Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) Temas: Reajuste asignación de retiro.
Inclusión prima de actualización SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Mixta C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jesús Antonio Moya Romero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio ID 182915 del 11 de noviembre de 2016, emitido por CASUR, a través del cual se negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro reconocida a su favor.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reajuste de la asignación de retiro en las siguientes proporciones a título de incremento que debió efectuarse por la prima de actualización: a. $ 16.120.029, para el 2 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero año 2013; b. $ 33.420.035, para el 2014; c. $ 35.682.582, para el 2015; d. $ 37.323.981, para el año 2016; e. $ 19.125.148, para 2017; f. $ 40.834.135, para el año 2018; g. $ 22.434.106, para 2019; y h. $ 34.970.581, para el año 2020; tomando como base el reajuste acumulado de cada año desde 1996 y hasta que se haga efectiva la sentencia; ii) reconocer los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral en el «valor en salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se esté reconociendo actualmente por [ese concepto]» iii) ordenar la reliquidación, de forma indexada, de la asignación de retiro desde el 1.° de enero de 1996 y ajustado desde el mes de mayo de 2013, día en que comienza la prescripción cuatrienal, y hasta el día en que se efectúe el pago real de la obligación; lo cual se deberá efectuar «sobre el capital resultante de cuantificar las pretensiones de incorporación de la prima de actualización al salario inicialmente y luego a la asignación de retiro»; iv) continuar liquidando las mesadas de la asignación de retiro en lo sucesivo en la forma pretendida, esto es, como lo ordena la Ley 238 de 1995, mientras esta forma de liquidación sea más favorable; v) pagar los intereses que se generen por el pago tardío de la sentencia; vi) dar cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; y vii) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos1 Como supuestos fácticos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 25 de noviembre de 2009, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), mediante la Resolución 005580 reconoció al señor Jesús Antonio Moya Romero una asignación de retiro. ii) El Decreto 335 de 1992, basado en el Estado de Emergencia Social dispuesto por el Decreto 331 de 1992, fijó las asignaciones básicas para la Fuerza Pública y en su artículo 15 creó una prima de actualización salarial para miembros de la Fuerza Pública, en ese momento, hasta el grado de teniente coronel y su equivalente en la Armada Nacional, la cual tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única. 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1.°, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; 2 y 13 de la Ley 4 de 1992; 15 del Decreto 335 de 1992; 29 del Decreto 25 de 1993 y los Decreto 65 de 1994 y 133 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque la negativa a reconocer el reajuste deprecado contraría el espíritu de la Ley 4 de 1992, en su artículo 13, por cuanto la prima de actualización fue establecida con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Policía Nacional. ii) Durante el período comprendido entre 1992 a 1995, la prima de actualización tuvo vigencia, reglamentada por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, sin embargo, debido a su carácter temporal debe reconocerse no como prestación social, sino que debe computarse para reliquidación de asignaciones de retiro, procurando así un reajuste objetivo, dado que ello afecta la base pensional. iii) Si bien es cierto la Policía Nacional, desde el año 1996, no hizo la incorporación de la prima de actualización como factor salarial, prestacional y pensional, no se está pidiendo que esto se haga retroactivo desde 1996; por el contrario, se pretende que se actualice el factor salarial de entonces en los porcentajes ordenados y traídos año a año. En consecuencia, la entidad demandada debe reajustar la asignación de retiro desde el momento en que esta se ordenó cancelar, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal. iv) El legislador previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Policía Nacional, de manera que a esa entidad no le es permitido desconocer, excluir u omitir dicha nivelación. 1.2.
Contestación de la demanda 4 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), no contestó la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Mixta C, mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones:3 i) La prima de actualización se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Tuvo vigencia temporal entre los años 1992 y 1995, en virtud de que la Ley 4.ª de 1992 dispuso el establecimiento de una escala gradual porcentual, para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, lo cual ocurrió mediante el Decreto 107 de 1996. En otras palabras, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, al culminar el proceso de nivelación dispuesto por la Ley 4ª de 1992, la prima de actualización no podía extenderse más allá de 1995 por lo que debió suspenderse su pago desde el 1.° de enero de 1996.
De manera que mal podría decretarse para los años subsiguientes, con el fin de formar parte de la base prestacional, pues proceder de tal forma implicaría variar la manera en que el legislador fijó el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares. ii) Al analizar el acervo probatorio se demostró que la asignación de retiro de la cual goza el teniente coronel ® de la Policía Nacional, Jesús Antonio Moya Romero, fue reconocida a partir del 30 de julio de 2009, de manera que la reliquidación de la referida prestación en los términos solicitados por el actor es improcedente, porque la vigencia y, por consiguiente, la causación de la prima de actualización tuvo vigor hasta 31 de diciembre de 1995, en tanto que a partir del 1.º de enero de 1996 entró a regir la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con lo cual se cumplió la condición resolutoria que había establecido la Ley 4ª de 1992. 2 Conforme consta en el emitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, el 16 de marzo de 2022.
