y por esta Colegiatura al señalar que[19]: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre unos y otros, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional; esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado. Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”.

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

“Inciso 3o. INEXEQUIBLE”

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, la Sala considera que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que José de Jesús Bravo Coca no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, pues al tener la calidad de docente con vinculación de tipo nacional las cesantías deben ser liquidadas de forma anualizada.

Por consiguiente, el recurso de apelación se debe desestimar, toda vez que le asiste razón al a quo de negar las súplicas de la demanda; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia objeto de inconformidad, salvo la condena en costas que se revoca. Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 9 [2] Folio 41 a 46 [3] Folios 122 a 128. [4] Folio 138 a 140 [5] Folio 148 [6] Por la cual se expide la ley general de educación. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [8] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [9] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” [10] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” [11] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub sección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23- 33-000-2014-00111-01 (4331-15) [13] Folio 102 [14] Folio 90 [15] Folio 21 [16] Folio 89 a 91 [17] Folio 13 a 15 [18] En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. [19] Radicado: 08001-23-33-000-2015-90028-01(2397-20), de 7 de octubre de 2021.

MP Gabriel Valbuena Hernández