Expediente digital obrante a índice 2 de SAMAI. 3 Expediente digital obrante a índice 2 de SAMAI. 5 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero En consecuencia, no es factible que se aplique simultáneamente el reajuste contenido en la norma en mención, adicionado en los porcentajes que por concepto de prima de actualización fueron reconocidos. iii) En este orden, comoquiera que el referido emolumento solo tuvo vigencia entre 1992 y 1995, hasta que se consolidó la escala salarial gradual porcentual, no es dable determinar un reajuste sobre dicho factor a partir del año 1996, por cuanto la ley le otorgó un carácter transitorio. iv) Los argumentos expuestos en la Sentencia T-327 de 2015, no pueden aplicarse al sub lite, pues además de ser una decisión con efectos inter partes, a. no existe una identidad fáctica y jurídica con lo debatido en esta oportunidad; b. la Corte Constitucional no reconoció derecho alguno a favor de los sujetos procesales; y c. no hubo un estudio de fondo sobre la inclusión de la prima de actualización como partida computable para calcular la asignación de retiro, sino que el análisis estuvo dirigido a evidenciar la improcedencia del mecanismo constitucional impetrado por CREMIL.
En consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas. 1.4. El recurso de apelación El señor Jesús Antonio Moya Romero, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Es cierto que la prima de actualización tuvo carácter temporal desde 1992 a 1996 lo cual no es objeto de debate, por el contrario, lo que se reprocha es que aquella prima, que se cancela a título de nivelación salarial, debía incorporarse a la asignación de retiro. ii) El parágrafo de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, es prueba fehaciente de que la prima de actualización no desapareció y debía cumplir con una verdadera nivelación salarial. 4 Expediente digital obrante a índice 2 de SAMAI. 6 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero iii) El a quo erradamente inobservó que el parágrafo de cada decreto al afirmar que no tenía vigencia para el siguiente año, pues desconoció que expresamente aquellas normas consagran que «el personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales».
En ese orden, si bien al actor estuvo en servicio activo hasta noviembre de 2009 y en ese sentido sí le fue incluida la prima de actualización en su sueldo en cada año de 1992 a 1994 (sic), lo cierto es que no se le computó en la asignación de retiro. iv) No es cierto que el Decreto 107 de 1996 haya establecido una escala salarial porcentual y tampoco se pronunció sobre la prima de actualización. v) La Corte Constitucional a través de la Sentencia T-327 de 2015 dejó en firme las decisiones el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante las cuales había ordenado a CREMIL modificar la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los demandantes en el proceso ordinario, con inclusión de la prima de actualización, y reliquidarlas a partir del 1.° de enero de 1996.
Por consiguiente, no es posible desconocer aquella decisión, salvo que el a quo hubiera justificado haberse apartado del precedente, sin embargo, no lo hizo. Por su parte, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería por medio de la sentencia del 30 de septiembre de 2019, condenó «a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a reliquidar la pensión de invalidez que recib[í]a el [entonces] actor, con el fin de determinar la base de su asignación al 31 de diciembre de 1995 con fundamento en LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN, y a partir del 1 de enero de 1996 reliquidar la pensión de invalidez en la forma como lo ha previsto la ley». 1.5.
Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia La parte demandada y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 3 de agosto de 2023,5 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al despacho 5 Índice 4 de SAMAI. 7 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero para sentencia, respectivamente.6 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, si es procedente reajustar la asignación de retiro percibida por el demandante, teniendo en cuenta el incremento del sueldo en actividad con la inclusión de la prima de actualización reconocida desde 1992 a 1995. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen salarial de los miembros de la Fuerzas Pública El Congreso de la República, con fundamento en lo preceptuado en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política,7 expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 13 facultó al Gobierno nacional para que fijara una escala porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y en retiro de la fuerza pública, de conformidad con los principios previstos en el artículo 2.º de la misma ley.
Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. […].
Del contenido de la norma referida se colige que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de 6 Al revisar SAMAI, la Sala observa la entidad demandada y el ministerio público no allegaron, dentro del término concedido, pronunciamiento alguno. 7 Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Ver Art. 1° Decreto Nacional 1919 de 2002 8 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
En efecto, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuyo objetivo fue el de nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.
Adicionalmente, se tiene que el Decreto 107 de 1996,8 estableció en su artículo 1.º lo siguiente: Artículo 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.
Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60% Teniente Coronel 44.30% Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% 8 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]». 9 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30% […] Artículo 2°.
Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.
Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.
En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho. En cumplimiento de la anterior disposición, el Gobierno nacional ha proferido los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014), es decir, que ha tomado como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de general.
Conforme con lo señalado se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.
De acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial descrito se advierte que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización solo tuvo vigor entre el 1.º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, toda vez que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta cuando se fijara la escala 10 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero salarial porcentual única de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que, una vez cumplida tal condición, el derecho se extinguía, como efectivamente sucedió ante la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, que expresamente derogó lo previsto en el Decreto 133 de 1995.
Se colige, entonces, que al consolidarse la escala gradual porcentual, por medio del Decreto 107 de 1996, que niveló la remuneración del personal en servicio activo y retirado de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero de 1996 en armonía con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, la prima de actualización se extinguió jurídicamente. Ahora bien, esta Subsección ha señalado en anteriores oportunidades que si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se variaría la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad: […] Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha reconocido a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prima de actualización, a partir del 1.° de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 1992.
Así mismo, respecto de la prima de actualización para los años de 1996 en adelante, observa la Subsección que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir las asignaciones y pensiones.
En efecto, estas prestaciones sociales, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se variaría la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares. […]. 11 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de providencia de 26 de octubre de 20179 sostuvo: […] Así las cosas, estima la Sala que en virtud del principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad, criterio que fue recientemente reafirmado en decisión proferida por esta subsección y con ponencia de la suscrita dentro del proceso radicado bajo el número 1300133300020140039001, de fecha 8 de septiembre del 201710 […].
Así las cosas, la prima de actualización consistió en un factor de carácter temporal, cuyo objetivo fue nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única, con repercusión en el personal en goce de asignación de retiro durante el lapso de su vigencia, es decir, que a través de la prima de actualización la retribución del personal en actividad se niveló, con las consabidas repercusiones para el personal en retiro, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. 2.2.2.
Régimen especial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de Policía A partir de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en el artículo 14 dispuso, que con el objeto de que las pensiones no pierdan su poder adquisitivo deben reajustarse anualmente y de oficio de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) para el año inmediatamente anterior, excepto aquellas cuyo monto corresponda a un salario mínimo legal mensual vigente, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente radicado 68001233300020150013901(2308-2016). 10 Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, demandante: Héctor Ignacio García Hernández, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, magistrada ponente doctora: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero pues para estas el ajuste se efectuará de acuerdo con el incremento ordenado por el Gobierno sobre dicho salario.
De otro lado, el artículo 142 de la Ley 100 también estableció una mesada adicional para pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de diferentes sectores, en los que se incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, esta corresponde a treinta días de pensión que debe pagarse en el mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Por su parte, el artículo 279 de la referida norma prevé una serie de excepciones, en el sentido de indicar que el Sistema Integral de Seguridad Social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal que se rige por el Decreto 1214 de 1990, los miembros no remunerados de las corporaciones públicas y el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por existir normas especiales respecto de ellos.
Así, en primera medida resultaría evidente concluir que las prerrogativas contenidas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, no serían aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, en el año 1995 se profirió la Ley 238, por medio de la cual se adicionó un cuarto parágrafo al artículo 279 de la Ley 100, en el sentido de indicar que «las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados».
De acuerdo con lo anterior, a pesar de que los miembros en uso de buen retiro de la Fuerza Pública se encuentran exceptuados del régimen general de seguridad social, por pertenecer a uno especial, la ley les concedió dos beneficios contemplados en la Ley 100 de 1993, esto es, i) el derecho a que sus asignaciones de retiro sean reajustadas anualmente con base en el IPC del año inmediatamente anterior y ii) a recibir una mesada adicional equivalente a treinta días de pensión, que debe pagarse en el mes de junio de cada año. Ahora, el actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro.
En cuanto 13 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero al primer punto, el artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente.
Por su parte, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, no a partir del índice de precios al consumidor, sino que corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.
Sobre este punto, esta corporación11 se pronunció en el siguiente sentido: Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 15 de febrero de 1962, nació el señor Jesús Antonio Moya Romero.12 Desde el 7 de enero de 1960 hasta el 30 de julio de 2009, el señor Jesús Antonio Moya Romero laboró al servicio de la Policía Nacional, esto es, durante 29 años, 11 meses y 11 Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2010- 00186-00 (1316-2010). 12 Conforme consta en su cédula de ciudadanía obrante en los antecedentes administrativos visible en el expediente digital contenido en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 14 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero 27 días, con un alta de 3 meses que transcurrió entre el 30 de abril y el 30 de julio de 2009.13 El 25 de noviembre de 2009, mediante Resolución 005580 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció al demandante una asignación de retiro, en cuantía equivalente al 95 % del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, a partir del 30 de julio de 2009, con fundamento en los Decretos 1212 de 1990, 1791 del 2000 y 4433 del 2004.14 El actor presentó derecho de petición ante a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), pretendiendo el reajuste, de forma indexada, de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, como consecuencia de la aplicación de la Ley 4ª de 1992 y la Sentencia T-327 de 2015, emitida por la Corte Constitucional.15 El 11 de noviembre de 2016, mediante Oficio E-00003-2016003817 CASUR ID 186660, radicado ID 182915, el director general de CASUR, negó la solicitud elevada por el demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: 16 […] [D]e acuerdo con el Decreto 333 del 24-02-92 y la Ley 4ª de 1992 […] se estableció la prima de actualización como factor integrante de la asignación mensual de retiro, hasta cuando se consolidara la Escala Salarial Única para la Fuerza Pública; así mismo se dispuso que la prima de actualización a que refiere el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, condición adoptada a su vez por los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la cual se cumplió a partir del 01-01-96, con el Decreto 107 de 1996 […] destacando que para los años 1992 a 1995, periodo mediante el cual estuvo vigente la prima de actualización como parte de la nivelación salarial para la fuerza pública, el señor retirado se encontraba en servicio activo.
Concluyendo que, la asignación mensual de retiro se encuentra liquidada dentro de los parámetros legales vigentes a la fecha de retiro, motivo por el cual no es procedente atender favorablemente la petición. 13 Como consta en la Hoja de Servicios 17411537 del 28 de mayo de 2009. Expediente digital obrante a índice 2 de la plataforma SAMAI. 14 Expediente digital obrante a índice 2 de la plataforma SAMAI. 15 La Sala advierte que el derecho de petición no cuenta con el sello ni fecha de radicación. Ibidem. 16 Ibidem. 15 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, respecto de la prima de actualización surgen las siguientes conclusiones: En primer lugar, se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, condicionada al establecimiento de una escala salarial porcentual que nivelara en forma definitiva dichas asignaciones.
En segundo lugar, se reconoció a título de nivelación salarial para el personal activo y retirado de la fuerza pública, pero únicamente durante los años 1993 a 1995, es decir, que se trató de un beneficio temporal, ya que, a partir de la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. En tercer lugar, los valores reconocidos como prima de actualización entre los años citados fueron incluidos en las asignaciones fijadas en el año 1996, de manera que se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4 de 1992.
En consecuencia, a partir del año 1996 la prima de actualización no es susceptible de reconocimiento, toda vez que el Decreto 107 de 1996 estableció el principio de oscilación para nivelar las asignaciones de retiro, de conformidad con el cual estas prestaciones se liquidan con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones devengadas por el personal de actividad de conformidad con cada grado; estos incrementos son fijados anualmente por el Gobierno nacional.
En este sentido, a partir del 1.° de enero de 1996 el reajuste con base en la prima de actualización resulta improcedente, toda vez que, con la expedición del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos a título de aquella prima fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y así por los años subsiguientes. Ahora, el recurrente es enfático en que lo pretendido no es el reconocimiento de la prima de actualización respecto de los años 1992 a 1995, sino el cumplimiento de la 16 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero nivelación salarial, sumándole a su asignación de retiro, reconocida a partir del 30 de julio de 2009, los porcentajes que le correspondieron por cada año, por concepto de prima de actualización. En ese orden, es claro para la Sala que tal pretensión no es procedente, porque, se reitera, la prima de actualización tuvo vigencia hasta 31 de diciembre de 1995, por cuanto a partir del 1.º de enero de 1996 entró a regir la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con lo cual se cumplió la condición resolutoria que había establecido la Ley 4 de 1992.
De manera que no puede pretender el demandante que se extienda su aplicación más allá de la vigencia referida. Por consiguiente, no le asiste derecho al actor al reajuste pretendido, pues, se repite, la prima de actualización se incorporó al sueldo básico en el año 1996, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual ordenada por el Decreto 107 de 1996.
En este sentido, si la referida prima solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado durante el respectivo periodo, no es posible ordenarla por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, por cuanto se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad.
Por su parte, si bien el recurrente, como fundamento de sus pretensiones, invoca las sentencias T-327 de 2015, emitida por la Corte Constitucional y la de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería por medio de la sentencia, mediante las cuales, en su concepto, se accedió a las pretensiones de la demanda en un caso similar al sub lite; esta Subsección advierte que aquellas providencias tienen efectos inter partes y no es criterio vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación, por lo tanto, no es susceptible de aplicarse en el presente caso, máxime cuando la Sección Segunda de esta Corporación ha reiterado la tesis contraria.
Finalmente, se observa que la Corte Constitucional en la Sentencia T-327 de 2015, 17 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero confirmó la decisión emitida por esta corporación, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela sometida a estudio en aquella oportunidad.
Por lo expuesto, al demandante no le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, por lo que se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo. 3. De la condena en costas Con base en el artículo 188 del CPACA, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la 18 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892-2023) Demandante: Jesús Antonio Moya Romero situación particular del demandante, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Mixta C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jesús Antonio Moya Romero contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Segundo. Sin costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SBZ